Ensayo sobre el sentido y finalidad de las penas privativas de libertad(*)

Revista Nº 36 Jul.-Sep. 2011

Jean Pierre Matus A. 

Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile 

(Chile) 

Sumario

En el presente texto el autor plantea una justificación de las penas privativas de la libertad y concretamente de su imposición al interior de un proceso penal desde la incapacitación de los condenados para la comisión de nuevos delitos en el medio libre durante un tiempo determinado, explicando sus alcances y la constatación de dicha finalidad en la actualidad.

Temas relacionados

Derecho penal general; teoría de la pena; fines de la pena; pena privativa de la libertad.

Introducción: sobre los presupuestos del discurso dominante

Hoy en día, es un lugar común afirmar que las sanciones penales, y principalmente las privativas de libertad, carecen de finalidades empíricas comprobables y que, en todo caso, estas no permitirían fundamentar legítimamente su imposición.

Así, Roxin sostiene una teoría unitaria, que habla de la conminación de penas como amenaza de un mal por una lesión a un bien jurídico, rescatando la idea de la coacción psicológica de Feuerbach, pero sin atribuirle una verdadera capacidad empírica realizable mediante la imposición efectiva de la pena. De allí que su propuesta puede considerarse más bien de prevención general positiva, en el sentido de concebir la conminación de las penas como una reafirmación simbólica del valor de ciertos bienes jurídicos que pretenderían proteger antes que negativa, en el sentido de intimidación real y efectiva que reduzca la actividad criminal, la cual entiende independiente de las sanciones penales, como un hecho social no sujeto a control por parte del sistema penal. Pero en cuanto a la imposición y medida efectiva de la pena, para Roxin ello solo se legitima por la medida de la culpabilidad del agente, que autoriza su imposición y establece el límite máximo de esta “amarga necesidad”. Una finalidad empírica, como la prevención especial, solo puede entrar a considerarse dentro de ese marco, fijado por la medida de la culpabilidad del agente, como un nuevo límite para la ejecución de la pena determinada por la medida de la culpabilidad del agente.

Por su parte, Jakobs deja de lado cualquier finalidad, empírica o no, que no sea la que denomina prevención general positiva, que no es más que una reformulación de la teoría absoluta de Hegel, en el sentido de entender que la pena debe ser, no por cuestiones empíricas, sino por sentido de la justicia o, en palabras usadas por Jakobs, para reafirmar contrafácticamente la vigencia de la norma, comunicando al agente y a la comunidad que la pretensión del culpable de imponer su propia normatividad no ha tenido éxito. La culpabilidad del agente está dada por la infracción a la norma y ella sola legitima la imposición de una sanción, para reafirmar su vigencia, contra la voluntad del culpable.

Aunque aparentemente difíciles de reconciliar, estas dos teoría dominantes tienen en común los siguientes aspectos que aquí quiero destacar: primero, ninguna de ellas ve en las penas y, principalmente en las penas privativas de libertad, otras finalidades empíricamente contrastables, como la disuasión o la incapacitación; y en segundo término, ambas asumen que las actuales y vigentes penas privativas de libertad son sanciones adecuadas a la culpabilidad del agente y a su medida, en el caso de ser esta conmensurable, como propone Roxin, y por lo tanto legítimas.

Desde este punto de vista, no serían “legítimas” las sanciones privativas de libertad fundadas en la “peligrosidad” del sujeto, esto es, en su tendencia a cometer de nuevo el mismo u otros delitos. Para Jakobs, una fundamentación de las sanciones en la peligrosidad del sujeto serviría únicamente para crear un derecho penal del enemigo, esto es, de las “nopersonas”, el cual describe como un hecho constatable en los actuales ordenamientos, aunque no es del todo claro que le parezca o no justificado o “legítimo”. Por su parte, para Roxin, fundamentar la imposición efectiva de sanciones privativas de libertad únicamente en una supuesta eficacia preventivo general, esto es, en su real capacidad de disuasión de las conductas delictivas de terceros, empíricamente comprobada, es ilegítimo, si con ello se imponen penas que van más allá de la medida de la culpabilidad del agente, instrumentalizándolo en beneficio de la comunidad, lo que lesionaría su dignidad personal.

