“El uso no explotado de las cláusulas ‘ex aequo et bono

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2007

por Michael Tenenbaum, Esq. 

1. Introducción(1) 

Varios autores han profesado las ventajas del arbitraje y su carácter de adaptabilidad. Las partes en un contrato no solo pueden determinar la ley sustancial que será aplicada en cualquier controversia futura —como ordinariamente ocurre respecto de contratos frente a cualquier litigio—, sino también el procedimiento que los árbitros utilizarán para asumir el caso desde la demanda hasta la decisión final.

Casi que invariablemente, las partes incluyen en sus cláusulas arbitrales una disposición que especifica la ley aplicable y que identifica la entidad que administrará un eventual arbitraje. Sin embargo, algunas partes sofisticadas rara vez toman ventaja de la verdadera flexibilidad que ofrece esta figura y optan por instar a los árbitros —y a sí mismos, por la misma vía— a navegar en los mismos mares procesales y de ley sustancial, de la misma manera como lo hacen los jueces en las cortes nacionales.

Esto resulta infortunado ya que, en muchos casos, el arbitraje se constituye como una forma verdaderamente más expedita de justicia basada en los esfuerzos de los árbitros para proferir un laudo que sea simplemente “justo y bueno” —en inglés, fair and good—. ¿Cómo? A través del acuerdo expreso de las partes en sus contratos para que sean los árbitros quienes resuelvan cualquier controversia futura actuando “ex aequo et bono”.

Sorprendentemente, la poca discusión de esta práctica en los casos resueltos por las cortes estadounidenses sugiere, por lo menos, que esta figura ha sido muy poco utilizada(2). Probablemente, esto sea el resultado de la poca familiaridad que tiene esta práctica por parte de muchos abogados dedicados a negociar contratos comerciales. Para ello, en la sección 2 de este artículo se definirá brevemente el concepto de “ex aequo et bono”, con la esperanza que su definición clara pueda invitar a las partes a considerar su uso con más frecuencia.

La forma casi automática en que las partes en un contrato permiten que cualquier controversia futura sea resuelta según una ley sustantiva de un Estado específico —y los procedimientos de alguno de los cuerpos que administran arbitrajes— no puede atribuirse a la hostilidad en el ejercicio de los tribunales arbitrales del poder del “ex aequo et bono”. Aunque los casos estadounidenses son pocos y muy dispersos, hay un acuerdo esencialmente unánime que faculta a los árbitros para decidir los asuntos, fundamentándose simplemente en lo que es “equitativo” y en que tales laudos no se verán afectados por la decisión de una corte de apelación basada en una percepción del juez diferente del sentido de equidad.

De hecho, los casos muestran que los árbitros son libres de ignorar las reglas tradicionales de derecho, buscando la justicia para las partes. Así, la sección 3 de este artículo resume y cita tres decisiones relativamente recientes que aprueban el ejercicio del poder “ex aequo et bono”, establecido por las partes en sus acuerdos, incluso en aquellos Estados o lugares en donde los contratantes pudieron no haberle concedido a los árbitros esta clase de autoridad. Especialmente, y basados en el hecho de que muchos arbitrajes no logran los beneficios de celeridad, simplicidad y economía que las partes probablemente buscan, los redactores de contratos deben considerar ampliamente someter sus controversias a un árbitro o tribunal de arbitraje que decida el caso “ex aequo et bono”.

Al menos, se debería considerar el potencial del árbitro que actúa de esta forma, aunque sea solo para asegurarse de proscribirlo cuando los contratantes no quieran que tenga tal autoridad. En la actualidad, y con frecuencia, los arbitrajes pueden tener una duración igual o mayor que un litigio ante los tribunales. La más grande discusión sobre si el acusado es responsable —y si lo es, por cuánto— usualmente involucra varias batallas jurídicas respecto de todos los temas, desde los asuntos procesales —como el número de declaraciones que deben ser realizadas— hasta cuestiones que afectan directamente el resultado final. Por estas razones, las tarifas de los abogados —y las de los árbitros— pueden aumentar rápidamente en la medida en que todos los involucrados estimulen el proceso complejo y el análisis sustantivo por el cual un juez podría llegar a tomar una decisión en el caso correspondiente.

Sin embargo, no se dice nada acerca de los esfuerzos que tiene que hacer un juez local o un árbitro para interpretar la ley de una jurisdicción particular, que sea inherentemente superior en términos de justicia a lo que un árbitro o panel arbitral pueden conseguir al encargárseles la decisión de un caso simplemente teniendo en cuenta lo que es justo y bueno. Así, para analizar las consideraciones que tienen la comunidad de negocios y los abogados para redactar sus contratos y los aspectos que deberán tener en cuenta al negociar la ley aplicable que será usada en la cláusula arbitral, la sección 4 de este artículo promoverá el uso más frecuente de estipulaciones “ex aequo et bono” para lograr una forma de justicia más eficiente y no menos satisfactoria.

