El trust y el fideicomiso en las legislaciones latinoamericanas

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2013

por Martha Patricia Hernández Limongi 

1. Introducción

Aun cuando resulte paradójico, el trust ha tenido una influencia importante en los países latinoamericanos, quienes a pesar de contar con una legislación de origen romano, lo han venido incorporando en su normatividad ajustándolo a sus preceptos de derecho privado, no obstante las diferencias conceptuales de las legislaciones romana y anglosajona.

La tipificación del fideicomiso con raíces anglosajonas en materia mercantil, en los países latinoamericanos, obedece a las bondades de tipo patrimonial que ofrece y la diversidad de operaciones que se pueden realizar, permitiendo al cliente tener la certeza que el fiduciario desplegará toda su diligencia para conseguir la finalidad perseguida.

Los primeros países de legislación de origen romano que incorporaron la fiducia a su normatividad fueron Panamá y México. Posteriormente la figura se ha ido introduciendo en las diferentes legislaciones latinoamericanas, siendo la última de ellas la de República Dominicana.

En el presente artículo se efectúa una comparación de los elementos personales y patrimoniales del trust anglosajón y del fideicomiso latinoamericano, partiendo del análisis de la propiedad en una y otra legislación, tal es así que, mientras en el trust inglés y de los Estados Unidos de Norteamérica el interés o el beneficio económico que reporta el bien es lo importante, en la legislación con influencia romanística prima la cosa sobre la cual recae el derecho, circunstancia que impide una doble titularidad sobre un mismo bien. Sin embargo, las legislaciones latinoamericanas al introducir el trust en su normatividad han adoptado y aplicado a la fiducia la separación patrimonial y la afectación de los bienes transferidos desarrollada en el derecho anglosajón.

En consecuencia el patrimonio fideicomitido ha recibido varias acepciones, dependiendo la naturaleza jurídica que cada país le atribuye, principalmente: Patrimonio autónomo, Patrimonio de afectación, Patrimonio especial o separado y Patrimonio con Personalidad Jurídica (el único caso es el ecuatoriano);

Otro hecho diferenciador del trust es la transferencia definitiva e irrevocable que el dueño del bien (Settlor o Trustor) realiza al Trustee desapareciendo de la relación fiduciaria, cuando en el derecho latinoamericano el dueño del bien, denominado fideicomitente, transfiere la propiedad a la fiduciaria permaneciendo vinculado al fideicomiso hasta su terminación e incluso puede ser beneficiario del mismo.

La tendencia en Latinoamérica y los Estados Unidos respecto de la calidad del trustee ha sido, por regla general, la de una persona jurídica del sector financiero especializada y autorizada por el Estado, profesionalizando de esta forma la función fiduciaria. En el derecho inglés se permite tanto a las personas naturales como las jurídicas desempeñar dicha función. En razón a lo anterior, el fideicomiso latinoamericano y norteamericano siempre es remunerado a diferencia del trustee individual inglés que es gratuito.

Coinciden la legislación inglesa y la latinoamericana en la posibilidad que el beneficiario exista o no al momento de constituirse el trust o el fideicomiso. Sin embargo, en el trust público puede ser indeterminado o no identificable el beneficiario, circunstancia que no es posible en el fideicomiso latinoamericano, pues siempre debe ser determinado o debe poderse identificar.

Frente a las obligaciones que adquiere el fiduciario en Latinoamérica la generalidad es que ellas son de medio y no resultado, respondiendo por culpa leve, como un buen padre de familia, en las legislaciones más antiguas y en las más modernas, como un administrador diligente, recurriendo al modelo mercantilista o al profesional como fuente, es decir, con prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.

En el derecho anglosajón El Trustee debe actuar con diligencia en el desempeño de sus funciones, por lo tanto para excusarse del incumplimiento debe demostrar que no obstante haber ejercido todos los procedimientos no pudo obtener la finalidad, de lo contrario, toma los riesgos del trust, como bien lo afirma el doctor Sergio Rodríguez, en tal caso se origina un resulting trust hasta que se lleve a cabo la restitución de los bienes correspondientes.

2. Antecedentes del fideicomiso en el Derecho Romano y Germánico

La fiducia tuvo su origen en la antigua Roma y en el derecho Anglosajón a partir de la conquista Normanda a comienzos del siglo XI.

2.1. Derecho Romano

El vocablo “Fideicomiso” proviene del Derecho Romano y está ligado a la transmisión testamentaria por medio de la cual el testador ordenaba al heredero que toda la herencia o parte de ella fuera transmitida a otro.

El fideicommisum, en latín significa fides “fe” y commissum “comisión” por lo que se entiende que dicha expresión representa una comisión o encargo de confianza.

Esta figura se utilizó en Roma para favorecer a las personas que no tenían capacidad para recibir bienes por legado o institución hereditaria —testamenti factio passiva—, debido a las limitaciones legales que existían, las cuales se superaban con el fideicomiso hereditario al poder disfrutar de los bienes por la voluntad post mortem de su dueño.

Así, a través del fideicommisum se transfería por testamento la propiedad de uno o varios bienes a otra persona, con el fin de que los administrara en beneficio de la persona o personas que quería favorecer y los transfiriera, a éstos últimos, luego de cumplida una condición o un plazo determinado.

Inicialmente, la confianza en esta clase de fideicomisos era absoluta, y con posterioridad y para evitar abusos, se crearon controles con el fin de que el adquirente testamentario transfiriera los bienes y cumpliera la voluntad del testador.

Entre dichos controles se destacan: i) el poder recurrir ante los cónsules para reclamar el cumplimiento del fideicomiso, implementado por Augusto: ii) los pretores fideicomisarios - praetores fideicommissari, instituidos por Claudio y iii) varios senado-consultos.

Respecto a los senados-consultos más importantes encontramos: i) El de Trebeliano, disponiendo que los derechos y acciones correspondían al fideicomisario una vez se hubieran transferido los bienes; ii) El de Pegasiano, que hizo extensiva la lex falcidia a los herederos fiduciarios, concediéndoles una remuneración consistente en la cuarta parte de la herencia o de los bienes transmitidos llamada “cuarta falcidia”; y iii) El de Justiniano, que integró los senado-consultos anteriores al disponer que las acciones de sucesión, tanto activas como pasivas, correspondían al heredero fiduciario y al fideicomisario en proporción a la parte que les hubiere correspondido de la herencia(1).

En cuanto a la lex falcidia, esta disponía que el heredero tuviera por lo menos la cuarta parte de la herencia o de su porción hereditaria libre y exenta de deducciones por legados, lo cual fue extendido por Pegasiano a los fideicomisarios, a los que hubieren recibido del causante de la herencia las donaciones por causa de muerte y a las donaciones entre esposos(2).

Igualmente, en Roma se utilizó la transmisión a través del pactum fiducie, que gravitaba sobre un acuerdo en el que la persona —fiduciario— a la cual se le transmitía la propiedad fiduciaria de la res —bien— se obligaba a restituir al enajenante —fiduciante— el dominio de la res transferida o a disponer de él según sus instrucciones(3).

Esta clase de fiducia presentaba las modalidades de fiducia cum creditore y fiducia cum amico:

La fiducia cum creditore se celebraba a título oneroso y constituía una verdadera garantía real para la seguridad de los créditos, mediante la cual el deudor transfería la propiedad de un bien a su acreedor por mancipatio o in iure cessio a cambio de que se lo restituyera al satisfacerse la obligación.