El propósito de este ensayo es discutir los fundamentos de estas afirmaciones y su compatibilidad con la persistencia de las penas privativas de libertad en la mayor parte de los ordenamientos de nuestro entorno cultural, así como con el resurgimiento de las medidas de seguridad para imputables, penas perpetuas para reincidentes y otras sanciones basadas en la peligrosidad del agente.

Para ello abordaremos las siguientes cuestiones: primero, si existe una relación lógica entre las actuales sanciones penales privativas de libertad y los presupuestos que se esgrimen para legitimarlas; segundo, si existe una fundamentación normativa (constitucional) que legitime las sanciones y medidas de seguridad basadas en la peligrosidad; tercero, cuáles son el sentido y función reales de las penas y demás medidas privativas de libertad en nuestras actuales sociedades; y en cuarto lugar, mis propuestas para una mejor utilización de tales sanciones.

1. La inexistencia de una relación de necesidad lógica entre responsabilidad personal y la clase y cuantía de sanción a imponer por la infracción a una norma de conducta determinada

Las teorías de legitimación de las sanciones penales hoy dominantes pueden calificarse, por su consciente alejamiento de conseguir finalidades preventivas empíricamente demostrables, como de carácter idealista, en el mismo sentido en que la filosofía de Kant y Hegel lo son, es decir, como formas de una teoría de la justicia que reconocerían la dignidad del ser humano —su libertad, responsabilidad personal y su no instrumentalización por los otros— y su carácter racional —su capacidad de actuar con sentido y no por meros estímulos sensibles—, respectivamente, sin atender a la realidad de la práctica punitiva existente en un momento determinado.

Sin embargo, desde el punto de vista filosófico, como ya lo demostrasen Klug y Hart, no hay, en realidad, ninguna oposición en afirmar, por una parte, que toda sanción o respuesta del sistema jurídico a una infracción de una norma de comportamiento requiere acreditar alguna forma de vinculación entre la infracción y la persona sancionada, esto es, alguna forma de responsabilidad personal por dicha infracción, y el carácter instrumental de las sanciones impuestas al responsable. La exigencia mínima de responsabilidad personal, esto es, de culpabilidad en el amplio sentido que esta expresión tiene en las teorías de la justicia antes reseñadas, se puede compartir como fundamento de un sistema jurídico no arbitrario, pero de allí no se puede deducir directamente la naturaleza y cuantía de la sanción a imponer por dicha infracción responsable.

En efecto, no está de más recordar que las alegaciones de los filósofos del idealismo alemán se dirigían, en primer lugar, a legitimar la imposición de la pena de muerte, esto es, la total e irreversible anulación de la dignidad y capacidad comunicativa del ser humano, y no las actuales penas privativas de libertad. Lo que demuestra claramente que del hecho de que una persona sea responsable por la infracción de una norma de comportamiento no se puede deducir la sanción a imponer por esa responsabilidad personal o infidelidad al derecho: las mismas teorías sirven para justificar la imposición de la pena de muerte, de las penas privativas de libertad, de las multas, de las privaciones de derechos y, en realidad, de cualquier sanción. A partir del imperativo categórico de imponer la pena de muerte al asesino en el ejemplo kantiano, como única sanción proporcionada al “injusto”, nadie en la actualidad defiende la necesidad de hacer justicia al violador sometiéndolo a vejaciones sexuales públicas, ni de flagelar al que lesiona o, en casos de hurtos y robos cometidos por indigentes, hacerles “pagar” a lo Shylok, con lo único que pueden disponer: órganos útiles para trasplantes. El propio Kant renuncia a su imperativo de justicia cuando propone imponer la pena de muerte a quien manifieste el menor atisbo de insubordinación a la autoridad.

Por su parte, Hegel no entra en estas cuestiones prácticas, ya que lo suyo es demostrar la necesidad dialéctica del restablecimiento del derecho mediante la imposición de la sanción, asumiendo sin más que en casos “capitales” tal reacción habría de ser la pena de muerte, aunque sin reparar en por qué habría de ser necesaria para el restablecimiento del derecho y de la prohibición violada precisamente una sanción como la muerte: reconocer en el delincuente su carácter racional e imponerle el derecho que él mismo se ha otorgado, al infringir la norma, no supone lógicamente su anulación como persona. La supuesta necesidad dialéctica o de justicia de objetivar la reafirmación de la vigencia de la norma mediante una reacción contrafáctica a la provocación del agente que expresa en su conducta infractora la pretensión de su negación, parece ser la misma para todas las normas de conducta positivizadas cuya vigencia se pretende asegurar con el derecho (pagar las deudas, no matar, no satisfacer los deseos propios contra la voluntad de terceros, celebrar ciertos contratos con determinadas formalidades, cumplir las obligaciones de seguridad laboral, presentarse a tiempo al trabajo, no cruzar con luz roja, etc.) y, por lo tanto, no permite discriminar la clase de sanción o respuesta contrafáctica a imponer.