2. El estándar ‘ex aequo et bono’

Este escrito no busca hacer una consideración detallada de las diferentes definiciones que han sido aceptadas del término “ex aequo et bono” o de otros conceptos en el campo de la resolución de controversias comerciales con las cuales algunas veces se ve enfrentado, tales como la Lex Mercatoria o la amigable composición(3). En efecto, incluso los jueces mejor intencionados no siempre entienden la doctrina, a pesar de que esta se constituye como una alternativa a la aplicación más rígida de la ley(4). Por ello, y para efectos de este artículo, la siguiente definición debe ser suficiente para definir el principio “ex aequo et bono”: lo que es justo y bueno.

Una persona que tome una decisión —especialmente en el derecho internacional— que tenga autoridad para decidir “ex aequo et bono” no está sometida a las reglas legales y, por el contrario, puede seguir los principios de equidad. Por ejemplo, el artículo 38(2)del Estatuto de la International Court of Justice establece que esta puede: “Decidir un caso ‘ex aequo et bono’ si las partes así lo acuerdan”(5).

3. El tratamiento de las cortes estadounidenses a las cláusulas ‘ex aequo et bono’

3.1. Monscharsh v. Heily & Blasé

Uno de los casos más importantes que reflejan el principio de que los árbitros están facultados para expedir laudos “ex aequo et bono” en Estados Unidos es Monscharsh v. Heily & Blase(6). Esta decisión fue tomada por la Corte Suprema de California en 1992, la cual ha sido citada en cerca de 400 casos y por muchas autoridades secundarias.

En esa decisión, la corte resumió un siglo de jurisprudencia sobre este tema al establecer: “[Adicionalmente] los árbitros, salvo que estén obligados de manera específica a actuar de acuerdo con las reglas de derecho, pueden basar su decisión en principios más amplios de justicia y equidad y, al hacer esto, expresa o tácitamente pueden rechazar el argumento que habría sido exitoso en una acción judicial (...). A principios de 1852, esta corte reconoció que ‘Los árbitros no están obligados a decidir con base en fríos principios de ley, sino que pueden decidir sobre principios de equidad y buena conciencia y expedir sus laudos ‘ex aequo et bono’ [de acuerdo con lo que es justo y bueno]’ (...). ‘Como consecuencia de ello, los laudos generalmente son inmunes a la revisión judicial. Las partes que acuerdan en un contrato que las controversias que puedan surgir del mismo serán dirimidas por arbitraje pueden esperar no solamente cosechar las ventajas que surgen del uso de un proceso no técnico y sumario, sino también se encuentran obligadas por un laudo logrado a través de caminos no marcados o trazados y no sujetos a revisión judicial (...) Más específicamente, las cortes no revisarán la validez del razonamiento del árbitro”(7).

La decisión en Monscharsh fue reiterada recientemente y aplicada en Kahn v. Chetcuti(8), caso en el que la corte de apelaciones de California defirió a la decisión de un árbitro basada en el principio “ex aequo et bono”, a pesar de que su laudo de costas contradecía las provisiones contractuales literales de las partes —esa decisión pudo haberse precluido bajo esas circunstancias—(9).

3.2. Moore v. Cassil

Moore v. Cassil(10) es un caso reciente analizado en California, que demuestra que las cortes estadounidenses reconocen el poder implícito que tiene un árbitro para decidir asuntos ex aequo et bono con la facultad de extenderlo al tipo de decisión que puede ser tomada. El asunto no fue publicado oficialmente y, por lo tanto, no puede ser citado por las cortes del Estado(11).

Sin embargo, en el fallo se citan y mencionan decisiones tomadas en casos que afirman la libertad que tienen los árbitros para basar su decisión en principios de justicia y equidad en California(12). Al confirmar un laudo de un árbitro que declaró la terminación de un contrato y excusó a una parte del cumplimiento de sus obligaciones, la corte de apelaciones en Moore se basó fuertemente en el razonamiento sostenido por la Corte Suprema de California en un caso de 1994: Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corp(13).

Al respecto, la corte explicó: la revisión en apelación de lo acertado del recurso escogido por el árbitro es bastante limitada. “Los árbitros tienen una amplia discreción al diseñar un recurso contra la injusticia que ha ocurrido”(14).

“Los árbitros no están obligados a interpretar los contratos literalmente y un laudo no puede recurrirse solamente porque la corte no sea capaz de demostrar que la decisión fue tomada de conformidad con un término específico del contrato. La decisión tomada, sin embargo, debe tener alguna relación racional entre el contrato y el incumplimiento (...). Cuando es difícil determinar o medir el daño, el árbitro tiene, por lo tanto, mayor discreción para diseñar el remedio”(15).

“La escogencia del remedio (...) a veces puede exigir algún grado de flexibilidad, creatividad y sentido de justicia por parte de quien toma la decisión. En los arbitrajes privados, las partes han negociado el libre ejercicio de estas facultades.

Salvo que estén expresamente restringidos por un acuerdo a seguir las reglas legales, los árbitros pueden ‘basar su decisión en principios más generales de justicia y equidad...’ (...). ‘Los árbitros no están obligados a tomar decisiones sobre principios puramente legales sino que pueden decidir sobre principios de equidad y buena conciencia y así dictar un fallo en equidad [según lo que sea justo y bueno]’ (...). ‘En caso de que las cortes fueran a reevaluar de manera independiente los méritos de un remedio particular, la expectativa contractual de las partes sobre una decisión de acuerdo con el mejor juicio de los árbitros no se cumpliría”(16).