Esta fiducia estaba soportada plenamente en la confianza, razón por la que quien transfería la propiedad no gozaba de acciones contra el fiduciario para proteger la restitución de los bienes transferidos. No obstante, esta figura fue objeto de reglamentación implementándose la actio fiduciae, acción directa a favor del fiduciante contra el fiduciario que se ejercía a través del pretor para exigir el cumplimiento de la obligación de restitución y contraria a favor del fiduciario.

Entre tanto, la fiducia cum amico se celebraba a título gratuito, en interés del fiduciante y no del fiduciario, transfiriendo los bienes al fiduciario, que era de plena confianza del fiduciante, para que los administrara, custodiara y dispusiera de ellos en los términos instruidos por el fiduciante con cargo a restituirlos una vez se verificara una condición o acaeciera el término convenido.

Finalmente, el doctor Ernesto Reginfo se refiere a la fiducia cum amico como un antecedente histórico de la fiducia en garantía, puesto que el acreedor —fiduciario— recibía del constituyente de la seguridad —fiduciante, que por lo general era el propio deudor un bien o conjunto de bienes unido al pactum fiducie, por el cual se convenía que el fiduciario retransmitiera la cosa al fiduciante cuando el crédito hubiese sido satisfecho(4).

2.2. Derecho Anglosajón

En el derecho Anglosajón el trust tuvo su origen en los “uses”. La palabra Use, señala Maitland, deriva del latín bárbaro o vulgar ad opus que significa “en su representación”.

2.2.1. Use 

El use fue utilizado por el pueblo en defensa de las inequitativas y pesadas cargas tributarias que imponía el régimen feudal a los vasallos, el impedimento de las comunidades religiosas de poseer bienes inmuebles de acuerdo al estatuto de manos muertas —statute of mortain—, las transmisiones testamentarias prohibidas o en fraude a acreedores y para proteger a un caballero que partía a las cruzadas y transfería sus bienes a una persona de confianza en beneficio de su esposa y sus hijos, tal como se utilizó en Roma el pactum cum amico por las personas que se unían a una legión.

La principal diferencia con el Derecho Romano, el mayorazgo y las capellanías era que el use fue utilizado para muchas finalidades además de las testamentarias por ser un instrumento muy flexible, entre otras, y en opinión de Mitland. para emancipar esclavos en los siglos XII y XIII, a través de la venta formal que hacía un lord a una tercera persona mediante el use o trust del esclavo o siervo.

En sus orígenes el use era creado por convenios verbales y se utilizaba para la transferencia de la propiedad de tierras que una persona, cestiu que use, hacía a otra persona, feoffe to use, en beneficio del propio cestiu que use, o, de un tercero, con el compromiso de que el uso y goce de la tierra radicara en cabeza de quien la transfería, aun cuando la propiedad la tuviera el que la recibía, en virtud de la confianza y la buena fe.

En virtud de la celebración del use se originaba una doble propiedad: una legal, cuyo titular era quien recibía las tierras, la cual se regía por la ley del Common Law, y la otra, la del beneficiario del use, en equidad, equity law, protegida por los cancilleres, en su mayoría eclesiásticos, mediante el procedimiento de subpoeme.

A partir de la Conquista Normanda del siglo XI, la Corona decidió crear un derecho público aplicable a todos aquellos casos que fueran de interés real al que se le conoció con el nombre de common law. Sin embargo, por ser tan rígido las reclamaciones que no estaban soportadas en su procedimiento y en sus reglas sustantivas no eran atendidas causando injusticias, situación que incitó a las personas agraviadas a recurrir al rey a través de su consejo, este a su vez las remitía al canciller —Chancelor—, quien otorgaba acciones con base en consideraciones equitativas, de carácter moral y sin jurados. Posteriormente, con fundamento en este procedimiento, se creó la jurisdicción equitativa(5).

Así mismo, Scott Austin señala en su obra The Law of Trust que la práctica del use trajo como consecuencia el desarrollo del sistema de impartición de justicia de equidad Equity Low. Además, varios autores, entre los que se encuentran Austin y Batiza, coinciden en que el trust se desarrolló en cuatro etapas(6):

a) De la aparición de los uses hasta principios del siglo XV:

Aquí se dictaron algunas leyes encaminadas a impedir las transmisiones en fraude de acreedores —1376— y la transmisión llevada a cabo por el despojante —1377—.

b) De principios del siglo XV a la promulgación de la Ley de Uses —Statute of Uses— por Enrique VIII:

Los uses se convierten en derecho y la cancillería los protege como el derecho de equidad transmisible por cesión o causa de muerte, resguardando al cestui que use, de acuerdo a los principios de equidad, aun cuando el Common Law no le reconociera ningún derecho. No obstante, esta clase de uses fue abolida por su utilización para evadir impuestos que pesaban sobre la tierra, reconociendo como verdadero propietario al beneficiario o cesui que trust al prever que este podía continuar gozando de la protección de la equidad —equity—.

c) De la Ley de Usus - siglo XVI a finales del siglo XVIII:

Hasta un siglo después de promulgada la Ley de Usus, muchos uses fueron reconocidos con fuerza legal por los cancilleres con el nombre de trust. Después de esta ley todos aquellos intereses de equidad, tenidos por tales en las sentencias, fueron reconocidos obligadamente como trusts y como sinónimo de uses. Igualmente, en esta época se distinguió la situación que se presentaba cuando el feoffor era un mero intermediario —actitud pasiva— o cuando tenía que desempeñar una labor —actitud activa—.

d) De fines del siglo XVIII a la época contemporánea:

A partir de 1800 la figura del trust se ha expandido y desarrollado notablemente, ajustándose a las necesidades de la sociedad actual y de la economía. El derecho de los trusts ha sido objeto de codificaciones desde 1850 hasta la actualidad. Luego, con la expedición de la Ley sobre la Organización Judicial de 1873, indica el doctor Sergio Rodríguez, se estableció que en caso de conflicto entre las normas del derecho común y las de equidad, prevalecían estas. Sin embargo, aún cuando en la actualidad los dos sistemas se han fusionado, los problemas del trust son conocidos por una sala especial de la Corte de Justicia.

3. El trust

El trust en Inglaterra y Estados Unidos de Norteamérica ha tenido un gran desarrollo hasta llegar a ser una institución que analiza la propiedad desde la óptica del interés o el beneficio económico que reporta y no sobre la cosa sobre la cual recae el derecho.

Afirma Ernesto Reginfo García(7) que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses económicos, de ahí que lo importante sea la función económica que la propiedad cumple, y esa función se le llama interés o estate, por ello, y en estricto rigor, en el derecho anglosajón no se es propietario de la cosa, sino propietario de un interés.

A diferencia del derecho romano, en el que no se admitía una doble titularidad sobre un mismo bien, en el trust anglosajón existe un doble derecho sobre la propiedad con dos fuentes legales diferentes(8): un trust ownership —configurando como un legal estate— por un lado, y un beneficial ownership —configurando como un equitable estate— por otro, cada uno atribuido a un sujeto distinto. Cada sujeto tiene un derecho real sobre el bien, lo cual resulta oponible erga omnes.