Finalmente, cabe señalar que la atribución cuasi automática del carácter adecuado a la medida de la culpabilidad de las actuales sanciones privativas de libertad, y la inexistencia de un aparato conceptual que permita fijar la medida adecuada a partir de la cual realizar cálculos de proporcionalidad, termina por legitimar cualquier pena que se imponga, como adecuada a la culpabilidad.

No es este el momento de entrar en las problemáticas cuestiones derivadas de las alegaciones basadas en la idea de la proporcionalidad como medida de la culpabilidad y, por ende, de la pena. Solo quiero destacar lo siguiente: si se toma como punto de partida la pena del homicidio en cualquier sistema, las “desproporciones” relativas pueden significar o bien que hechos de aparente “menor gravedad” tienen una pena excesiva (desproporcionadas por exceso), o que, en realidad, en comparación con esos hechos, las penas del homicidio son demasiado bajas (desproporción por defecto). Quizás por esta dificultad para fijar el patrón o medida base para los cálculos proporcionales, Kant invocaba al Talión como única medida justa. Pero ya se sabe, esa invocación no se ha materializado en el derecho existente y, a lo sumo, solo permite justificar una imposición más o menos extendida de la pena de muerte, tal como se puede apreciar en la obra de Kant y en el Código de Hammurabi. Pero como límite a la pretensión punitiva del Estado, su rendimiento es muy pobre, e incluso nulo.

2. La cuestión normativa

¿Existe en los ordenamientos contemporáneos alguna limitación a la imposición de sanciones privativas de libertad, según la medida de la culpabilidad del agente?

Es más bien claro que no hay en los tratados internacionales más importantes en derechos humanos para la región (CADH y PIDCP) ninguna disposición que exija imponer penas privativas de libertad como sanciones para ciertas infracciones, cualquiera que sea la medida de la culpabilidad del agente. En ellos se establecen las condiciones o garantías que deben reunirse para imponer tales sanciones, y las prohíben como respuesta para el pago de las deudas que no deriven de las obligaciones civiles de dar alimentos. Son otros tratados, como los de Roma, Palermo, Viena y Nueva York, los que obligan a establecer sanciones privativas de libertad para la infracción de normas relativas al derecho penal internacional (genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad), al tráfico de personas y la criminalidad organizada, al tráfico de estupefacientes y el lavado de dinero, y a ciertas conductas terroristas y su financiamiento, respectivamente. Es interesante notar que cuando los tratados se refieren a la cuantía de la pena, generalmente solo hacen referencia a que sea mayor a “un año”, condición internacionalmente aceptada para permitir la extradición. Pero cuán extensa sea, salvo lo que pueda desprenderse de las penas contempladas en el Estatuto de Roma para los crímenes de derecho penal internacional, no se indica muy precisamente: queda a discreción de los Estados la determinación del máximo de la cuantía en cada caso.

La garantía generalmente contemplada en las constituciones occidentales, en el sentido de la necesidad de la legalidad de las penas y los delitos, llega a la formalidad: si se ha de imponer una sanción privativa de libertad, debe ser por medio de una ley (previa y escrita). Pero de esa garantía no puede desprenderse que toda infracción a una norma jurídica ha de ser considerada delito, ni que todo delito ha de ser sancionado con pena privativa de libertad ni, mucho menos, la cuantía de la pena a imponer.

Hay, además, en la mayor parte de los sistemas occidentales, mecanismos de internación forzosa fuera del sistema penal, por razones sanitarias, que no parecen depender en modo alguno de la medida de culpabilidad del agente. Incluso la propia Constitución chilena, en su artículo 19, numeral 7.º, establece que la prisión preventiva puede admitirse solo si el privado de libertad puede considerarse un peligro para la sociedad o el ofendido.