“Salvo que se encuentren restringidos por un acuerdo entre las partes, los árbitros tienen la autoridad para diseñar la decisión que consideren justa y adecuada bajo las circunstancias existentes al momento del arbitraje, siempre y cuando el mismo pueda ser derivado racionalmente del contrato y del incumplimiento”(17).

Lo que resulta notable de la decisión del tribunal en Moore no es solamente su defensa que va en contra de la facultad relativamente irrestricta del árbitro para decidir sobre los méritos de un caso y diseñar una decisión basada simplemente en lo que es “bueno y justo”. A través de su referencia a la decisión de Advanced Micro Devices, el tribunal reiteró que se entiende que tanto el árbitro como el tribunal tienen esta facultad, “salvo que esté expresamente restringido por el acuerdo a seguir las reglas legales”. En otras palabras, cuando las partes acuerdan remitir sus diferencias al arbitraje en sus contratos, implícitamente le otorgan autoridad a los árbitros para decidir en equidad y resolver parcial o totalmente la controversia basados, entre otras fuentes, en un sentido general de equidad —salvo que decidan limitar al árbitro a someterse a estrictas reglas de ley—.

Para estos efectos, y en la parte pertinente, la cláusula arbitral en Moore estableció: “Todas las controversias, reclamaciones y disputas que surjan o se relacionen con este acuerdo serán decididos por un arbitraje final ante el juez Harris, siguiendo los procedimientos que este determine”(18). Efectivamente, como en Moore, “... nada en el acuerdo de las partes de someter cualquier disputa al arbitramento del juez Harris limitó de manera expresa las decisiones que podía tomar”.

Así, el tribunal avaló su decisión de declarar terminado el contrato entre las partes: “La terminación del contrato fue lo que el juez Harris, en ejercicio de sus amplias facultades discrecionales y de equidad para diseñar una decisión, decidió que sería justo y equitativo”(19). En consecuencia, por lo menos en California, el principio es que los árbitros pueden actuar en equidad, “salvo que las partes de manera expresa les ordenen lo contrario”(20).

3.3. Certain underwriters at Lloyd’s London who participated in syndicates 47, 219 (...) and 2947 v. BCS Ins. Co.

En un caso que surgió de un arbitraje en Chicago (Illinois – Estados Unidos)(21), una corte federal aprobó esencialmente el ejercicio de la autoridad ex aequo et bono por un panel de tres árbitros como una “decisión equitativa” de su parte, incluso si el tribunal pudo haber ignorado la decisión contractual de las partes respecto de hacer que el contrato se rigiera por el derecho de Illinois(22). El caso involucró una controversia entre un asegurador —BCS— y sus reaseguradores.

BCS perdió el pleito y recurrió el laudo del tribunal señalando que la decisión entre las partes fue “injusta” y se alejaba de la estricta regla legal. El juez avaló el laudo, decidiendo el tema de la autoridad de los árbitros así: BCS argumentó que la corte debería eliminar el quinto párrafo del laudo ya que el tribunal excedió sus facultades al tomar un compromiso de “ley por su propia mano”, sin haber tenido en cuenta las leyes contractuales de Illinois.

Para ello, BCS fundó su petición en una norma de la Illinois International Commercial Arbitration Act —en adelante, IICAA— que establece: “El tribunal de arbitramento deberá decidir de acuerdo con lo que es justo y bueno —ex aequo et bono— o de conformidad con la equidad y buena conciencia —’como amigable componedor’—, más que siguiendo la estricta regla de derecho solo si las partes le han autorizado expresamente para hacerlo así”(23). BCS afirmó que el tribunal tomó una determinación en equidad en el párrafo quinto, a pesar de que los contratos de ninguna manera lo permitían. Por su parte, los reaseguradores señalaron que el panel tomó una decisión de acuerdo con la ley, costumbre y práctica de la industria de los reaseguradores y BCS renunció a la aplicación de la “estricta regla de ley” (24).

En primer lugar, la corte señaló que aunque el tribunal pareció haberse enfrascado en un análisis comparativo para llegar a un laudo de 48 millones de dólares —un análisis más propio en el contexto de las responsabilidades—, el juez no “escudriñó más allá el lenguaje del tribunal para decir que había excedido sus facultades al formular el laudo”. En consecuencia, la corte concluyó que efectivamente las partes habían acordado que los conflictos fueran decididos con base en una “justicia comercial”.

