En boga: diseño, moda y propiedad intelectual

Revista N° 26 Ene.-Mar. 2010

por Eduardo Secondo Varela Pezzano 

Los diseños de moda son creaciones que jurídicamente encuentran protección en los derechos de propiedad intelectual. En la práctica, sin embargo, la situación es más complicada de lo que parece. Esto se debe a que la moda nunca es constante. El diseño de un pantalón, aunque sea valioso en cierta temporada, seguramente perderá todo valor en la siguiente(1) —pues se entiende que “ha pasado de moda”—.

Adicionalmente, la industria de la moda siempre ha operado con un interés pasajero por la propiedad intelectual. En efecto, las marcas, las patentes, los modelos, los secretos y los derechos de autor han protegido durante años los diseños, pero solamente aquellos que en su momento se consideraron “en boga”. A medida que un producto se vende, pierde valor agregado y es copiado por los imitadores, de suerte que el diseñador original, en vez de hacer valer su derecho intelectual, preferirá lanzar una nueva colección para diferenciarse de sus competidores.

De cualquier forma, los derechos de propiedad intelectual no cobijan ni alcanzan a proteger todos los elementos que podrían considerarse como parte de la moda. Esta, como se sabe, no solo comprende los cortes de vestidos, las mangas de camisas o los diseños de zapatos, sino que se complementa, entre otras cosas, con peinados, tatuajes, maquillaje, perfumes, etc.

Es por todo lo anterior que los innovadores en la industria toleran la piratería de sus creaciones. En realidad, no tienen otra salida. Los derechos que les conceden las leyes nacionales para la protección de sus innovaciones son, en la mayoría de los casos y como se tendrá la oportunidad de explicar más adelante, imperfectos. Esta situación, no obstante, no es tan perjudicial como parece. Por el contrario, la reproducción de diseños y la imitación de prendas de vestir y de accesorios permite al diseñador renovar su portafolio e incrementar sus ventas con cada nueva temporada de productos(2).

La primera parte de este artículo examina los derechos intelectuales en la moda en general. La segunda analiza algunas creaciones que, a pesar de hacer parte de dicha industria, no encuentran protección en las figuras de la propiedad intelectual. La tercera es una explicación de la tutela extralegal en la moda y la cuarta introduce al lector en la teoría de la “paradoja en la piratería”.

1. Los derechos de propiedad intelectual aplicados a la moda

Las creaciones en el mundo de la moda pueden obtener protección a través de las diversas figuras de la propiedad intelectual, siempre que cumplan con los requisitos de cada una de ellas. No obstante, la protección de los artículos de moda presenta diferentes problemas. Cox y Jenkins lo ponen de presente:

“... [los] diseños de moda, sobre todo para la ropa, se sitúan entre las costuras de los derechos de la propiedad intelectual. En general no se conceden a los artículos de vestuario, porque las prendas de vestir, que son a la vez creativas y funcionales, son consideradas ‘artículos útiles’ en contraposición a las obras de arte. Las patentes de diseño [diseños industriales] están destinadas a proteger los diseños ornamentales, pero rara vez la ropa reúne los exigentes criterios de patentabilidad, a saber, la novedad y la no obviedad —nivel inventivo—. Los signos distintivos solo protegen las marcas y los logotipos, no el vestido en sí...”(3).

Esta sección, no obstante, analizará el estado actual de la propiedad intelectual en lo que hace a la moda en general. La distinción entre los diferentes derechos intelectuales es importante porque cada uno envuelve distintos efectos legales.

1.1. Derecho de autor

El bosquejo inicial —dibujo— de una prenda de vestir, sin duda, es una expresión(4) artística susceptible de protección por vía del derecho de autor. Sin embargo, las prendas como tal, en algunas legislaciones, se consideran obras de arte aplicado(5) y, por consiguiente, solo podrían tutelarse a través del derecho autoral cuando su aspecto artístico sea separable del funcional(6).

A modo ilustrativo, la Copyright Act de 1976 en Estados Unidos indica que la figura del copyright protege las obras de arte aplicado si su diseño incorpora elementos gráficos, pintorescos o escultóricos que existan independientemente del aspecto utilitario de su objeto —17 U.S.C. 101/94—. En igual sentido, la ley italiana sobre derecho de autor del 22 de abril de 1941 establece que las obras de arte se protegen “... aunque estén aplicadas a la industria, siempre que su valor artístico pueda ser considerado con separación del carácter industrial del producto al que se encuentran anexas”(7) —art. 241—.