Es decir, no hay en la normativa generalmente aceptada para la imposición de sanciones o medidas privativas de libertad ninguna exigencia de que ella sea adecuada a la medida de la culpabilidad.

Lo que significa que, salvo en algunos casos puntuales, no hay ningún argumento normativo (constitucional o legal) que permita sostener que es “legítimo” privar de libertad por un tiempo X a una persona, por haber realizado una conducta Y. Por importante que nos parezca la prohibición de dicha conducta, el legislador tiene normativamente la prerrogativa de imponerle la clase de sanciones que estime adecuada para asegurar el cumplimiento de la norma que se trata.

O dicho en otros términos: la “medida de la culpabilidad” no se encontrará expresamente en las constituciones y tratados internacionales como un fundamento positivo que “legitime” la imposición de sanciones privativas de libertad. Es más, la sola lectura (desprejuiciada) de muchos textos constitucionales (como el de España y el de México) y de los siempre invocados tratados internacionales en materia de derechos humanos, llevan a la conclusión de que la única función legítima que allí expresamente se le atribuye a las penas privativas de libertad es la resocialización, en el sentido de la prevención especial positiva, sin referencia a esa otra supuesta “medida de la culpabilidad”.

Por otra parte, la legitimidad positiva de la sanción que el legislador establezca para la infracción a una norma de conducta determinada, en los sistemas democráticos, parece encontrarse precisamente en su formulación legal, esto es, en la forma democrática, pues —salvo en casos de ciertas obligaciones internacionales como las antes mencionadas— la determinación de la cualidad y cantidad de las consecuencias de una infracción a una norma de conducta que se estima debe respetarse por los miembros de la comunidad es, prima facie, más o menos discrecional del legislador en las sociedades democráticas: puede establecerse una multa fija o variable, una pena civil (“indemnización por daño moral”), una interdicción administrativa (“inhabilitaciones”), interdicciones políticas (“privación de derechos”), interdicciones comerciales (“prohibiciones de realizar actos determinados o ejercer profesiones”) o una sanción de carácter penal, en el sentido de sanción corporal (hoy en día: privaciones más o menos severas y prolongadas de libertad). Todas estas sanciones se entienden legítimas, democráticamente reconocidas y constitucionalmente aceptadas en las sociedades actuales, por lo que respecto a su adecuación a los “principios del Estado de derecho” no cabe entrar en mayores discusiones.

Todo lo cual no quiere decir que la determinación de la responsabilidad personal esté entregada a la arbitrariedad estatal: las mismas disposiciones constitucionales e internacionales establecen que para la imposición efectiva de cualquiera de estas sanciones disponibles es necesario determinar mediante un proceso legal que una persona es responsable o culpable, en sentido amplio, de la infracción a la norma de conducta de que se trata. Pero, vuelvo a repetir, requisitos más, requisitos menos, todos los sistemas de responsabilidad (civil, administrativa, penal, etc.) exigen acreditar ciertos elementos objetivos y/o subjetivos para afirmar que una persona es responsable de la infracción y, por lo tanto, se pueden hacer efectivas en ella, sus bienes o derechos, las consecuencias de esa infracción: la garantía del debido proceso legal es extensible a toda sanción jurídica, independientemente de su carácter penal o no. Lo que sucede con los procesos penales es que la garantía, en tales casos, impone más condiciones. Pero de allí no se sigue que las sanciones a imponer dependen de una supuesta medida de la culpabilidad del agente.

Por lo tanto, una cosa es que podamos discutir acerca de los requisitos para establecer la “culpabilidad” o “responsabilidad personal” por la infracción a una norma de conducta (lo que llamamos ahora “teoría de la imputación” y, hasta no hace mucho, “Teoría jurídica del delito”), y otra muy distinta, la discusión acerca de la naturaleza y cuantía de la sanción a imponer a la persona responsable de dicha infracción.

Con otras palabras: la pregunta acerca de la clase de sanciones a imponer solo tiene como “presupuesto” la “imputabilidad”, “culpabilidad” o “responsabilidad” personal, pero esta “culpabilidad” no indica en modo alguno qué sanción habría de imponerse y cuál sería su medida.