Los Estados Unidos impulsaron el trust extendiendo su aplicación a la actividad bancaria. Sin embargo, debido a que la posición de trustee tiende a ser profesionalizada esta comercialización del trust constituye una diferencia frente a la institución inglesa. Así mismo, en Inglaterra el trustee individual no recibe compensación por su trabajo mientras que en los Estados Unidos sí, por lo que se han fundado trust companies y bancos fiduciarios especializados, lo cual ha hecho del trust una actividad casi exclusivamente bancaria. Después, gracias al auge exitoso de los bancos fiduciarios norteamericanos y a la inversión de capital norteamericano en México se proyectó la institución del trust en México(9).

Respecto al ámbito latinoamericano, el trust ha tenido una influencia importante en las legislaciones de los países de la región, que han logrado ajustar sus preceptos al derecho privado, no obstante que su asimilación por parte de los juristas no ha sido fácil.

Por último, se puede definir al trust como aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona llamada settlor transfiere unos bienes —trust prosperty— a otra llamada trustee, en que tiene confianza, para que con estos bienes persiga un fin en beneficio de él mismo o un tercero —cestui que trust—.

3.1. Clases de trust

3.1.1. Voluntario 

Son aquellos trusts que nacen de la voluntad de las partes y pueden ser:

3.1.1.1. Express trust

Es aquel en el que expresamente y con absoluta claridad el settlor manifiesta su voluntad de transferir un bien a una persona con el fin de asegurar a otra con las ventajas del bien afecto. El trustee tiene la libertad de aceptar o no el encargo conferido.

El express trust a su vez puede ser:

a) Executed trust o trust ejecutado: es aquel que una vez constituido no requiere de un acto posterior para producir efectos.

b) Executory trust o trust por ejecutarse: es aquel que para producir efectos y lograr su finalidad requiere actos posteriores a su constitución.

c) Instrumental o imperativo: en el cual se le exige al trustee seguir estrictamente las instrucciones del settlor.

d) Discresional o discretionary: en el cual queda a discreción del trustee el determinar la forma como se van a repartir los beneficios.

3.1.1.2. Implied trust

Es aquel que se fundamenta en la presunta intención del settlor en crearlo. Por lo general es el tribunal quien lo constituye. El trustee no puede rehusarse a aceptarlo.

3.2. Por ministerio de la ley

El trust por ministerio de la ley puede ser:

3.2.1. Constructive trust o interpretativo 

Nace de una interpretación del equity, son impuestos por el derecho que recaen sobre aquel que teniendo una posición fiduciaria obtiene ventajas personales de esta.

3.2.2. Resulting o resultante 

Es aquel trust en el cual no se produce la transferencia del bien al trustee por que no existe la intención de hacerlo o por cualquier otra circunstancia, retornando el bien a manos del settlor (fideicomitente), o cuando, habiéndose efectuado la transferencia del bien al trustee no existe beneficiario y aquel conserva el bien en favor del settlor. El significado del resulting o resultado es que el bien siempre retorna a manos del settlor o fideicomitente, porque se trata de un fideicomiso fallido.

3.3. Statutory trusts 

Este tipo de trust se establece por ministerio de la ley para proporcionar medios de transferencia a descendientes o parientes cercanos de alguien que ha fallecido sin dejar testamento, o a personas incapaces de administrar su patrimonio.

3.4. Público —charitable trust—

Se constituye con miras al interés general y en beneficio de un gran número de miembros. Se conoce como de caridad o beneficencia y es exigible por el Ministerio Público.

3.5. Privado

Se constituye en interés de una o varias personas, pero no con fines comunitarios ni benéficos.

4. El trust en los Estados Unidos de Norteamérica

El proyecto de David Dudley Field para un Código de Derecho Sustantivo para el Estado de Nueva York dio origen a la legislación de los trust en los Estados Unidos de Norteamérica, el cual, no obstante ser rechazado por la legislatura de éste estado, fue adoptado con algunas modificaciones en los estados de California, Montana, Dakota del Norte, Oklahoma y Dakota del Sur. Por otra parte, en Louisiana se dio un breve estatuto en 1920, abolido por el Lousiana Trust Code de 1964(10), y en 1943 en Texas se promulga una ley sobre trust.

Luego, Austin Wakeman Scott fue designado por el Instituto Americano de Derecho como coordinador para la preparación del restatement del derecho de los trusts, aprobado en 1935, cuya segunda emisión que modificó la primera fue publicada en 1957. Otros dos restatements que se refieren al derecho del trust, publicados por este instituto, son los Restatements of Restitution y los Restatements of Property.

Ahora bien, el crecimiento industrial y financiero de los Estados Unidos de Norteamérica ha permitido la utilización del trust, principalmente por las entidades del sector financiero y asegurador. Es así como la figura del trust se ha utilizado con frecuencia(11), afirma Carlos Casillas, “para formar grandes empresas monopólicas, ya sea para buscar una fusión de empresas industriales, para aminorar la competencia, para distribuir los mercados de diversos productos para integrar monopolios o para sostener precios remunerados de la producción”.

El trust norteamericano es un negocio mercantil mediante el cual una entidad del sector financiero, institución de crédito, banco fiduciario o una compañía fiduciaria —trust company— administran bienes ajenos en beneficio de terceras personas.

En las siguientes líneas se encuentran los negocios fiduciarios más utilizados:

a) El fideicomiso de inversión —invesment trust—: mediante el cual varias personas aportan recursos para constituir un fondo común cuya administración colectiva se confía a una compañía fiduciaria - company trust.

b) El trust de voto —voting trust—: mediante el cual la fiduciaria presta una representación común a un grupo de accionistas o participantes de una empresa, con el fin de consolidar una mayoría de votos para influir en el desarrollo de una empresa de forma permanente.

c) El trust para constituir monopolios —holding trust—: donde el fiduciario recibe aportes de personas naturales o jurídicas dedicadas a actividades similares pero que constituyen diferentes empresas para la realización de un fin común.

d) El trust con fines de garantía: a través del cual se garantiza un crédito con la emisión de bonos o certificados respaldados a su vez por bienes de la entidad emisora que debe entregar a la fiduciaria para que si incumple el pago, esta última pague con el producto de explotación de los bienes o de su venta a los acreedores. Esta figura fue utilizada, en principio, para solucionar el estancamiento del sistema ferroviario del siglo pasado.

5. Desarrollo de la fiducia en Latinoamérica

A pesar de que el fideicomiso tiene sus raíces en el trust anglosajón, es importante aclarar, como lo manifiesta Sergio Rodríguez Azuero(12), que bajo la noción de negocio jurídico es claro entender que los fiduciarios, fideicomitentes y fideicomisarios, como intervinientes del contrato, adquieren derechos y contraen obligaciones, lo cual resulta extraño a la cultura anglosajona del trust. En ella, no solo el settlor o fideicomitente desaparece normalmente en el momento de la constitución, sino que el trustee, más que obligarse, ofrece un esfuerzo para satisfacer, no los derechos, sino los deseos de aquel. Igualmente, la responsabilidad del trustee se califica con estricta severidad por la especial confianza con base en la cual se celebra el trust.

Los primeros países de legislación de origen romano que incorporaron la fiducia a su normatividad fueron México y Panamá.