La solución de la jurisprudencia americana a la separabilidad de los aspectos artístico e industrial en las obras de arte aplicado, cuando de artículos de moda se trata, ha sido la de otorgar la protección del derecho de autor cuando la prenda de vestir no se considera “útil” o “no es fácil de usar”, ya que, sobre esas bases, el diseño protegido no sería una obra de arte aplicada a la industria.

En Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc.(8), la Corte del Segundo Distrito de los Estados Unidos dictaminó que el diseño de la hebilla de un cinturón era separable de las funciones útiles de este y, por lo tanto, podía ser protegido por el copyright. La decisión se basó, entre otras cosas, en que la hebilla fue creada a partir de metales preciosos que se asimilaban a joyería, la cual, por supuesto, es más ornamental que útil.

Así mismo, en el caso de Poe v. Missing Persons(9), la Corte del Noveno Circuito señaló que un traje de baño hecho en plástico, cubierto de piedras y exhibido como parte de una exposición de arte moderno era una obra escultórica y no un artículo útil:

“... Nada en nuestro entrenamiento legal nos ha calificado para determinar en derecho si [el traje de baño] puede usarse como prenda de vestir para nadar u otro propósito utilitario. Tampoco podemos determinar simplemente mirando la obra de Poe si una persona que la ha vestido puede moverse, caminar, nadar, sentarse, pararse o acostarse sin sentir desagrado o incomodidad”.

Decisiones como las anteriormente expuestas permiten concluir que si un diseñador pretende hacer valer un derecho de autor sobre sus diseños, en legislaciones como la estadounidense o italiana, primero deberá convencer al juez de que: a) su diseño artístico es separable de cualquier función utilitaria, o b) la prenda de vestir no es útil, o c) la prenda de vestir “no es fácil de usar”.

En otras legislaciones, las obras de arte aplicado a la industria, sean artículos de moda o no, gozan de una doble protección(10). En efecto, al modelo artístico lo protegerá el derecho de autor, al paso que el diseño utilitario encontrará protección en los derechos de propiedad industrial. Es el caso de los países andinos, en los que las obras de arte aplicado constituyen diseños industriales o viceversa(11).

1.2. Diseños industriales

Los diseños industriales protegen la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que resulta de las características de líneas, contornos, colores, formas, textura, y/o materiales del producto en sí y/o de su ornamentación, sin que cambie el destino o finalidad del mismo(12). La mayoría de legislaciones suelen exigir como requisitos para la protección de los diseños —dibujos y modelos— la novedad(13), la originalidad(14), la ornamentabilidad(15) y el carácter de singular(16), previo a su registro ante una oficina de propiedad industrial.

En la práctica existen diversos casos de diseñadores que han optado por proteger sus creaciones mediante los diseños industriales. Así, por ejemplo, Burberry ha protegido la apariencia de una gabardina, Gucci su famoso diseño “GG” y Christian Dior sus populares bolsos de alforjas(17).

Sin embargo, son efímeras las prendas de vestir que se consideran novedosas o singulares respecto de la indumentaria actual. En tanto la mayoría de diseños en la industria de la moda son actualizaciones y para nada nuevos en el sentido requerido por los ordenamientos, difícilmente califican como diseño industrial(18). Los pantalones tipo “pescador”, por ejemplo, ya estaban comprendidos en el estado del arte cuando aparecieron a finales de los noventas, pues nada nuevo tenía cortar un pantalón por las rodillas. Además, se trataba de un diseño comúnmente utilizado por pescadores de verdad en Tailandia. Bajo ninguna circunstancia, por supuesto, habría obtenido un registro de diseño industrial.

Adicionalmente, la vida en boga de un diseño es de una temporada de colección —tres a seis meses—. Si este periodo se compara con el lapso de tiempo que puede tardar una solicitud de registro en una oficina de propiedad industrial, sumado a los costos del trámite y a la incertidumbre de si el modelo o dibujo será considerado como “novedoso” por el examinador de la solicitud, el diseño industrial se torna en una opción pobre para proteger las creaciones intelectuales de los diseñadores de moda.

1.3. Patentes

Para un diseñador, los requisitos de patentabilidad, los gastos y el tiempo requeridos para obtener una patente de invención hacen que esta forma de protección de los diseños no solo sea impracticable, sino imposible(19). En tanto solo se pueden patentar invenciones que son novedosas(20) e impliquen un nivel o actividad inventiva(21), resulta excesivamente difícil que los diseños de moda sean patentados.