¿Por qué, entonces, los tratados internacionales y los legisladores democráticos actuales aceptan las sanciones privativas de libertad heredadas del pasado y las siguen eligiendo para regular ámbitos de la actividad humana, con preferencia a las sanciones puramente administrativas o civiles, cuando la alternativa no está impuesta o determinada a priori?

Al respecto, ofreceré a continuación una descripción del sentido y función de las penas privativas de libertad que creo refleja adecuadamente la realidad normativa en los países de nuestro ámbito cultural.

3. Sentido y función de las penas privativas de libertad en los ordenamientos occidentales contemporáneos

Para empezar a indagar sobre este aspecto, debemos reiterar que, en nuestro concepto, todas las normas de conducta parecen contemplar, para considerarse “jurídicas” (civiles, administrativas, penales, etc.), una sanción cuya ejecución esté asegurada en la realidad, con relativa independencia del consentimiento del responsable; sanción que solo se impone a los jurídicamente responsables, esto es, a quienes se comprueba mediante un proceso legal cierto grado variable de responsabilidad personal, esto es, culpabilidad.

Pero la elección de una pena privativa de libertad para la infracción de una determinada norma de conducta no puede estar determinada únicamente por el propósito de “asegurar la vigencia de la norma” o “la medida de la culpabilidad”, pues dicho “aseguramiento” podría, en abstracto, conseguirse mediante otra clase de sanciones, y “la culpabilidad” solo autoriza a imponer sanciones, pero nada o muy poco nos dice acerca de su naturaleza y cuantía.

En segundo lugar, a pesar de las declaraciones contenidas en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y en muchas normativas constitucionales y legales locales, la “resocialización” o “rehabilitación” de los condenados no parece ser el único propósito real de los sistemas penitenciarios, y en muchos casos, como lamentablemente parece ser el de la mayor parte de los países iberoamericanos (incluida España), ni siquiera uno de los propósitos reales del internamiento en prisión.

Pero, con independencia del mayor o menor grado de cumplimiento de las expectativas de resocialización, lo cierto es que el internamiento en prisión sí cumple una función empírica y normativamente constatable: el aseguramiento de los condenados en un recinto separado del medio libre, por un tiempo más o menos prolongado.

Y llegamos así al meollo del asunto: el gasto y la inversión pública (¡una decisión política!) destinados a la persecución penal y al servicio de prisiones necesariamente contempla la función de asegurar la permanencia fuera del medio libre de los condenados, por un tiempo determinado. Que con ello se posibilite más o menos la resocialización, es deseable, pero en todo caso, eventual. Si, además, con ello se “asegura (empíricamente) la vigencia de la norma”, es un resultado de la discrecionalidad del legislador en la elección de la sanción, pero no de la naturaleza misma de esta, salvo en cuanto sanción. Y si, finalmente, se logra así dar una respuesta a la medida de la culpabilidad, es una cuestión de carácter metafísico que excede al requisito generalmente admitido de que el condenado sea responsable (culpable) de la infracción a la norma que se le imputó.

O sea, en la realidad normativa y empírica de los países de nuestro ámbito cultural, las penas privativas de libertad cumplen una función muy poco glamorosa, pero constatable: la incapacitación de los condenados para la comisión de nuevos delitos en el medio libre (no en prisión, donde pueden seguir cometiendo delitos, obviamente), durante un tiempo determinado.

Esta función real de incapacitación es lo que parece haber garantizado la pervivencia de las penas de prisión en la mayor parte del mundo occidental y de nuestro ámbito cultural, remplazando así, con la menor intervención posible sobre el cuerpo del condenado, las antiguas y atroces penas de grillos, cepos, cadenas, marcas a fuego, mutilaciones y las diversas formas de ejecución de la pena de muerte, sanción incapacitadora por antonomasia.

Es interesante señalar, además, que aunque se sostenga con denuedo y mejores argumentos que las penas privativas de libertad no pueden “justificarse” o “legitimarse” por su simple efecto de incapacitación, sino por objetivos más sublimes, como el aseguramiento de la vigencia de la norma, la retribución de la medida de la culpabilidad del autor o su rehabilitación, lo cierto es que cualquiera sea su justificación, en su ejecución la pena privativa de libertad de todos modos funciona en la realidad como una medida de incapacitación para volver a infringir en el medio libre, y por un tiempo determinado, las normas de conducta jurídicamente determinadas, mediante su exclusión de la vida social.