Posteriormente, esta figura se ha ido incorporando en las legislaciones latinoamericanas: en Honduras, en el Código de Comercio de 1950 artículos 1033 y siguientes; en Venezuela, en la Ley de Fideicomisos del 17 de agosto de 1956; en El Salvador, en la Ley de Fideicomisos, y en el Decreto 197 de noviembre de 1937; en Guatemala en el Código de Comercio de 1970, artículos 766 y siguientes; en Costa Rica, en el Código de Comercio de 1964, artículos 633 y ss.; en Bolivia, en el Código de Comercio de 1979 artículo 1409 y ss.; en Colombia, en el Código de Comercio, y en el Decreto 410 de 1971; en Argentina, en la Ley 24441; en Chile, aun cuando no está regulada como tal la institución en la Ley de Bancos de 1925, se le permite a los bancos realizar negocios fiduciarios; en Uruguay, en la Ley 17703; en Perú, en la Ley 26702; en Brasil, aunque la legislación brasileña no contempla una regulación del fideicomiso, establece tipos de operaciones fiduciarias a casos específicos, tales como la transferencia fiduciaria de bienes inmuebles y muebles en garantía —L. 9.514/97 y Código Civil, L. 10.406/2002, L. 4.728/65 y D.L. 911/69—, la transferencia de acciones —L. 6.404/76—, el régimen de securitización —L. 9.514/97— y los fondos comunes de inversión inmobiliaria —L. 8.668/93—.

La tipificación del fideicomiso con raíces anglosajonas se ha desarrollado en materia mercantil en los países latinoamericanos, por las bondades de tipo patrimonial que ofrece y la diversidad de operaciones que se pueden realizar a través de este esquema, pues se adapta muy fácilmente a las diferentes necesidades de los clientes por su flexibilidad. A la par de la fiducia mercantil, paralelamente se encuentra la propiedad fiduciaria de los códigos civiles de la región, en su mayoría de orientación romana, cuya utilización ha sido prácticamente proscrita.

Otra razón por la que el negocio ha evolucionado es que su razón de ser es el cumplimiento de la finalidad y se estructura para el cumplimiento de la misma y, aunque el resultado no se puede garantizar, el cliente tiene la certeza que el fiduciario desplegará toda su diligencia para conseguirlo.

6. Elementos del trust y la fiducia en América Latina

6.1. Personales

6.1.1. El settlor o trustor 

Quien es el dueño de la propiedad y la transfiere al trustee definitiva e irrevocablemente. Una vez que separa el derecho de propiedad de su patrimonio y lo destina a una determinada finalidad su razón de ser desaparece, así lo afirma el doctor Rodríguez Azuero(13). En el derecho latinoamericano esto equivale al constituyente, fiduciante o fideicomitente.

6.1.1.1. El fideicomitente, constituyente o fiduciante en Latinoamérica

Por regla general pueden ser personas naturales o jurídicas y deben tener capacidad de ejercicio.

En Ecuador los constituyentes o fideicomitentes pueden ser personas naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica, quienes transferirán el dominio de los bienes a título de fideicomiso mercantil. Así mismo, se incluye expresamente que pueden actuar como constituyentes fondos e incluso otros fideicomisos —Ley del Mercado de Valores, art. 115—.

En algunas legislaciones se permite que las personas jurídicas sean fiduciantes, incluidas personas de derecho público y ciertas autoridades judiciales o administrativas.

En el derecho mexicano —Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, art. 384— pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.

En Colombia el constituyente, fiduciante o fideicomitente pueden ser las autoridades judiciales o las personas que tengan facultad legal para hacerlo —Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 29—.

Por su parte en Honduras podrán ser fideicomitentes las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica y las autoridades judiciales o administrativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que ellas designen — C. Co., art. 1039—.

El artículo 3º de la Ley 17.703 del Uruguay permite, cuando el fideicomiso tenga por fin la realización de una obra pública municipal, que las intendencias municipales lo constituyan mediante la cesión de derechos de créditos de tributos departamentales, dándose cuenta a la junta departamental. Adicionalmente, la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones, la Caja de Jubilaciones y Pensiones de los Profesionales Universitarios, la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias y las Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional podrán invertir en fideicomisos, siempre que su objeto refiera a actividades desarrolladas, bienes situados o derechos utilizados económicamente en la República, así como créditos originados en exportaciones realizadas desde el Uruguay.

Por otra parte, las administradoras de fondos de ahorro previsional podrán instrumentar a través de fideicomisos las inversiones previstas en el literal E) del artículo 123 de la Ley 16.713, de 3 de setiembre de 1995, y las que realicen en fideicomisos financieros se considerarán en el literal D) de dicha norma.

En el caso particular de fideicomisos testamentarios, se requiere capacidad para testar, tal es el caso de Costa Rica, según su título XII del Código de Comercio, Perú en su DL 770, Argentina, Uruguay, en su Ley 17.703 y Guatemala.

En Ecuador la Ley de Mercado de Valores limita el fideicomiso mercantil solamente como contrato, no cabiendo fideicomisos mercantiles a través de testamento, sino solo asignaciones testamentarias civiles que conformen fideicomiso. Al contrario, en Panamá hay libertad para testar.

Finalmente, el artículo 22 de la Ley 189-11 de República Dominicana establece que “para constituir un fideicomiso se requerirá capacidad legal para disponer de los bienes y derechos objeto del fideicomiso. Una persona podrá ser al mismo tiempo fideicomitente y fideicomisario o beneficiario, siempre que se estipule en el acto constitutivo”.

6.1.1.2. El trustee

Es a quién se le transfiere la titularidad de los bienes y tiene la responsabilidad de administrarlos. Es el fiduciario de que tratan las legislaciones latinoamericanas. El trustee puede existir o no al momento del nacimiento del trust y puede ser el mismo constituyente. En este último evento no existe una transferencia real de la propiedad sino una separación patrimonial de la misma que se destina al cumplimiento de la finalidad.

La falta de designación o de aceptación del trustee no invalida el trust, en este caso el trustee será designado por el tribunal acogiendo el principio de equidad, lo cual no permite la frustración del trust.

El trustee puede ser una persona natural en la que el settlor tiene confianza o jurídica legalmente facultada para llevar a cabo estos negocios —bancos o trust companies—, a diferencia de la mayoría de las legislaciones latinoamericanas en las que el fiduciario debe ser una persona jurídica o entidad financiera especializada profesionalizando la función y autorizada para el efecto por el Estado.

Es así como Venezuela —Ley de Fideicomisos, art. 12—, México —Ley General de Títulos y Operaciones de de Crédito, art. 385—, Colombia —C. Co., art. 1226—, Honduras —C. Co., art. 1040—, Guatemala —C. Co., art. 768—, El Salvador —C. Co., art. 1238, y Ley de Bancos, art. 67—, Perú —L. 26702, art. 242— Paraguay —L. 921/96, art. 19— República Dominicana —L. 189-11, art. 25—.

Se exceptúan Panamá —L. 1ª/84, art. 19—, Argentina —L. 24441, art. 5º—, Costa Rica —C. Co., art. 637— y Uruguay —L. 17703, art. 11—.

En opinión del doctor Rodríguez Azuero(14): “el trust es más que una división del derecho de propiedad. La permanencia de las relaciones entre el trustee y el beneficiary a quien debe rendirles cuentas, sobre las obligaciones de hacer que pesan sobre él, y sobre las prerrogativas que le son conferidas, lo acercan a un tutor”.