Actualmente, sin embargo, existen varios artículos de moda que han logrado ser patentados debido a su nivel inventivo. La patente U.S. 7,052,360 reivindica una copa moldeable para un sostén; la patente U.S. 5,592,759 ampara un zapato con un mecanismo en la suela que lo hace vibrar y la patente U.S. 7,089,995 protege un traje espacial. El velcro —U.S. 2,717,437—, el kevlar —U.S. 3,819,487— y la licra —U.S. 2,692,874— son materiales comúnmente empleados en atuendos y, en su momento, también fueron patentados.

1.4. Marcas y trade dress

Tradicionalmente, la marca se ha definido como “un signo visible que permite distinguir los bienes o servicios de una empresa, de los bienes o servicios de otras empresas”(22). A diferencia del derecho de autor, los diseños industriales y las patentes, las marcas protegen el origen empresarial de un producto. Así, por ejemplo, el consumidor sabe que la imagen de “tres bandas” se asocia con la marca Adidas, las iniciales “DG” con los diseños de Dolce & Gabbana y el chulito de Nike con una marca renombrada de indumentaria deportiva.

Algunos autores(23) afirman que las marcas son más beneficiosas para los diseños de moda que otras figuras de la propiedad intelectual, en la medida en que, en algunos ordenamientos, el titular o propietario de la misma puede renovarla indefinidamente sin temor a que su derecho se extinga con el pasar de los años(24).

En algunos casos las marcas protegen elementos que integran a los mismos diseños. Levi Strauss, por ejemplo, tiene registrado como marca un patrón en los bolsillos posteriores de sus jeans. Así mismo, los bolsos Louis Vuitton incorporan repetidamente el famoso signo “LV” en su parte exterior. Sin embargo, en uno y otro caso la marca únicamente protegerá el signo característico del diseñador, más no el diseño general del producto(25).

Copiar el diseño no es igual a copiar la marca. Si la marca es copiada se constituirá una infracción marcaria sancionable de conformidad con las leyes de cada país. Por el contrario, si se imita un diseño, y sobre el mismo no concurre otra forma de protección intelectual, el diseñador quedará desamparado y sin solución legal para defender sus intereses, pues en los ordenamientos en los que rige el sistema de la libre competencia, los actos de imitación son permitidos(26).

En 1994, sin embargo, Yves Saint-Laurent ganó un caso judicial en el Tribunal de Comercio de París contra Ralph Lauren, originado cuando este copió un esmoquin con solapas grandes para mujer que la casa Saint-Laurent había lanzado en 1970 y 1992. Pese a no haber existido infracción a su marca, Yves Saint-Laurent demostró que las boutiques de Ralph Lauren vendían vestidos con diseños similares al de su traje de solapas(27). Lauren, en consecuencia, fue condenado a pagarle a Yves Saint-Laurent millones de francos.

La protección marcaria, en todo caso, presenta un inconveniente en lo que hace a los signos notoriamente conocidos. Entre más notoria y reconocida sea una marca mayor será el intento de copiarla en el mercado. En efecto, diseñadores como Gianni Versace, Ralph Lauren y Giorgio Armani tienen que luchar a diario contra imitadores que identifican diseños de baja calidad con marcas similares a las suyas, y que, por supuesto, confunden a los consumidores sobre el origen empresarial del producto(28).

Por otra parte, el derecho anglosajón consagra la figura del trade dress como una extensión del derecho marcario que se emplea para “... proteger el diseño visual externo de un producto, servicio o establecimiento de comercio”(29). Para el caso de los diseños de moda, sin embargo, el trade dress únicamente protegerá un producto si este adquiere un significado secundario —secondary meaning(30) que, en la mente del consumidor, “... identifique el origen del producto más que al producto mismo”(31).

2. Elementos en la moda sin protección intelectual

Fuera de los problemas que se presentan en la protección de diseños de moda, los derechos intelectuales ignoran otro tipo de creaciones que hacen parte del mismo género en la industria, como peinados, tatuajes, maquillaje y perfumes.

2.1. Peinados

Los peinados, típicamente, hacen parte de la categoría de creaciones sin protección intelectual debido a que: a) no cumplen los criterios de novedad para considerarse “nuevas creaciones” de la propiedad industrial y b) no son obras originales susceptibles de tutelar por la vía del derecho de autor. Otra razón adicional consiste en que los peinados no subsisten lo suficiente para que su creador —estilista— pueda ejercer derechos “de exclusiva” sobre los mismos.