“Aun si estuviéramos de acuerdo con BCS en que el tribunal tomó una decisión en equidad en el párrafo quinto, concluimos que BCS renunció a la aplicación de ‘la regla legal’. BCS argumenta ahora que el tribunal tomó una decisión en justicia demasiado fuerte y no adhirió a la ley contractual de Illinois tal y como lo instruían los contratos (...). La revisión por parte de la corte de los expedientes después de la audiencia, sin embargo, demuestra que ninguna de las partes se basó únicamente en la ley de Illinois al discutir la agencia ISI. Las partes citaron el Restatement (Second) of Agency y el caselaw de varios Estados. Adicionalmente, los reaseguradores apelaron a la costumbre de la industria, tal y como lo permite la norma arbitral y BCS utilizó la ‘justicia comercial’ (...). Si las partes querían estar regidas únicamente por la ley de Illinois, debieron haberlo dicho de manera expresa en sus presentaciones ante el tribunal. Efectivamente, dado que BCS presentó a su propio nombre un argumento apelando a la ‘justicia comercial’, su actual apelación solicitando una revocatoria bajo la ‘regla legal’ establecida en 710 ILCS 30/25-5 (c) resulta un poco ingenua. Así aun si vemos la decisión del tribunal como en equidad, concluimos que al argumentar con base en la ley de otros Estados, los principios generales, la costumbre de la industria y la ‘justicia comercial’, las partes renunciaron a la aplicación del principio de la ‘regla de derecho’ de la IICAA que según BCS busca la aplicación estricta de la ley de Illinois. Véase Malmore Inc. De Neb v. Hearthside Baking Co. Inc 951 F. Supp 151, 152 (N.C. III 1997) —señalando que una parte no puede utilizar casos precedentes bajo la ley de Illinois y después de una decisión judicial argumentar que se debió aplicar la ley de otro Estado—; Yates v. Doctor’s Ascos. Inc., 193 I11. App. 3d 431,140 I11. Dec. 359, 549 N. E 2d 1010 1015-16 (1990) —decidiendo que las partes mutuamente renunciaron a escoger la ley de Connecticut cuando basaron sus argumentos en la ley de Illinois—”(25).

Así, aun enfrentado a una ley estatal que evidentemente prohíbe el uso de decisiones ex aequo et bono, salvo que las partes lo hayan autorizado expresamente, una corte federal estadounidense no dudó en deferir el caso a la decisión de un panel arbitral, basada en que es justo y bueno, como un asunto de equidad. Esto puede tratar de atribuírsele al hecho de que la cláusula arbitral les otorgaba a los árbitros la facultad para interpretar el convrato “... de acuerdo con la práctica usual y acostumbrada del negocio de los reaseguros”, pero no explica de manera adecuada la remisión de la corte, ya que la costumbre es siempre una herramienta de interpretación de los contratos comerciales en la industria(26).

De alguna manera, y a través de los argumentos citados anteriormente, el juez reversó el lenguaje del estatuto de Illinois que exige que las partes indiquen de manera expresa la autoridad ex aequo et bono, aduciendo, por el contrario, y para evitar este efecto, que las partes le habían quitado expresamente tal facultad al tribunal —y/o dejaron de tener argumentos por fuera de la óptica del derecho de Illinois—(27). La opinión de la corte sugirió que un argumento que apoyara a una parte que hubiera apelado al sentido de “justicia comercial” de un tribunal resultaba suficiente para invocar la autoridad ex aequo et bono del panel sin perjuicio del requisito legal que exigía que tales poderes fueran autorizados expresamente(28).

4. Consideraciones para las partes en la redacción de cláusulas arbitrales

Sea que surja de las reservas que tienen las calidades de cualquier ser humano para juzgar un asunto de acuerdo con lo que objetivamente es “justo”, debido a una falta de conocimiento de esta alternativa o del inconformismo general de los abogados por fuera del contexto de una decisión judicial en la que son versados, el hecho es que las cláusulas arbitrales ex aequo et bono no han sido debidamente explotadas. De alguna manera, esto resulta sorprendente, ya que al negociar una cláusula compromisoria ninguna de las partes quiere estar en desventaja al someterse a la ley sustancial del país de la otra —especialmente, en la medida en que sus propios abogados pueden no estar familiarizados con esa normativa—.

Al menos se esperaría que en los contratos internacionales las partes pudieran llegar más fácilmente a un acuerdo en las negociaciones sobre la ley de qué jurisdicción se aplicaría al incorporar una cláusula ex aequo et bono que evite cualquier ventaja local. Esto, al establecer una justicia general como el principio sobre el cual se resolverá cualquier conflicto.

En cualquier caso, de las decisiones BCS y de las autoridades de California citadas con anterioridad debe precisarse que si las partes no desean que el árbitro o el tribunal utilicen nociones generales de justicia como base para un laudo, ellas deben ser explícitas en sus acuerdos “respecto de esos temas”. Posiblemente, es efectivo decir, por ejemplo: “Los árbitros deben decidir sobre todos los temas de controversia de conformidad con la ley de [New York/Colombia, etc.] (...) y no tendrán autoridad para resolver cualquier tema ex aequo et bono, a menos que las partes posteriormente acuerden expresamente lo contrario”.

Al hacer plenamente claras sus intenciones sobre el grado de autoridad ex aequo et bono, si es que hay alguno, las partes le confieren al árbitro la posibilidad de asegurar que las nociones generales de justicia determinen el laudo solo en la medida en que ellas lo quieran. Tal y como lo afirmara la Corte Suprema de California en Advanced Micro Devices: “Se entiende que las partes que celebran contratos comerciales con cláusulas de arbitraje, si quieren que la capacidad del árbitro esté restringida de manera especial, deberán establecer tales limitaciones de manera expresa e inequívoca en la cláusula arbitral”(29). Esto se encuentra conforme al principio legal según el cual el árbitro también decidirá los temas objeto de la controversia.