Por su otra parte, Goldschmidt Roberto y Eder Phanor(15) sostienen que “Los deberes de un fiduciario respecto a la administración de los bienes, no son muy diferentes del tutor y curador del derecho latinoamericano. Pero los tutores y curadores en América Latina están sometidos a muchas restricciones que no son impuestas a los fiduciarios y se hayan sometido al control del tribunal del consejo de familia”.

6.1.1.3. El cestui que trust o beneficiary

El cestui que trust o beneficiary es la persona en cuyo favor se constituye el trust y por ende recibe los beneficios que producen los bienes fideicomitidos e incluso los mismos al finalizar el trust. El derecho del beneficiary se denomina equitable estate y es tutelado por el tribunal de equidad, no el de derecho común(16). Adicionalmente, tiene que ser capaz de adquirir la equidad y capaz de recibir los beneficios. Puede ser una persona natural o colectiva.

En el derecho angloamericano el beneficiario tiene la propiedad equitativa, no obstante, en el derecho Colombiano el beneficiario es titular de un derecho personal contra el fiduciario por lo que puede reclamarle las rentas instituidas a su favor o beneficio.

El beneficiario puede existir o no al momento de constituirse el trust, pero debe determinarse en el trust privado. No obstante, puede ser indeterminado o no identificable en el trust público, toda vez que, permanentemente se crean trusts en beneficio de obras benévolas o de caridad o para promover estudios en las artes o ciencias etc., en los cuales se beneficia un conglomerado de personas que tengan relación con la actividad protegida o desarrollada.

6.1.1.4. El beneficiario en la legislación latinoamericana

Por regla general puede ser beneficiario toda persona natural o jurídica con capacidad de goce. Igualmente se puede designar a más de un beneficiario o fideicomisario.

Respecto a la existencia del beneficiario al momento de la constitución del fideicomiso las legislaciones latinoamericanas distan de la normatividad del trust:

En Colombia la Ley Mercantil —C. Co., art. 1229— establece que la existencia del beneficiario debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del fideicomiso. Adicionalmente no se permiten los fideicomisos que se conceden a diversas personas sucesivamente —C. Co., art. 1230—.

Por su parte, en Ecuador se puede designar como beneficiario a una persona que al momento de la constitución del mismo no exista pero se espera que exista —Ley del Mercado de Valores, art. 116—.

En Argentina el contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato —L. 24441, art. 2º—.

La designación de una o más beneficiarios no existentes, o una clase de beneficiarios determinables, producirá efectos siempre que uno o más de ellos lleguen a existir o a determinarse durante la vigencia del fideicomiso en la legislación panameña —L. 1ª/84, art. 18—.

En cuanto al Perú, la legislación peruana —L. 26702, art. 248— prescribe que es válido el fideicomiso establecido en favor de personas indeterminadas que reúnan ciertas condiciones o requisitos, o del público en general, siempre que consten en el instrumento constitutivo las calidades exigibles para disfrutar de los beneficios del fideicomiso o las reglas para otorgarlos.

Así mismo el fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse, por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitución tenga lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado —art. 249—.

En Venezuela no puede constituirse fideicomiso que atribuya gratuitamente beneficios a una persona incapaz para recibir por testamento o para adquirir por donación. —Ley de Fideicomisos, art. 7º—.

Además, puede constituirse fideicomiso en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse, sea por la muerte de la anterior, sea por otro evento, siempre que la sustitución se realice en favor de personas que existan cuando se abra el derecho del primer beneficiario —Ley de Fideicomisos, art. 7º—.

Por otro lado, en Honduras pueden ser fideicomisarias las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso —C. Co., art. 1043—.

Dentro de los fideicomisos prohibidos en Bolivia se encuentran aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente deban sustituirse por muerte de la anterior. —C. Co., art. 1413—.

Respecto a México, el artículo 382 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito determina que “pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica. El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior”.

Por regla general se considera nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario —art. 382, inc. 4º—, sin embargo esta norma contempla una salvedad en la que la institución fiduciaria pude ser fideicomisaria: en los fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses —art. 382, inc. 5º—. Igualmente estipula que el fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción II del artículo 394, es decir, en aquellos fideicomisos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo en el caso de que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente.

En Uruguay, al igual que en México, se prohíben y se consideran nulos los fideicomisos en los que se designe beneficiario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera. —L. 17703, lit. b), art. 9º—.

En República Dominicana —L. 189-11, art. 41— se indica que podrán designarse varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso. También pueden ser designados el o los fideicomitentes como fideicomisarios en el acto constitutivo de fideicomiso. En cuanto al fiduciario expresa que, en principio, no podrán ser designados fideicomisarios, salvo que lleguen a coincidir tales calidades. Además, él o los fiduciarios no podrán recibir los beneficios del fideicomiso en tanto la coincidencia subsista. —L. 189-11, art. 31, par. I—.

Algunos autores no están de acuerdo con la posibilidad de que la fiduciaria sea beneficiaria del fideicomiso en los casos excepcionales de que tratan las leyes mexicana y uruguaya ya que, en su opinión, con ésta práctica se legaliza la posibilidad de que los fideicomisos, en los cuales el fiduciario acepta las transferencias de bienes con la finalidad de que los bienes sean para sí, terminan incurriendo en un “pacto comisorio”. En este sentido, Jorge Julio Machado Giachero sostiene que con dicha disposición “se están vulnerando principios básicos” del sistema normativo uruguayo.

Así mismo, están prohibidos los fideicomisos testamentarios en los que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva y procediendo la sustitución a la muerte del beneficiario anterior —L. 17703, art. 9º lit. a)—.

6.2. Patrimoniales

6.2.1. El bien o el interés dado en trust 

Al momento de la creación del trust se requiere que exista la propiedad de la cosa o del bien que se va a transferir y que esté plenamente identificada, así lo indica la sección 74 del restatement.

Ramiro Reginfo(17) distingue entre el derecho o interés que propiamente se da en el trust y la cosa sobre la cual recae dicho interés, el primero se llama trust property o trust estate y la segunda el objeto-materia o subject-matter, agregando que usualmente lo que se transfiere es la cosa o bien sobre la cual recae el interés dado en trust, por lo que es inconcebible un trust sin objeto.

La cosa sobre la cual recae el trust puede ser propiedad real, mercancías, bonos, hipotecas, pólizas de seguro, cuentas corrientes, etc.

6.2.2. El bien objeto del contrato en Latinoamérica 

En Colombia los bienes objeto del contrato fiduciario pueden ser cosas corporales —cosas reales que perciben los sentidos— e incorporales —meros derechos—; sin embargo no se pueden transferir universalidades.

En Panamá los bienes que conforman el fideicomiso pueden ser presentes o futuros —L. 1ª/84, art. 2º—.

Por otra parte, el artículo 117 de la Ley de Mercado de Valores de Ecuador establece que se puede constituir un fideicomiso mercantil con bienes que no existen pero que se espera que existan a efectos de que cuando lleguen a existir, incrementen el patrimonio del fideicomiso mercantil.

Entre los países en los que pueden transferirse universalidades se encuentran Uruguay —L. 17703, art. 5º—, Costa Rica —C. Co., art. 634—, Honduras —C. Co., art. 1033—, México —Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, art. 381— y Panamá —L. 1ª, art. 3º—.