Tal vez podría tomarse una fotografía del corte de pelo y exhibirse en la barbería o en el salón de belleza y ser considerada una obra pictórica, pero en ese evento lo que protegerá el derecho de autor será la imagen en la foto y no el peinado per se.

2.2. Tatuajes

Los tatuajes se han protegido en casos aislados a través del derecho de autor —principalmente en la jurisprudencia americana(32)—. Sin embargo, los grabados corporales no solo carecen de originalidad —requisito inexpugnable para el derecho de autor—, sino que además son meras scènes à faire que se encuentran excluidas de la protección de la disciplina autoral.

Las scènes à faire en el derecho de autor son ideas que se consideran comunes o indispensables en una obra específica(33). Así, por ejemplo, los tatuajes de corazones, la iconografía tribal, los alambres de púa y las rosas en las espaldas de las mujeres no podrían protegerse por la vía autoral, pues no dejan de ser conceptos comunes en esta línea de trabajo.

Adicional a lo anterior, monitorear a las personas que el “artista” ha tatuado, así como prohibir la exhibición no autorizada de un tatuaje “grabado” en el cuerpo humano, sería una labor bastante absurda, razón por la cual los supuestos titulares del derecho de autor nunca podrían ejercer las prerrogativas propias del mismo ante terceros.

2.3. Maquillaje

Por “maquillaje” se entiende el empleo de cosméticos o pintura en el cuerpo humano, y no los productos en sí. En efecto, e igual que en el caso de los tatuajes, el maquillaje o dibujo corporal carece de la originalidad necesaria para que entre a operar la figura del derecho de autor. La manera en que una mujer —o un hombre— se maquilla, evidentemente, no unge ni siquiera una chispa mínima de creatividad.

No obstante, y a diferencia de lo que pueda suceder con los tatuajes, un maquillaje empleado en forma tal que se encuentre ligado a una “forma creativa de expresión” sí podría, fortuitamente, ser protegido por el derecho de autor. Un caso fue Carell v. Shubert Org., Inc.(34), en el que un juez norteamericano sostuvo que la pintura utilizada en los artistas interpretes del famoso musical Cats era una obra fijada en un medio tangible de expresión —el cuerpo humano—, que merecía ser protegida como una obra intelectual, original y expresiva por las leyes del copyright.

2.4. Perfumes

Aunque en el comercio mundial existen miles de marcas y logos que identifican perfumes, diseños industriales que tutelan la apariencia externa de sus botellas y patentes que reivindican “composiciones de perfumes”, lo cierto es que el olor mismo de los perfumes no está protegido por la propiedad intelectual, sea industrial o de autor.

Pese a que la mayoría de ordenamientos consagran la posibilidad de reconocer olores y aromas como marcas olfativas(35), la fragancia de un perfume nunca podría acceder al registro marcario en razón de la prohibición absoluta —y generalizada— de registrar signos que de uno u otro modo describan “características, funciones, ingredientes, tamaño, calidad, valor y otras propiedades del producto o servicio...”(36). Así, la esencia misma de un perfume no podría registrarse como marca, pues indudablemente describiría al público consumidor una idea clara, inmediata y directa del producto.

En cuanto a las patentes de composiciones de perfume, Raustiala y Sprigman(37) aclaran que “... una esencia particular, sin embargo, podría ser producida por una variedad de diferentes composiciones químicas, y en consecuencia el sistema de patentes no prevendría la comercialización de imitaciones tipo ‘huele a’”

Por último, el derecho de autor tampoco abarcaría a las fragancias o los perfumes, pues se sigue presentando el mismo inconveniente de los artículos útiles u obras de arte aplicados a la industria.

3. La protección extra legal de la industria

Sin perjuicio de los inconvenientes que plantea la protección de los derechos intelectuales en la moda, y de los elementos que ni siquiera alcanzan a estar protegidos, la industria misma impone una serie de barreras prácticas de acceso al mercado que afectan severamente a los imitadores de diseños reconocidos(38).

Para lanzar un diseño de moda al comercio, los diseñadores primero tienen que “debutarlo” en las pasarelas para que sea criticado por los compradores y, por supuesto, por la prensa. La semana de la moda en Milán, París y Nueva York, sobre todo, es crucial para mostrar las nuevas colecciones de ropa. En palabras de Lauren Howard:

“... la semana de la moda es celebrada cerca de cinco a seis meses antes de que la ropa debute en las tiendas, permitiendo que estas tengan tiempo de ordenar sus selecciones y los diseñadores tiempo suficiente para producir prendas en variedad de tamaños para satisfacer la demanda de los consumidores. Diseñadores en cada ciudad debutan sus colecciones en forma esencialmente simultánea, y a menudo están cambiando detalles y la apariencia de sus diseños a último minuto”.