Pero también vale la pena examinar las razones por las cuales la gente de negocios y sus abogados deberían considerar, de manera más contundente, que sus controversias sean resueltas de conformidad con lo que es “justo y bueno”. Y hay muchas. Las partes deben considerar cuidadosamente las ventajas de tener un árbitro que decida su caso de la misma manera como si fuera un juez nacional, con todas las demoras, costas, controversias y la incertidumbre propia de litigar todo tema procesal y cualquier área legal. En primer lugar, un árbitro con la libertad para decidir un asunto basado en nociones generales de justicia puede ser capaz de terminar el arbitraje —y esto no solamente significa deliberar sobre los méritos después de la audiencia, sino también establecer vencimientos procesales en el camino— más rápidamente que si se siguiera las normas de una jurisdicción particular.

Mientras que normalmente la autoridad ex aequo et bono es permitida solo para temas sustanciales, dejándole las reglas procesales a la entidad que administra el arbitraje, no existe ninguna razón para que las partes no puedan establecer que el árbitro que actúe de manera justa y buena tenga también la libertad para establecer un proceso diferente y decidir todos los asuntos procesales basado en lo que es justo y bueno —ciertamente, pueden hacerlo en los llamados arbitrajes ad hoc—. El otorgamiento de esta autoridad irrestricta, a pesar de brindarle una gran confianza al árbitro, tiene el beneficio adicional de que la trivialidad de las partes va más allá de los temas procesales que surgen cuando las reglas arbitrales guardan silencio respecto de algún tema.

De forma similar, un árbitro que actúa ex aequo et bono no necesita resolver todos los temas de ley sustancial de la manera como los decidiría una corte estatal para así ahorrarles a las partes tiempo y gastos en la investigación, redacción de memoriales y argumentación de estos temas. Como el árbitro o el panel que decide temas basados en nociones generales de justicia es esencialmente libre para ignorar el derecho de otra jurisdicción, esto debería reducir en gran parte el número de disputas en que inevitablemente se enfrascan las partes, basadas en precedentes particulares, estatutos o principios jurisprudenciales que deberían aplicarse. En vez de argumentar cómo una corte enfrentada a una decisión debería verse obligada a seguir la ley de una jurisdicción particular, las partes —y, en el caso de partes sofisticadas, podría tratarse de los representantes de la compañía hablando en su propio nombre— encuadrarían sus argumentos para persuadir al árbitro o al panel sobre la justicia esencial de su posición.

¿Reemplazar la confianza de las partes en la ley nacional con la posibilidad que tienen los árbitros de acudir a nociones generales de justicia, como el principio para resolver controversias comerciales particulares, podría llevar a decisiones arbitrarias basadas en los impulsos del árbitro? Teóricamente, puede ocurrir, aunque esto es incierto. Para empezar, los árbitros ponen sus reputaciones en riesgo y, por lo tanto, intentarán asegurar que una decisión ex aequo et bono realmente sea coherente con lo que las partes deberían reconocer como “justo y bueno”.

Los árbitros seguirán profiriendo laudos en los que expliquen las razones por las cuales toman sus decisiones. Pero lo harán con el conocimiento de que la calidad de su laudo será medida no por el grado bajo el cual hayan simulado la aplicación de la ley por parte de una corte nacional en particular, sino por la expedición del laudo basados en un cuidadoso razonamiento. Después de todo, el principio ex aequo et bono no significa “sin tener consideración de ningún principio” o “más allá de una explicación racional”.

Adicionalmente, no debería esperarse de los arbitrajes ex aequo et bono que sean menos “justos” que los veredictos que las partes obtendrían si hubieran acudido a una corte —o de un árbitro o tribunal arbitral que aplicara adecuadamente una ley nacional—. La mayoría de las controversias entre actores comerciales razonables se resuelven antes de que cualquiera de las partes inicie un arbitramento o litigio. Aquellos que persisten lo hacen o bien porque las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre los hechos o porque la ley que los rige no es clara —o por lo menos el tema está abierto a nuevos debates acerca de su aplicación—.

Así, los casos que en la actualidad llegan al arbitraje se les presentan a los árbitros para determinar hechos genuinos o deducir la manera como una corte aplicaría la ley nacional a la conflictiva interpretación de la misma por las partes. A su vez, estas determinaciones dependen bien sea del análisis de credibilidad —es decir, basado en todos los factores inarticulados que llevan al analista a creerle a un testigo y no a otro— o de la aplicación de principios legales aceptados a un nuevo conjunto de circunstancias.

Sin embargo, un tribunal o un árbitro que actúe en equidad inherentemente no es menos calificado que las personas que deben regirse por una legislación nacional para tomar tales determinaciones. Como ocurre en Estados Unidos, muchos sistemas legales les dejan los hallazgos fácticos a los jurados y, en relación con la aplicación de las reglas jurídicas, nadie podría alegar que incluso un veterano juez —y con mayor razón un árbitro— llegue a una decisión irreversiblemente “justa” en todos los casos. Cuando existe una controversia genuina y la ley no es para nada clara, un árbitro debe hacer todo tipo de juicios no revisables. Incluso, puede intentar llegar a la “justicia” o, por lo menos, a una percepción de la misma.