En la reciente Ley 189-11 de República Dominicana —art. 6º— se consigna que el fideicomiso puede ser constituido sobre bienes y derechos de cualquier naturaleza, sean estos muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, determinados o determinables en cuanto a su especie, salvo aquellos derechos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.

6.2.3. Separación patrimonial 

El trust se forma con el conjunto de bienes transferidos al trustee, los cuales constituyen una unidad independiente y se afectan a un fin determinado de conformidad con el trust deed(18), lo que implica una separación patrimonial de los bienes del trust, respecto de los bienes del settlor que se separan de ellos al transferirlos, del patrimonio propio del trustee y de los bienes que éste administra y del patrimonio del cestui que trust o beneficiario.

Conforme con lo expuesto, autores como Ramiro Reginfo(19) afirman que la separación patrimonial que le es propia a la fiducia tiene sus raíces en el derecho anglosajón en el cual se reconocen dos tipos de propiedad: i) la propiedad del fiduciario y b) la del beneficiario, ambas coexistiendo como entidades autónomas y con soporte en el mismo bien. Separación que a todas luces resulta absurda y exótica para juristas con formación romanística, puesto que el derecho romano no permite la coexistencia de dos propietarios sobre una misma cosa, pues es muy diferente la separación de beneficios de la propiedad tales como el usufructo, el uso y la habitación permitida por dicha legislación.

6.2.4. El patrimonio fideicomitido en las legislaciones latinoamericanas 

En las legislaciones latinoamericanas el patrimonio fideicomitido ha recibido varias acepciones dependiendo la naturaleza jurídica que cada país le atribuye, entre ellas: la de patrimonio autónomo, patrimonio de afectación, patrimonio especial o separado y patrimonio con personalidad jurídica —el único caso es el ecuatoriano—. No obstante, salta a la vista que sea la denominación que se le dé al patrimonio conformado, las legislaciones en comento predican la separación patrimonial y la afectación de los bienes a la finalidad de la fiducia, siguiendo la tradición anglosajona, como se verá a continuación.

En Colombia los artículos 1233 y 1227 del Código de Comercio establecen la separación patrimonial frente a los patrimonios del fiduciario, fideicomitente y fideicomisario, afectando el patrimonio conformado a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, en consecuencia limitando la responsabilidad patrimonial a los bienes transferidos. De esta forma se denomina al patrimonio autónomo, aún cuando muchos autores discrepan de ésta denominación y consideran más apropiado llamarle de afectación o especial.

Por otro lado, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la Superintendencia de Bancos y Seguros del Perú, en los incisos 2º y 3º del artículo 248 de la Ley 26702, consagran la separación del patrimonio fideicometido respecto de los patrimonios del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Por su parte, el artículo 253 dispone que el patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes y, respecto de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad sólo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposición de ellos. Finalmente, frente al pago de las obligaciones que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, establece que los bienes que conforman en patrimonio fideicometido, están afectos a la satisfacción de las mismas.

En Panamá, para todos los efectos legales, los bienes del fideicomiso constituyen un patrimonio separado de los bienes personales del fiduciario, por lo que no podrán ser secuestrados ni embargados. En consecuencia, el fiduciario pagará por separado los impuestos, tasas u otros gravámenes que causen los bienes del fideicomiso —L. 1ª/84, art. 15—.

En cuanto a México, La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de este país considera los bienes que se dan en fideicomiso afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran. La institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad —art. 386—.

A su vez, en Costa Rica el artículo 634 del Código de Comercio indica que los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso, agregando el artículo 644 literal b) como obligación del fiduciario “mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos”. No obstante ser un patrimonio autónomo, queda aclarado que es de propiedad del fiduciario, quien queda obligado a emplearlo en la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo; es decir, un dueño en función del encargo.

El artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores del Ecuador establece que el constituyente o fideicomitente transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de unos bienes a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica, para que la fiduciaria, en calidad de representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario. El patrimonio constituido está afectado a una finalidad y se constituye como efecto jurídico del contrato, éste también se denomina fideicomiso mercantil. Cada patrimonio autónomo —fideicomiso mercantil— está dotado de personalidad jurídica, siendo el fiduciario su representante legal y quien ejercerá tales funciones de conformidad con las instrucciones señaladas por el constituyente en el contrato.

Ahora bien, algunos autores no están de acuerdo en que se haya dado personería jurídica al patrimonio autónomo por considerar que esta atribución, en primer término, limita la actuación del fiduciario a la de un representante legal y, en segundo lugar, se presta para que el fideicomiso sea entendido como una sociedad tributaria, situación jurídica que no debería ser tal atendiendo su naturaleza de ser un medio para la obtención de un fin económico.

El artículo 11 de la Ley 24.441 Argentina dispone que “sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas que sobre los bienes fideicomitidos, existe una propiedad fiduciaria regida por lo dispuesto en el Código Civil”. A su vez el artículo 14 de la misma ley adiciona que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

Por su parte, la ley uruguaya establece que el fideicomiso conforma una propiedad fiduciaria, haciendo referencia a qué constituye un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, fiduciario y del beneficiario —L. 17703, art. 6º—.

De acuerdo al artículo 766 del Código de Comercio en Guatemala se trata de un patrimonio de afectación, pues dispone: “el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir con los fines del fideicomiso”. Así mismo, el artículo 785, numeral 4º, del código en comento, instituye como obligación de la fiduciaria llevar cuenta detallada de su gestión en forma separada de sus demás operaciones.

Además, por disposición legal, los bienes que se dan en fideicomiso quedan afectos al fin a que se destinan y por ello sólo podrán ejercerse respecto de ellos los derechos y acciones que se refieran al fin mencionado, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él derivan del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros —C. Co., art. 1048—.

Según la Ley de Fideicomisos de Venezuela —art. 2º—, los bienes transferidos y los que sustituyan a estos no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario. Salvo que la ley disponga otra cosa, éste solo estará sujeto a cumplir con dichos bienes las obligaciones que deriven del fideicomiso o de su realización. Dentro de las obligaciones del fiduciario se encuentra la de mantener los bienes fideicomitidos separados de sus demás bienes y de los correspondientes a otros fideicomisos —art. 4º núm. 2º—.

Por su parte, el Código de Comercio —art. 1410— Boliviano consagra que “los bienes objeto de fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo; no forman parte de la garantía general con relación a los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones derivadas del fideicomiso o de su ejecución”.

En República Dominicana el artículo 7º de la Ley 189-11 indica, sobre la naturaleza del patrimonio fideicomitido, que los bienes y derechos que integran el fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo e independiente, separado de los bienes personales del o de los fideicomitentes, del o de los fiduciarios y del o de los fideicomisarios, así como de otros fideicomisos que mantenga el fiduciario.

A su vez, el artículo 8º de la misma ley prescribe la afectación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido al fin que se destinen y, en consecuencia, al pago de las obligaciones y responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio de sus funciones por los actos que efectúe en cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso.

7. Obligaciones y responsabilidad del trustee

7.1. Trust 

El trustee debe actuar con diligencia en el desempeño de sus funciones, por lo tanto para excusarse del incumplimiento debe demostrar que a pesar de haber ejercido todos los procedimientos no pudo obtener la finalidad, de lo contrario, tomará los riesgos del trust(20).

