Eliminación de los beneficios tributarios al endeudamiento externo

Revista Nº 163 Ene.-Feb. 2011

Pedro Enrique Sarmiento 

Socio director Tax & Legal Deloitte 

El anuncio realizado por el Gobierno Nacional relacionado con las medidas para frenar la revaluación del peso colombiano frente al dólar, se materializó en el Decreto 4145 de 2010 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme al cual se eliminan los beneficios consagrados en el numeral 5.º del literal a) y en el literal c) del artículo 25 del estatuto tributario (en adelante E.T.) y se deroga en consecuencia el Decreto 2105 de 1996. Esta posición ha sido ratificada en la Ley 1430 de 2010, en la cual se derogan las referidas normas y el numeral 5.º del artículo 266 del E.T.

En tal sentido analizar los efectos del mencionado decreto es de suma importancia, más aun cuando el artículo 65 de la Ley 1430, adicionó un parágrafo transitorio al artículo 408 del estatuto tributario estableciendo que los créditos y contratos de leasing celebrados antes del 31 de diciembre de 2010, a los que haya sido aplicable el numeral 5.º del literal a) o el literal c) del artículo 25 del E.T., no se consideraran de fuente nacional y los pagos o abonos en cuenta por estos conceptos no están sujetos a retención en la fuente.

Es decir, que debido a la redacción de la anterior norma, tiene el carácter de fundamental definir si el decreto tuvo efectos sobre la retención en la fuente a partir del 5 de noviembre del 2010 o si los tiene a partir del 1.º de enero del 2011. Al respecto existen principalmente dos tesis: la primera, conforme a la cual se señala que la norma fue vigente a partir del 5 de noviembre, pero tiene eficacia a partir del 1.º de enero de 2011. Lo anterior se sustenta en que la retención en la fuente, al ser el impuesto definitivo de las empresas sin domicilio en Colombia, únicamente tiene efectos a partir de la siguiente vigencia fiscal. La segunda tesis indica que la retención en la fuente fue modificada desde el 5 de noviembre hasta el 29 de diciembre, es decir, que la norma tuvo vigencia y efectos desde su promulgación hasta su derogatoria.

A continuación se dará una pequeña referencia de las consecuencias tributarias del decreto:

La referida norma indica que a partir del 5 de noviembre de 2010, se consideran ingresos de fuente nacional los establecidos en el numeral 5.º del literal a) y los del literal c) del artículo 25 del estatuto tributario.

Es así que el beneficio tributario que consistió en la no causación de la retención en la fuente sobre el pago de intereses relacionados con este tipo de endeudamiento, al no ser considerado de fuente nacional, fue eliminado, estableciéndose una retención del 33% sobre los pagos por concepto de intereses sobre créditos contratados y desembolsados a partir de la vigencia del decreto o de cualquier nuevo desembolso de créditos previamente contratados. Respecto de los contratos de leasing también se estableció una retención en la fuente del 33% sobre los pagos por concepto de arrendamiento, originados en contratos de leasing, que se celebren y en los que se efectúe el pago al proveedor de cualquier nuevo pago de contratos previamente celebrados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.

Este nuevo panorama tributario, que tiene como objetivo desestimular el endeudamiento externo y los contratos de leasing internacional, que en nuestra opinión son un mecanismo fundamental para lograr el desarrollo industrial y económico del país, revive nuevamente las discusiones jurídicas relacionadas con el alcance de las facultades reglamentarias, las situaciones jurídicas consolidadas y el principio de confianza legítima; situaciones que no son objeto de análisis en este breve artículo.

Con la derogación del Decreto 2105 de 1996, y la modificación realizada al artículo 25, es necesario tener presente que los siguientes créditos tienen vigente el beneficio de ser considerados de fuente extranjera: (i) los de corto plazo originados en la importación de mercancía y en sobregiros o descubiertos bancarios, (ii) los destinados a la financiación o prefinanciación de exportaciones, (iii) los créditos que obtengan en el exterior las corporaciones financieras y los bancos constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes, (iv) los de operaciones de comercio exterior realizados por intermedio de las corporaciones financieras y los bancos constituidos conforme a las leyes colombianas y, finalmente, (v) los créditos contraídos por las entidades públicas conforme al artículo 218 del E.T., siguen con el carácter de exentos.

Recomendamos a las empresas privadas que se vean afectadas por la anterior medida tener en cuenta lo siguiente: (i) que la Ley 1430 de 2010, señala que los pagos o abonos en cuenta por concepto de rendimientos financieros o costos financieros del canon de arrendamiento originados en contratos de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia están sujetos a retención en la fuente del 14%, y que a su vez los pagos o abonos en cuenta, originados en contratos de leasing sobre naves, helicópteros y/o aerodinos, así como sus partes, que se celebren directamente o a través de compañías de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia estarán sujetos a una retención en la fuente del 1%.

(ii) es necesario revisar si el crédito externo fue obtenido de un país con el cual Colombia tiene un convenio para evitar la doble tributación vigente, como lo son los convenios suscritos con España y Chile a la fecha de redacción del presente documento, ya que en estos se limita la retención en la fuente sobre el pago de intereses en el país de la fuente al 0%, 5%, 10% o 15%, dependiendo del tratado aplicable y los requisitos exigidos y (iii) revisar los contratos de endeudamiento firmados para analizar las cláusulas relacionadas con los impuestos causados, de manera que se determine quién debe asumir este mayor valor por concepto de retención en la fuente aplicable en Colombia.