De hecho, respecto de los contratos negociados entre partes que no están familiarizadas con la ley aplicable escogida —como normalmente ocurre en el contexto de los contratos internacionales—, los resultados a los que pueden llegar los árbitros que actúan ex aequo et bono serán menos sorprendentes para las partes que aquellos que utilizan una situación puntual de una ley nacional en particular. Los laudos decididos de esta forma, sobre la base de la medida abstracta de “justicia”, deberían estar a la par con aquellos que provienen de árbitros que emulan en su mejor criterio un sistema judicial imperfecto(30).

Otra ventaja de otorgarles autoridad ex aequo et bono a los árbitros desde el inicio de una relación contractual es que pueden estar más prestos a ayudar a las partes, una vez surja la controversia. Estas deben solucionar sus diferencias frente a un arbitraje a la luz de lo que un árbitro considerara como “justo y bueno” —por oposición a la sombra de la ley sustancial de un Estado—, como opuesto a la sombra de un derecho sustantivo en particular —las partes deberían ser más propensas a llegar a una solución menos doctrinaria del asunto, de manera independiente—.

Por ejemplo, en los casos que tienen que ver con una regla legal que dicte un resultado categórico o fuerte, los riesgos “todo o nada” crean un incentivo para la parte afectada al irse a litigio —o arbitraje— y evitar así la aplicación de la disposición. Por el contrario, se debería esperar que cuando un arbitraje se decida en equidad, las partes se pregunten cómo un árbitro enfocado en la justicia esencial decidiría el tema. En consecuencia, deberían encontrarse con un espacio más cerrado entre las diferentes posiciones de negociación.

Finalmente, los arbitrajes ex aequo et bono conducen a un objetivo mayor que los expedidos de acuerdo con la ley sustantiva de un país, ya que remueven de la controversia el tema de si el árbitro interpretó y siguió adecuadamente una ley. Ignorar algunos aspectos de la ley aplicable, o simplemente analizarla mal, no puede ser la base para apelar un laudo arbitral.

Sin embargo, el número de casos en los que partes insatisfechas apelan a las cortes para evitar la aplicación de laudos sobre esa base revela la expectativa implícita que estas tienen respecto de que un laudo infaliblemente seguirá la ley aplicable. Cuando ellas han establecido que las controversias serán resueltas sobre la base de lo que es “justo y bueno”, los árbitros no solamente deben realizar un gran esfuerzo en el cumplimiento de su obligación —esfuerzo que no se vería reflejado exclusivamente en la expedición de un laudo que se aleje de lo draconiano—, sino que también deben evitar que el laudo sea recurrido posteriormente.

5. Conclusión

En la medida en que las partes contractuales acepten la realidad —y la falibilidad— de hacer que sus controversias sean resueltas por árbitros que buscan emular la aplicación por parte de las cortes de las leyes sustanciales de una jurisdicción particular, será interesante notar si le darán mayor consideración al uso de cláusulas de equidad en acuerdos posteriores. Si lo hacen, pueden contar con que las cortes estadounidenses estarán allí para mantener la eficacia de los laudos.

Igualmente, cuentan con una serie de ventajas sobre el litigio convencional y sobre lo que muchos pueden pensar que es el arbitramento convencional. Probablemente, una investigación adicional permitirá medir si la relativa “justicia” de los laudos otorgados bajo la mencionada autoridad trae por lo menos la satisfacción de las partes con el proceso y sus resultados. Tanto para los árbitros como para las partes existen caminos menos gratificantes para resolver una controversia que la persecución de lo justo y lo bueno.

(1) El autor agradece a Justin Butler y Erin Fox por su asistencia en la investigación que permitió la redacción de este artículo.

(2) Mientras este puede ser el caso de muchos procedimientos arbitrales basados en el principio ex aequo et bono sin cualquier incidente originado en una intervención judicial —v. gr., compeler al arbitraje o ejecutar el laudo— no existe soporte empírico que fundamente tal explicación. Adicionalmente, el personal administrativo de la American Arbitration Association (AAA) y de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) confirma que ninguna entidad de arbitraje le hace seguimiento a la elección de las partes del derecho aplicable o garantiza la autoridad ex aequo et bono, de manera que puede ser difícil encontrar estadísticas confiables relacionadas con su uso. Es claramente conocido que uno de los motivos por los que las secretarías de esos organismos no son capaces de codificar y hacer seguimiento de la elección de las partes del derecho aplicable para cada caso consiste en que no siempre es confiablemente determinado por alguien diferente al árbitro —y frecuentemente solo ocurre después de haberse hecho todas las indicaciones a las partes—. Al respecto, Symeonides señala: “Although there are no reported cases on this point, it is safe to assume that the fact that an arbitration agreement contains a clause choosing non-state norms (or authorizing the arbitrators to decide ex aequo et bono) is not, without else, a ground for refusing to enforce the agreement under Article V.1(a) of the [New York] Convention” —Symeonides, S.C. Contracts subject to non-state norms. En: 54 AM. J. Comp. L. 209 (fall 2006)—.