Es importante agregar que al trustee no se le permite alegar nulidad con el fin de excusar el cumplimiento de sus obligaciones, pues como lo afirma el doctor Sergio Rodríguez(21), en tal caso se origina un resulting trust hasta que se lleve a cabo la restitución de los bienes correspondientes.

Igualmente el trustee debe actuar con prudencia, así lo prevee el Restatement of the law cuando establece que es deber del fiduciario salvaguardar los intereses de los beneficiarios(22). Por último, si tiene dudas en su gestión, el trustee puede solicitar instrucciones al judge in chamber, al igual que la aprobación de sus decisiones(23).

7.2. Obligaciones y responsabilidad del fiduciario en América Latina

A continuación se presentan las distintas obligaciones y responsabilidades del fiduciario en varios países de América Latina:

El artículo 16º de la Ley 17703 del Uruguay dispone sobre la responsabilidad interna que el fiduciario deberá desarrollar su gestión y cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el negocio de fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Si no cumpliere con sus obligaciones será responsable frente al fideicomitente y el beneficiario por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. En ningún caso podrá exonerarse de responsabilidad al fiduciario por los daños provocados por dolo o culpa grave, así como por aquellos causados por sus dependientes.

La Ley de Mercados y Valores del Ecuador —art. 125— establece que el fiduciario no garantiza con su actuación los resultados y finalidades pretendidas por el constituyente, ello significa que sus obligaciones son de medio y no de resultado. El fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, esto es, que su responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional a fin de cumplir con las instrucciones determinadas por el constituyente con miras a tratar de que las finalidades pretendidas se cumplan.

Mientras tanto, en Argentina —L. 24441, art. 6º— el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

El Código de Comercio Colombiano —art. 1243— prescribe que el fiduciario responde de culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

La empresa fiduciaria que incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave en Perú debe reintegrar al patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido, más una indemnización por los daños y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar —L. 26 702, art. 259—

En Guatemala los artículos 785 y 786 del Código de Comercio, que tratan sobre las obligaciones del fiduciario y la remoción del mismo, expresan que este deberá ejecutar su gestión con la diligencia debida.

Por su parte, el artículo 1420 del Código de Comercio boliviano —remoción del fiduciario—, establece que el fideicomitente, el beneficiario o los directamente interesados pueden solicitar al juez competente la remoción del fiduciario, cuando se le compruebe dolo, grave negligencia o descuido en sus funciones.

En Panamá, el fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros de los bienes del fideicomiso que provengan de no haber utilizado en la ejecución del mismo el cuidado de un buen padre de familia —L. 1ª/84, art. 27—. También en la legislación mercantil de Costa Rica el fiduciario deberá emplear en el desarrollo de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. —C. Co., art. 645—

En Venezuela el fiduciario cumplirá sus obligaciones con el cuidado de un administrador diligente—art. 15 de la Ley de Fideicomisos y terminado el fideicomiso con otra obligación como la de transferir los bienes fideicomitidos, art. 27 de la misma ley.

Por último, en Honduras el fiduciario deberá obrar siempre como un comerciante en negocio propio, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa —C. Co., art. 1053, inc. 2º—

De lo expuesto se colige que los modelos de conducta recogidos en las diferentes legislaciones latinoamericanas obligan al fiduciario a actuar con diligencia en la gestión de la fiducia. La responsabilidad varía de acuerdo al análisis de la conducta del fiduciario para determinar si debe responder sólo por culpa grave, leve o levísima. Graduaciones de culpa recogidas por el Código Civil Francés.

Así, la reciente Ley 189-11 —art. 33—, promulgada en República Dominicana, consagra expresamente la responsabilidad penal para los miembros del consejo de administración, los directores, administradores o empleados del o de los fiduciarios si le dieren al patrimonio fideicomitido a su cargo una aplicación diferente a la destinada, o si en beneficio propio o de un tercero dispusieren, gravaren o perjudicaren los bienes fideicomitidos, sancionándolos con multas de quinientos mil pesos —RD$ 500,000.00— a diez millones de pesos —RD$ 10,000,000.00— ajustables por inflación anual conforme se determine reglamentariamente, y a penas de tres a diez años de prisión.

Así mismo, el párrafo I del artículo 32 menciona que el fiduciario responderá además civilmente por faltar a sus deberes o poner en peligro los intereses que le fueren confiados a él o a los fideicomitentes o fideicomisarios, o si se comprueba que hubo dolo, negligencia, imprudencia, impericia o incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de cualquiera de los fiduciarios.

Las legislaciones más antiguas —V. gr. México, LGTOC, art. 31— adoptaron el modelo del “bonus pater familiae” o “buen padre de familia, mientras que las legislaciones más modernas recurrieron al modelo mercantilista o al profesional como fuente, así tenemos “administrador diligente”. —Venezuela, Ley de Fideicomiso, art. 15—, “ordenado comerciante y leal administrador” —Ley de Bancos del Perú, art. 256—, “administración de manera diligente y profesional” —Ecuador, Ley de Mercado de Valores No. 107, art. 125—, “diligencia de un buen comerciante en negocio propio” —República de El Salvador, C. Co., art. 947—, “prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él” —Argentina, L. 24.441, art. 6º— y Uruguay —L. 17.703, art. 16—.

Esta imposición de conducta de diligencia le impone al fiduciario varios deberes(24):

• La previsión de un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento;

• Un análisis riguroso de la culpa del fiduciario: para verificar si responde por culpa grave, leve o levísima según cada legislación;

• Presupone “confianza” y de ella emerge el deber de “lealtad;

• Se impone la necesidad de ser transparente en las contrataciones con terceros dando a conocer el carácter de fiduciario y las limitaciones contractuales para evitar confusiones.

Es importante apreciar la conducta del fiduciario considerando si es una persona natural, una empresa profesional o un fiduciario profesional, pues tratándose de estas últimas figuras se impone una responsabilidad profesional o la equivalente a los administradores, por cuanto se presume el saber técnico o práctico del negocio, así como el conocimiento de la reglamentación y la sujeción al control del Estado. Es por esta razón que la contratación es normalmente onerosa.

Por último, cabe advertir, a pesar que las legislaciones estudiadas contemplan las obligaciones contraídas por el fiduciario como de medio respecto de la finalidad del contrato, que existen en la ejecución de la fiducia obligaciones de resultado que el fiduciario tiene que cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad, tales como, entre otras: desembolsar el dinero que le fue entregado en las fechas establecidas, rendir cuentas de su gestión con la periodicidad establecida contractualmente y, en la ley, custodiar los bienes e informar del estado de estos e inversiones del fideicomiso, mantener separado los bienes fideicomitidos, etc.

8. Conclusiones

El fideicomiso latinoamericano encuentra su raíz en el trust desarrollado en los Estados Unidos de América. Goldschmidt, en su obra “Fideicomiso Comparado”, destaca que “la contribución más característica y más valiosa proporcionada por el derecho angloamericano a la teoría general del Derecho, ha sido el fideicomiso —trust—”.

En América Latina, Ricardo J. Alfaro, jurista y estadista panameño, fue el principal propugnador de la figura y autor de la ley panameña de fideicomisos del año 1925, su trabajo influyó en la introducción del fideicomiso en México en 1926.