En tanto los diseños de moda se exhiben en las tiendas solo cinco o seis meses después de haber “debutado” en las pasarelas, y siempre con modificaciones de último minuto, la mayoría de imitadores no alcanzan a fabricar y distribuir sus falsificaciones a tiempo para la misma temporada del diseño original. Así, cuando la imitación sale al mercado, el diseñador original ya se encuentra trabajando en su nueva colección, de tal suerte que el imitador en raros casos entra a competir con los innovadores de la industria(39).

Por otra parte, los medios de comunicación, los editores de revistas de moda y los diseñadores en general desalientan a los imitadores y los aíslan de la industria. La crítica o el abandono de alguno de estos agentes podrían llegar a significar, en palabras de Lauren Howard(40), el “toque de defunción de una marca”.

La revista de moda americana Harper’s Bazaar, por ejemplo, asimila las imitaciones a delitos como “crimen organizado” y “terrorismo”(41). Así mismo, la editora de Vogue, Anna Wintour, ha ganado fama por su poder, influencia y toma de decisiones en la industria, el cual, por supuesto, ha utilizado para establecer nuevas tendencias(42) y ayudar a jóvenes diseñadores, así como para destruir y enterrar colecciones enteras y marcas que a su juicio son “demasiado derivadas” de otras, o que simplemente no dan la talla.

Las prácticas anteriormente descritas han permitido una especie de protección intelectual de facto(43) para los diseños de moda. Al menos para la temporada en que los mismos están “en boga”. Es así como los diseñadores, a pesar de los defectos que presentan los derechos industriales e intelectuales en la industria de la moda, no han tenido complicación alguna para “trabajar creativamente sin demandar una protección legal más rigurosa”(44).

4. La paradoja en la piratería

La teoría de la “paradoja en la piratería” de los diseños de moda fue creada por Kal Raustiala y Christopher Sprigman en un artículo del Virginia Law Review en 2006 titulado The piracy paradox. Innovation and intellectual property in fashion design. Según los autores, imitar una prenda de vestir no impedirá la innovación en la industria textil debido a que las imitaciones fomentan la innovación y aumentan los beneficios de la industria(45).

Esta teoría argumenta que los productos en la moda son bienes que “posicionan” a los diseñadores frente al público consumidor. En la medida en que un diseño crezca en popularidad y en renombre, su demanda aumentará. No obstante, siempre llega un punto en que el mercado comienza a ver el diseño como algo “obsoleto” y por ende buscará uno nuevo que, de alguna manera, reemplace al anterior. La imitación de la moda acelera este proceso y logra que el público en general desee comprar la nueva colección de prendas disponibles y ofertadas por los diseñadores.

Lo anterior sugiere que la naturaleza cíclica de la moda está basada en un régimen de libre apropiación de la propiedad intelectual. En palabras de Raustiala y Sprigman, “detener la copia [de diseños] en general sería matar la moda”(46).

La teoría de Raustiala y Sprigman, pese a todo, ha sido refutada por algunos diseñadores como Narciso Rodríguez y Zac Posen, quienes denuncian la amenaza que la piratería de los diseños presenta para sus negocios(47). Igualmente, autoras como Howard y Hetherington abogan por una protección mayor y más fuerte para las creaciones de moda, pues en su concepto la creatividad y cualidades artísticas de la “alta costura” no deben ser ignoradas(48).

5. Conclusiones

La concepción tradicional de la propiedad intelectual indica que los derechos sobre las nuevas creaciones, los signos distintivos y las obras literarias y artísticas son necesarios para motivar la creación y —dice el argumento— la producción de nuevas ideas(49).

Para el caso de la moda, sin embargo, es difícil encontrar ideas que sean novedosas, pues todas surgen de la observación de modelos y bosquejos previamente diseñados. Las prendas de vestir, sobre todo, se confeccionan exclusivamente para perfeccionar o complementar el aspecto visual o la apariencia de una vestimenta anterior.

Por esa razón, y pese a la falta de una adecuada protección por parte de la propiedad intelectual en la industria, los diseñadores y las casas de moda continúan desarrollando nuevas colecciones y diseños sin dejar de percibir beneficios económicos. En este negocio, es claro que “la creatividad prospera en la ausencia de la protección de la propiedad intelectual”(50).