(3) Para un contraste entre las definiciones de “Lex Mercatoria” y “amigable composición”, véase: Weinberg K.S. Equity in international arbitration: how fair is “fair”? A study of Lex Mercatoria and amiable composition. En: 12 B.U. Int’L L.J. 227 (spring 1994). Para el uso de una expresión que signifique una forma de mediación, véase, por ejemplo: Termorio S.A. E.S.P. v. Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. En: 421 F. Supp. 2d 87, 90 (D.D.C. 2006) —donde se cita que la cláusula contractual que señalaba que las partes colombianas debían decidir primero sus controversias “a través de mecanismos de conciliación, amigable composición o arreglo” antes de acudir al arbitraje CCI—. Para una comparación de las definiciones de arreglo por “amigable componedor” y autoridad arbitral ex aequo et bono, véase: Rubino-Sammartano. Amiable compositeur —joint mandate to settleand ex bono et aequo —discretionary authority to mitigate strict law—: apparent synonyms revisited. En: 9(1) J. Int’L Arb. 5 (1992). Al respecto, Cremades también afirma: “While Latin America’s approach to the power of State entities to enter into arbitration agreements has been relaxed, in some countries the right to arbitrate is still subject to certain limitations. For example, Colombia allows contracts with government entities to include an arbitration clause, but the arbitrators cannot decide ex aequo et bono and the contract must be governed by Colombian domestic legislation if it is to be performed in Colombia”. El autor cita los artículos 13 y 70 de la Ley 80 de 1993, publicada en el Diario Oficial nº 41.094, del 28 de octubre de 1993 —Cremades, B.M. Disputes arising out of foreign direct investment in Latin America: a new look at the Calvo Doctrine and other jurisdictional issues. En: 59-Jul Disp. Resol. J. 78, 82 (May-July 2004)—.

(4) En Jackson v. Universal Pictures se confunde el significado del término con algún principio legal mínimo al sugerir: “[A]rbitrators are required only to make decisions that are based on principles of equity and good conscience, and make their award ex aequo et bono [according to what is just and good]” —2003 WL 1091045 *4 (Cal. App. 2d Dist. Mar. 13, 2003), sin publicar—.

(5) Disponible en: 37 ILM 999 Black’s Law Dictionary (8th, ed. 2004), citada en Barret Refining Corp V. US, 242 F 3d 1055, 1062 (Fed. Cir 2001).

(6) Moncharsh v. Heily & Blase —3 Cal.4th 1, 10 Cal.Rptr.2d 183 (Cal. 1992)—.

(7) Ibídem, at 10-11 Cal Rptr 2d at 188.

(8) Kahn v. Chetcuti —101 Cal.App.4th 61, 67, 123 Cal.Rptr.2d 606, 610 (Cal. App. 1st Dist. 2002)—.

(9) Reconociendo, basados en Moncharsh, que los laudos arbitrales pueden basarse en “principios extranjeros de justicia y equidad” —”ex aequo et bono” a pesar de que “el resultado en este caso no era justo para mí”—. Véase: Hool v. Village Roadshow Pictures (U.S.A.) Inc. —2003 WL 22719311 at *12 (Cal. App. 2d Dist. Nov. 19, 2003), sin publicar, Mosk, J., de acuerdo—.

(10) Moore v. Cassil —2004 WL 945171 (Cal. App. 1st Dist. May 4, 2004)—.

(11) Para quienes no estén familiarizados con la discusión, la falta de publicación “oficial” de ciertas opiniones judiciales en Estados Unidos tiene gran controversia, entre los jueces que apoyan esa práctica sobre la base de que la congestión de expedientes hace que la publicación de las decisiones en todos los casos se vuelva impracticable y los abogados que propenden por el cumplimiento de este deber, para propósitos de consistencia. Sin embargo, las expresiones actuales de la autoridad de los tribunales se encuentran disponibles en bases de datos privadas como Lexis y Westlaw, a las cuales debe dárseles el valor de precedentes. Véase, por ejemplo: Vladeck, D.C. y Gulati, M. Judicial triage: reflections on the debate over unpublished opinions. En: 62 Wash. & Lee L. Rev. 1667 (2005). Aunque estas opiniones no tengan el efecto “stare decisis” como precedentes —y los abogados en efecto deciden no realizar tales citaciones en cualquier forma— son valiosas para los abogados y los clientes que intentan determinar cómo una corte decidió un asunto particular y podrá decidirlo en el futuro.

(12) Durante los últimos años, los tribunales de California posiblemente han sido los más abiertos a este tema. Así se evidencia del predominio de las decisiones judiciales que surgieron durante la investigación para este artículo, las cuales consistieron en la revisión de todos los casos estatales y federales en Estados Unidos disponibles en Westlaw que envuelven el término “ex aequo et bono” —o “ex bono et aequo”, como algunas veces es citado—.

(13) Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corp. —9 Cal.4th 362, 36 Cal.Rptr.2d 581 (Cal. 1994)—.