Luego, las leyes bancarias adoptadas por la misión Kemmerer influyeron en algunas legislaciones de Latinoamérica, concibiendo así las secciones o departamentos de comisiones de confianza —como se denominó en Chile—, fideicomisos —“mandato” en la legislación ecuatoriana— o —encargos de confianza en Colombia—.

Igualmente se pueden mencionar como elementos comunes de la fiducia en los países de América Latina lo siguientes:

• Transfieren la propiedad de los bienes al fiduciario. En Ecuador la propiedad se transfiere al patrimonio autónomo y la fiduciaria es su representante legal —Ley del Mercado de Valores, art. 119—.

• El efecto de la transferencia y del contrato, en la mayoría de los casos, es irrevocable —salvo aquellas legislaciones que contemplan la reserva de revocabilidad como Panamá, Venezuela, Costa Rica y Perú—.

• Las finalidades pretendidas deben ser lícitas y determinadas, pudiendo ser gratuitas u onerosas. Si se trata de una entidad especializada autorizada por el Estado siempre es onerosa.

• Los fideicomitentes no pueden realizar con el fideicomiso actos que directamente no pueden hacer —Colombia y Ecuador especialmente lo han previsto para fideicomitentes públicos, tanto de fideicomisos como de encargos fiduciarios—.

• Los fideicomisos pueden ser puros y simples, o sujetos a condición o plazo.

• Normalmente se prohíbe la constitución de los siguientes fideicomisos:

— Secretos —LGTOC de México, art. 394, I, Código de Comercio de Colombia, art. 1230, Costa Rica, Guatemala, Código de Comercio de Honduras, 1050, num. 1º—;

— Sucesivos —LGTOC de México, art. 394 II, Código de Comercio de Colombia, art. 1230, Costa Rica, 1050, num. 2º, Código de Comercio de Honduras, Guatemala, salvo que la sustitución se efectúe a favor de personas que están vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente—;

• Tienen un término de duración fijado por ley: i) 50 años en México artículo 394, III, LGTOC; ii) 25 años en Guatemala; iii) 30 años en Venezuela; iv) 30 años en Costa Rica y Honduras; v) 80 años en Ecuador; vi) En Perú 30 años, salvo que se designe beneficiario a una entidad estatal, de beneficencia, científica, cultural o artística de fines no lucrativos. En Colombia no existe término de duración —L. 1328/2009, art. 101—.

• Las obligaciones que contrae el fiduciario en su gestión, en todas las legislaciones latinoamericanas, son de medio y no de resultado.

• El beneficiario puede existir o no al momento de constitución del fideicomiso, pero se espera que exista durante la ejecución del contrato.

• Los bienes que se pueden transferir en fiducia pueden ser corporales e incorporales, en algunas legislaciones se pueden transferir además las universalidades y los derechos personales. Uruguay —L. 17703, art. 5º—, Costa Rica —C. Co., art. 634—, Honduras —C. Co., art. 1033—, México —Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, art. 381— y Panamá —Ley 1ª de 1984 parte de un patrimonio, art. 3º—.

• Principales obligaciones del fiduciario latinoamericano:

— Manejar y mantener los bienes separadamente de los suyos y de los fideicomisos que administre.

— Rendir cuentas al fideicomitente o fideicomisario, según corresponda.

— Administrar con prudencia, diligencia y cuidado

— Disponer de los bienes y ceñirse en su administración al contrato.

— Transferir los bienes del fideicomiso a quien corresponda.

— Defender los bienes fideicomisos.

— No garantizar resultados o rendimientos.

— Por regla general, no delegar sus funciones —lo que no significa que no pueda auxiliarse o contratar determinados profesionales en atención a las instrucciones propias del contrato—.

 — El fiduciario no puede ser beneficiario —salvo México y Uruguay—.

Bibliografía

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Documentos

Código de Comercio Colombiano, artículos 1226 y siguientes.

Código de Comercio de Honduras, artículos 1033 y siguientes.

Código de Comercio de Guatemala, artículos 766 y siguientes.

Código de Comercio de Costa Rica, artículos 633 y siguientes.

Código de Comercio de Bolivia, artículos 1409 y siguientes.

Ley de 1984 de Panamá 

Ley 17.703 del Uruguay.

Ley 189-11 de República Dominicana.

Ley 24441 de Argentina.

Ley 26702 del Perú.

Ley de Fideicomisos Venezuela.

Ley de Fideicomisos El Salvador.

(1) Rodríguez Azuero, Sergio. Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina, primera edición, Legis, Bogotá, México D.F., Buenos Aires, Caracas, Lima, Santiago: 2005.

(2) Roalandini, Jesús. El fideicomiso mexicano. Retrospectiva, aspectos jurídicos y su patrimonio. Incluye tesis de jurisprudencia, precedentes judiciales y bibliohemerografia, primera edición. Bancomer textos jurídicos, Bancomer Instituto Fiduciario: 1998.

(3) Reginfo García, Ernesto. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, segunda edición. Universidad Externando de Colombia, Bogotá: 2006.

(4) Reginfo García, Ernesto. Ob. cit. p. 26.

(5) Reginfo, Ramiro. La fiducia, legislación nacional y derecho comparado. Ed. Colección Pequeño Foro, Bogotá: 1984, pp. 40 y ss.

(6) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. Casillas, Carlos. Características del trust en el derecho anglosajón, Porrúa, México: 1975.

(7) Reginfo García, Ernesto. “La fiducia”. Memorias del X Foro Nacional de Notariado y Registro, Bogotá, Superintendencia de Notariado y Registro, 1992, pp. 249 a 258.

(8) Reginfo García, Ernesto. Ob. cit.

(9) Roalandini, Jesús. Ob. cit. p. 35.

(10) Roalandini, Jesús. Ob. cit. p. 38.

(11) Casillas, Carlos. Fideicomiso y los proyectos de infraestructura. Preliminares artículo Características del trust en el derecho anglosajón. México: 2009, p. 11.

(12) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. pp. 126 y 127.

(13) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. p. 27.

(14) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. p. 29.

(15) Goldschmidt, Roberto y Eder Phanor. El Fideicomiso —trust— en el derecho comparado. J. Ediciones Arayú. Librería Ed. De palma. Buenos Aires: 1954, p. 43.

(16) Casillas, Carlos. Ob. cit. p. 10.

(17)Reginfo, Ramiro. Ob. cit. pp. 74 y 75.

(18) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. p. 35.

(19) Reginfo, Ramiro. Ob. cit. pp. 29 y 30.

(20) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. 2005, p. 29. Casp, R. Brogden (1888) 38 ChD 546 (chd. North) j; CA, Cotton, Fry and Lopes L.JJ)

(21) Rodríguez Azuero, Sergio. “La obligación de reparar y la responsabilidad fiduciaria”. Conferencia dictada en Quito, durante la jornada organizada por la Superintendencia de Compañías, con motivo de la celebración de sus cuarenta años de existencia. Abril 2004.

(22) Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit. 2005, p. 29.

Restatement of the Law - Second- trusts. 2d. American Law Institute Publishers: 1959 (2and) reprint (1978) St. Paul Minm, p. 171.

(23) Goldschmidt, Roberto y Eder Phanor. Ob. cit. p. 37.

(24) Rodríguez Azuero, Sergio. La responsabilidad del fiduciario. Ediciones Rosaristas, 1ª edición. Bogotá: 1997, p. 36.