Y es en esa misma realidad donde la pena privativa de libertad, en la medida de la probabilidad de su imposición y el tiempo promedio de su duración, puede, eventualmente, cumplir con otra función poco glamorosa pero contrastable empíricamente: la disuasión de otros potenciales delincuentes. En todo caso, la disuasión no es un efecto necesario de las penas privativas de libertad, sino, como la rehabilitación, contingente a los medios con que se cuente para investigar y sancionar las infracciones de carácter penal y a la duración efectiva del tiempo promedio de privación de libertad. Si no se cuenta con lo primero o lo segundo es aleatorio, no se produce un efecto de disuasión real, sino únicamente la incapacitación por el tiempo aleatorio de privación de libertad del condenado.

Dicho lo anterior, cabe preguntarse por qué la comunidad estimaría necesario excluir por tiempos más o menos prolongados a ciertas personas de la vida social, mediante la imposición de una pena incapacitante, como es la privativa de libertad, cuando han infringido determinadas normas de conducta y por qué, tratándose de otras normas, admite simplemente otras sanciones.

O en los términos que lo plantearía Foucault: ¿cuál es el sentido de mantener una institución, la cárcel, que habría fracasado o al menos no permitiría asegurar el cumplimiento de sus finalidades declaradas (retribución de la culpabilidad, rehabilitación como prevención especial y disuasión como prevención general)?

Mi respuesta a esta cuestión, que no es la de Foucault, sería la siguiente, más próxima a la de Becker: porque el daño social o individual de la infracción de las normas de conducta que así se sancionan se entiende por la comunidad en un momento determinado como inconmensurable o irreparable mediante la simple compensación civil u otra medida similar y, por lo tanto, su eventual reiteración por parte del responsable constituye un peligro que debe evitarse: la violación de una mujer, el abuso masivo de la confianza de los consumidores, la destrucción del medio ambiente, la muerte de otro, su venta como esclavo, la burla de los medios de apropiación legítimos, la destrucción del orden constitucional, la generación de un peligro de daño nuclear, por mencionar algunos casos modernos y antiguos, son infracciones que la comunidad en un momento determinado quiere evitar a toda costa (y por tanto, las entiende como “inconmensurables” por la simple compensación civil), agregando a la respuesta social el plus de incapacitación en la sanción para evitar, al menos por un tiempo, su reiteración por parte de quienes considera personas probadamente capaces de cometer tales hechos, los condenados por esas infracciones.

Parafraseando a Descartes en su argumento acerca de lo engañosos que son los sentidos y el sueño, podríamos decir que las sociedades actuales, frente a esos peligros “inconmensurables” que pretenden evitar, hacen el siguiente razonamiento: “si Fulanito fue capaz una vez de intentar un golpe de estado, cometer un homicidio, violación, etc., no tengo ninguna certeza de que no lo volverá a hacer, mientras tenga relaciones a que recurrir, fuerzas y energía”. Luego, la persona se transforma en peligrosa para la sociedad por no ofrecer garantías cognitivas de que no infringirá nuevamente las normas de conductas cuya infracción se entiende inconmensurable (no compensable). Y a falta de una mejor herramienta para reducir ese peligro (prevenir la reiteración), se recurre al encierro, como un plus en la respuesta social a la infracción en cuestión.

Y esto vale tanto para las tradicionales sanciones privativas de libertad, como para las “novedosas” medidas de “internamiento en custodia de seguridad” indefinida, con posterioridad a la ejecución de la pena principal, que se encuentran en el parágrafo 52 del Código Penal alemán, y el famoso “tres strikes y afuera”, regla que permite imponer a los reincidentes penas de presidio más o menos extensas en varios estados norteamericanos.

Con lo dicho anteriormente no se está haciendo aquí un panegírico de la incapacitación ni justificando la peligrosidad como medida de la misma, sino únicamente procurando ofrecer un punto de vista externo, “la perspectiva del observador”, que permita explicar la persistencia real de las penas privativas de libertad en nuestra sociedad y, al mismo tiempo, de las nuevas respuestas punitivas a la reiteración criminal, en un mundo donde el gasto público (que incluye el empleado en el sistema de justicia criminal) no es ilimitado y está sujeto a discreción y control políticos.