(14) Ibídem —9 Cal, 4 362, 389, 36 Cal Rptr. 2d, 581, 885 P.2d.994—.

(15) Ídem, p. 381 —36 Cal.Rptr.2d 581, 885 P.2d 994—.

(16) Ídem, pp. 374-375 —36 Cal.Rptr.2d 581, 885 P.2d 994, fn. omitted—.

(17) Ídem, p. 383 —36 Cal.Rptr.2d 581, 885 P.2d 994—. Supra nota 3. En Benasra v. Mitchell Silberberg & Knupp se citó la regla tradicional que les permitía a los árbitros decidir ex aequo et bono, también notando que la Corte Suprema de California ha “descrito el foro arbitral como ‘informal’ y ‘algunas veces tiránico” —96 Cal.App.4th 96, 105, 116 Cal.Rptr.2d 644, 652 (Cal. App. 2d Dist. 2002)—.

(18) Supra nota 2. El juez —retirado— había mediado una controversia entre las partes que dieron lugar al acuerdo que fue objeto del arbitraje.

(19) Supra nota 3.

(20) Véanse, también: Hightower v. O’Dowd —2003 WL 21758375 *17 (Cal. App. 2d Dist. Jul 31, 2003), sin publicar, reconociendo “la autoridad externa del arbitro para decidir casos en una forma que podría no ser justificada en una corte de derecho”—; Bfunny, Inc. v. Donald Cornelius Productions, Inc. —2003 WL 1901288 *4 (Cal. App. 2d Dist. Apr. 18, 2003), sin publicar, reconociendo la irrevisabilidad de los laudos ex aequo et bono—; Beverly Foods, Inc. v. Pioneer Theatres, Inc. —2003 WL 1511008 at *2 (Cal. App. 2d Dist. Mar. 25, 2003), sin publicar.

(21) Certain underwriters at Lloyd’s London who participated in syndicates 47, 219 (...) and 2947 v. BCS Ins. Co. —239 F. Supp. 2d 812 (N.D. Ill. 2003)—.

(22) La cláusula arbitral establecía, en la parte pertinente, lo siguiente: “[T]he arbitration tribunal will apply the laws of said agreed location as the proper law of this agreement and of the Reinsurance to which this agreement is attached (...). The arbitrators will not be obliged to follow judicial formalities or the rules of evidence except to the extent required by the state law of the site of the arbitration. Further, the arbitrators will interpret this Agreement according to the usual and customary practice of the reinsurance business” —ibídem, 814, nº 2—.

(23) 710 ILCS 30/25-5 (c).

(24) IICAA 70 ILCS 30/25-5 (c). Ibídem, 817.

(25) Ídem.

(26) “In arbitrations involving the application of contracts, the tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account usages of the trade applicable to the contract” —AAA. International Dispute Resolution Procedures. 1º de mayo del 2006, art. 28(2)—. Por casualidad, como en la regla del caso BCS, esta misma disposición también crea una regla supletiva contra el ejercicio de la autoridad ex aequo et bono, a menos que las partes expresamente lo hayan autorizado —ibídem, art. 28(3)—.

(27) Véase: Acme-Wiley Holdings Inc. v. Back —343 Ill App. 3d 1098, 1099, 799 N.E 2d 337, 338, 278 I11 Dec. 619, 20 IER Casos 752 (Ill. App. 1st Dist. 2003)—. En esta decisión se cita la cláusula arbitral de las partes, a través del uso de lenguaje inequívoco, donde expresamente renunciaron a decisiones en equidad: “Las decisiones del árbitro serán de acuerdo con la ley estatal y no se basarán en el principio ex aequo et bono”.

(28) Véase, también: Nogueiro v. Kaiser Foundation Hospitals —203 Cal.App.3d 1192, 1194-95 (Cal. App. 1st Dist. 1983), explicando que los árbitros pueden basar sus decisiones sobre principios externos de justicia y equidad, incluso si son legalmente errados—.

(29) Advanced Micro Devices, Inc. v. Intel Corp. —9 Cal.4th 362, 383, 36 Cal.Rptr.2d 581, 594 (Cal. 1994)—.

(30) Si las normas jurídicas no sirven para algún objetivo perverso, se podría esperar que una decisión basada en lo que es justo y bueno a menudo debería estar en correspondencia con el resultado conforme a una ley nacional sustancial en particular. Últimamente, con equidad, habiendo surgido del common law, véase: Ortiz v. Fibreboard Corp. —527 U.S. 815, 846, 119 S.Ct. 2295, 2314 (1999) (notando la fusion entre derecho y equidad en 1938)—. Con muchos principios comerciales girando sobre la cuestión de razonabilidad véase, por ejemplo: Cuba Cheese, Inc. v. Aurora Valley Meats, Inc. —113 A.D.2d 1012, 1012, 494 N.Y.S.2d 571, 572 (N.Y. App. Div. 4th Dep’t. 1985)—. En esta decisión se dijo: “Timely notification is governed by the standard of reasonableness and is a question of fact” —incluso cuando prescriben el derecho aplicable, las partes no pueden establecer algo más que lo “justo y equitativo”, de todas formas—.