(1) Coco Chanel alguna vez dijo que “... The very idea of protecting the seasonal arts is childish. One should not bother to protect that which dies the minute it is born” —véase Scafidi, S. Intellectual property & fashion design. En: Intellectual Property & Information Wealth, Greenwood Publishing Group, vol. 15, 2006, p. 124—.

(2) La teoría de la “paradoja en la piratería” fue introducida por primera vez por Raustiala y Sprigman. Véase Raustiala, K. y Sprigman, C. The piracy paradox. Innovation and intellectual property in fashion design. En: Virginia Law Review, n.º 8, vol. 92, 2006, pp. 1687-1777.

(3) Cox, C. y Jenkins, J. Between the seams, a fertile commons: An overview of the relationship between fashion and intellectual property. En: Ready to Share: Fashion & The Ownership of Creativity, The Norman Lear Center, enero 29, 2005, p. 6.

(4) El derecho de autor, como se sabe, abarca las expresiones pero no las ideas en sí. Véase, entre otros, los artículos 2.º del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886; 9.º(2) del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio —ADPIC—; y 7.º de la Decisión 351 de 1993 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones. La única excepción a este principio podría encontrarse en la merger doctrine de los tribunales estadounidenses, según la cual cuando solo existe una única forma de expresar una idea no es posible otorgar derecho de autor sobre su expresión. En este caso, el derecho de autor no protege la expresión en sí, pues se entiende que está fusionada con la idea (“merged” with the idea) —véase Baker v. Selden. 101 U.S. 99 (1879)—.

(5) En palabras de Antequera, la obra de arte aplicado es “... una creación artística con funciones utilitarias o incorporales en un artículo útil, ya sea de artesanía o producida a escala industrial, siendo ejemplos de esta categoría creativa los modelos en joyería, orfebrería, bisutería, mueblería, vestidos y decoración. Este género de obras tiene por su forma de expresión un carácter artístico, pero su destino es de utilización industrial...” —Antequera, R. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Reus, Madrid: 2007, p. 481—.

(6) Véase por ejemplo el caso de Colombia, cuya legislación sobre derecho de autor —Ley 23 de 1982, art. 6.º, inc. 3.º— indica que “... Las obras de arte aplicadas a la industria solo son protegidas en la medida en que su valor artístico pueda ser separado del carácter industrial del objeto u objetos en las que ellas puedan ser aplicadas...”.

(7) Traducción de Antequera, R., ob. cit., p. 487.

(8) 632 F.2d 989, 993 (2d Cir. 1980).

(9) 745 F.2d 1238, 1240, 1242 (9th Cir. 1984).

(10) Según Otero Lastres, “... este sistema es el que está vigente en el derecho francés y se basa en la ‘teoría de la unidad del arte’ que puede formularse, así: ante la imposibilidad de encontrar un criterio que permita distinguir cuando una creación es una obra de arte y cuando no lo es, se proclama que ‘el arte es uno y todo es arte’. Por lo cual, toda creación está protegida por la propiedad intelectual [derecho de autor] por el solo hecho de su creación. Si, además, su titular solicita el registro como dibujo o modelo industrial, entonces ese diseño recibe la doble protección de la propiedad intelectual y de la propiedad industrial...” —Otero Lastres, J. M. Los diseños industriales en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena. En: Lecciones de Propiedad Industrial (II), Backer & McKenzie, Bogotá: 2002, p. 165—. Antequera va más allá y plantea la posibilidad de una triple tutela a las obras de arte aplicado: “... un artículo de bisutería o de joyería puede calificar como marca tridimensional en la clase 14 del Clasificador Internacional de Niza, si tiene capacidad distintiva para identificar al producto y diferenciarlo de otros de la misma clase, asociándose con un determinado origen empresarial; también como diseño industrial, por su novedad y dadas sus características que le ofrecen un particular atractivo a la vista del consumidor, y asimismo como obra de arte aplicado, por su originalidad en la forma de expresión artística...” —Antequera, R., ob. cit., p. 497—.

(11) Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA—, Proceso 32-IP-97.

(12) Esta definición es una combinación del concepto de diseño industrial según los artículos 1.º(a) de la directiva europea del 13 de octubre de 1998 sobre protección jurídica de los dibujos y modelos industriales; 3.º del Reglamento europeo sobre dibujos y modelos del 12 de diciembre del 2001; y 113 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones.