4. Las propuestas

Una reforma legal en la materia no puede seguir ocultando detrás de las supuestas funciones de “prevención general positiva” o “retribución por la culpabilidad” la realidad del carácter incapacitante de las penas privativas de libertad y de sus efectos desocializantes. Del mismo modo, no puede seguir desconociendo los avances en la investigación criminológica positiva, tanto en lo que dice relación con las potencialidades disuasivas de las penas privativas de libertad como en la determinación de los niveles de peligrosidad personal de los condenados, esto es, de la mayor o menor probabilidad de comisión de nuevos delitos, y las posibilidades de un tratamiento conductual efectivo.

Por lo tanto, en vez de eliminar toda referencia a la peligrosidad de los sujetos y a las capacidades de disuasión de las penas privativas de libertad a la hora de imponer cualquier sanción, pena o medida de seguridad, lo que corresponde es reconocer la realidad que enfrentamos y hacer el esfuerzo de establecer con mayor rigor los parámetros con los cuales determinar cognitivamente tanto las posibilidades de disuasión como la peligrosidad de cada cual, de manera que ellas no queden entregadas a la sola discreción e intuición de jueces y fiscales o a un juego retórico sin probabilidad de comprobación forense, basado en alegaciones puramente verbales acerca de fines y principios supuestos y no reales de las sanciones a imponer.

En concreto, esto significa que la privación de libertad solo tiene sentido como medida incapacitante para quienes no ofrecen garantías cognitivas de no volver a infringir normas de conducta cuya infracción suponga para la sociedad, en un momento determinado, un daño no compensable por otras vías, y siempre que con ello se consiga un mínimo de disuasión que justifique el gasto social en la persecución penal.

Por lo tanto, creo necesario, para un mejor cumplimiento de estas funciones reales de las penas privativas de libertad:

a) En cuanto a las actuales penas privativas de libertad, revisar la forma de su conminación legal, para limitarla a los casos en que sea necesario para la disuasión de la comisión de hechos irreparables por otras vías, reduciendo el arbitrio judicial en la determinación de la extensión de las mismas, lo cual significa, principalmente, practicar una revisión de los hechos hoy considerados “delitos menos graves” o que tienen penas cortas de privación de libertad, para determinar si corresponde sustituir tales penas por otras sanciones que no la supongan, o aumentarlas y fijarlas libres del arbitrio judicial, en caso de que el peligro de su reiteración no sea tolerable;

b) Fijado así el mínimo de la pena amenazada, aplicable a todos los responsables de hechos punibles, es necesario tomar en cuenta, además, el peligro que cada condenado en particular representa respecto de la reiteración de los delitos de que se trate, lo que significa:

— Permitir la sustitución de las penas privativas de libertad por otra clase de medidas en todos aquellos casos de condenados primerizos que den garantías cognitivas comprobadas (mediante informes periciales) de que no volverán a delinquir y exista una probabilidad real de reforzar tales garantías con mecanismos adecuados y que aparezcan suficientemente graves como para tener un efecto disuasorio similar al de las penas privativas de libertad (libertad vigilada “en serio” o vigilancia electrónica, por ejemplo);

— A la inversa, impedir el otorgamiento de tales sustituciones a los que hayan cometido varios delitos, el mismo delito de manera reiterada o sean reincidentes y, por lo tanto, no ofrezcan garantías cognitivas de que no volverán a cometer esos u otros delitos.

c) En cuanto a los dispositivos propuestos para aumentar el tiempo de privación de libertad de los “peligrosos” (“tres strikes y afuera”, “custodia de seguridad”), su aplicación solo sería admisible previa comprobación forense de la reiteración efectiva de la comisión de delitos (prueba empírica de que el condenado no ofrece garantías de no volver a delinquir), y comprobación pericial de la peligrosidad (informes) que ofrece el condenado.

(*) Este ensayo fue leído en el XXII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, Universidad Católica de Cuenca, Ecuador, el 23 de noviembre de 2010. Una versión preliminar se leyó en el curso de posgrado en Derecho Penal y Política Criminal de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, Brasil), el 7 de octubre de 2010, y en las VII Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad de Valparaíso, el 18 de noviembre de 2010.