(13) Véanse los artículos 115 de la Decisión Andina 486 y 3.º y 4.º de la directiva y del reglamento europeo respectivamente. Llobregat resume lo que las legislaciones en Europa entienden por este requisito: “Si nos centramos en el requisito de la novedad, las interpretaciones de la doctrina y de la jurisprudencia en los países de la Unión Europea no son coincidentes, así por ejemplo la concepción alemana es que lo nuevo es ‘lo no conocido en un determinado momento’, sin embargo, la concepción francesa es que un diseño será nuevo ‘cuando se diferencie de lo ya existente en un determinado momento’ y la concepción italiana y española no presenta una postura claramente definida...” —Llobregat, M. L. Temas de propiedad industrial. La Ley, Madrid: 2002, p. 220—. Pachón y Sánchez, comentando la Decisión Andina 344 —antiguo régimen de propiedad industrial en la Comunidad Andina—, agregan que “... a diferencia de lo que sucede en materia de patentes, no hay divulgaciones temporalmente estériles, esto es, que cualquier divulgación afecta de inmediato la novedad del diseño industrial, por lo cual la descripción, la utilización o cualquier otro medio que haga el diseño industrial accesible al público, antes de la fecha de presentación de la solicitud o, en su caso, de la fecha de prioridad válidamente reivindicada, así provenga del creador o su causahabiente, afecta la novedad del diseño...” —Pachón, M. y Sánchez Ávila, Z. El régimen andino de la propiedad industrial. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá: 1995, p. 162—.

(14) Véase por ejemplo el 35 U.S.C. § 171 de la Ley de patentes en Estados Unidos, que alude a la patentabilidad de diseños industriales que sean “nuevos, originales y ornamentales...”.

(15) Véase ibíd. Las cortes estadounidenses han señalado que un diseño industrial será ornamental, para los propósitos del artículo 35 U.S.C. § 171, cuando “no sea principalmente funcional” —véase In re Carletti, 51 C.C.P.A. 1094, 328 F.2d 1020, 140 U.S.P.Q. (BNA) 653 (CCPA 1964)—. Igualmente, la Court of Customs and Patent Appeals reconoció hace más de 70 años que lo “ornamental” no siempre se refiere a lo “estético”, a las “bellas artes” o a lo “agradable para la vista” —In re Koehring, 17 C.C.P.A. 774, 37 F.2d 421, 422 (CCPA 1930)—.

(16) Según el artículo 5.1. de la directiva europea, un diseño industrial posee carácter singular “... cuando la impresión general que produzca en un usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido puesto a disposición del público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad...”.

(17) Pearson, L.; Estrin, L. y Zhong, L. In vogue. IP protection for IP design. En: Copyright World, n.º 169, 2007, p. 23.

(18) “Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones” —D.486/00, art. 115, inc. 3.º—.

(19) Scafidi, S., ob. cit., p. 122; Raustiala K. y Sprigman, C., ob. cit., p. 1704; Hedrick, L. J. Tearing fashion design protection apart at the seams. En: Wash. & Lee Law Review, vol. 65, 2008, pp. 223-224.

(20) En la(sic) casi todos los ordenamientos una invención es nueva cuando “no está comprendida en el estado de la técnica”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en efecto, ha señalado que para efectos de juzgar la novedad de una invención, el estado de la técnica o del arte comprenderá “... las reglas técnicas conocidas con anterioridad a la fecha de la solicitud o de la prioridad reivindicada...”—TJCA, Proceso 11-IP-95—.

(21) “El requisito de nivel inventivo coincide con el concepto de actividad inventiva desarrollado en las leyes francesas y españolas, que consideran que una invención tiene actividad inventiva cuando, para un técnico en la materia, la invención no se hubiere derivado de manera evidente del estado de la técnica, y que corresponde a lo que se conoce en la legislación estadounidense como no obviedad...” —Pachón M. y Sánchez Ávila, Z., ob. cit., p. 61—.

(22) Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. El papel de la propiedad industrial en la protección de los consumidores. OMPI, Ginebra: 1983, p. 13.

(23) Pearson, L., Estrin, L. y Zhong, L., ob. cit., p. 23; Tobón, N. y Varela Pezzano, E. Derecho de autor para creativos. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá: 2009, pp. 223-224.

(24) Los derechos de propiedad intelectual, por esencia, son temporales en el tiempo. La Corte Suprema de Estados Unidos, no obstante, piensa diferente. Véase Eldred et ál. v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003).

(25) Cox, C. y Jenkins, J., ob. cit., p. 14; Raustiala K. y Sprigman, C., ob. cit., p. 1701.

(26) Por ejemplo las leyes sobre actos y prohibiciones de competencia desleal en España y en Colombia. Sin embargo, es importante aclarar que “... tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado...” —véase el artículo 11 de la ley española de competencia desleal del 10 de enero de 1991. La ley colombiana —256 de 1996, art. 14— reproduce a la española—.

(27) Tribunal de Comercio de París. Société Yves Saint Lauren Couture S.A. v. Société Louis Dreyfus Retail Mgmt. S.A., 1994.

(28) Un caso bastante sonado fue el juicio de Gianni Versace contra una compañía que hacía uso de las marcas “A.V. by Versace” y “Alfredo Versace”. Véase A.V. By Versace v. Gianni Versace, 126 F. Supp. 2d 328 (S.D.N.Y. 2001).

(29) Tobón, N. y Varela Pezzano, E., ob. cit., pp. 224-225.

(30) El secondary meaning del derecho anglosajón se adquiere cuando un número considerable de consumidores reconocen una marca y la asocian con un producto en particular —Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992)—.

(31) Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc 529 U.S. 205 (2000).

(32) Al respecto, véase Cotter, T. F. y Mirabole, A. M. Written on the body: Intellectual property rights in tattoos, makeup, and other body art. En: UCLA Entertainment Law Review, vol. 10, 2003.

(33) Tobón, N. y Varela Pezzan, E., ob. cit., pp. 369-373.

(34) 104 F. Supp. 2d 236, 247 (S.D.N.Y. 2000).

(35) Véase el asunto R 156/1998-2 —“El olor a hierba recién cortada”— de la Oficina de Armonización del Mercado Interior —OAMI— en Europa.

(36) Véase el Proceso 27-IP-95 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, citando a Otero Lastres. En la CAN, la Decisión 486 del 2000 establece expresamente que “... No podrán registrarse como marcas los signos que: (...) e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación...” —art. 135(e)—.

(37) Raustiala K. y Sprigman, C., ob. cit., pp. 1772-1773.

(38) Sobre este tema, véase Howard, L. An uningenious paradox: Intellectual property protections for fashion designs. En: Columbia Journal of Law & the Arts, n.º 3, vol. 32, 2009, pp. 107-109.

(39) La excepción, por supuesto, son fabricantes como H&M y Zara que copian a toda velocidad las nuevas tendencias de las pasarelas y aceleran la producción para distribuir sus artículos tan rápido como los diseñadores originales. Zara, la cadena española de ventas al por menor, “... utiliza un sistema de tecnologías de la información protegidos por patente que reduce a unos 30 días el ciclo de producción de los productos, es decir, el tiempo que transcurre desde que se identifica una nueva tendencia al momento en que se suministra el producto terminado. La mayoría de las empresas competidoras necesitan 4 a 12 meses para realizar esta labor (...) los productos [de Zara] se distribuyen en las tiendas en un plazo de 48 horas” —Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. La propiedad intelectual en la industria de la moda. En: Revista de la OMPI, n.º 3, mayo-junio, 2005, p. 18—.

(40) Howard, L., ob. cit., p. 108.

(41) Thomas, D. If you buy one of these fake bags, you are supporting child labor, organized crime, even terrorism...Bazaar Investigates. En: Harper’s Bazaar, 1.º de enero, 2005, p. 63.

(42) “Her efforts fall across a spectrum of involvement, from outright pitching the name of a person she likes to a chief executive, to putting her weight behind a pending decision, to effectively make a marriage” —Horyn, C. Citizen Anna. En: The New York Times, 1.º de febrero, 2007, p. G1—.

(43) Howard, L., ob. cit., pp. 108-109.

(44) Ibíd., p. 109.

(45) Raustiala K. y Sprigman, C., ob. cit., pp. 1717-1775.

(46) “... stop copying altogether would be to kill fashion” —ibíd., p. 1776—.

(47) En palabras de Narciso Rodríguez: “... I am appalled (by copies). I mean, that is appalling. I mean, that is theft —véase en Howard, ob. cit., p. 102—.

(48) Howard, L., ob. cit., pp. 124-131; Hetherington, S. Fashion runways are no longer the public domain: Applying the common law right of publicity to haute couture fashion design. En: Hastings Common & Entertainment Law Journal, vol. 24, 2001, pp. 43-71.

(49) León, E.I. y Varela Pezzano, E. El origen de la protección del derecho de autor: su naturaleza como principio de operación. En: Revista Crítica de Derecho Privado, n.º 5, Montevideo: 2008, p. 830.

(50) Cox, C. y Jenkins, J., ob. cit., p. 5.