Entrelíneas de la Sentencia C-593 del 2014

Revista Nº 187 Ene.-Feb. 2015

La Corte Constitucional profirió la Sentencia C-593 del 2014(1), a través de la cual se decidió sobre la demanda de inexequibilidad interpuesta contra los artículos 34 (parcialmente), 115 y 356 del CST.

Andrés Fernando Dacosta Herrera 

Abogado rosarista, especialista en derecho laboral (PUJ).  

Catedrático de derecho laboral, consultor y asesor. 

Esta sentencia tiene trascendental importancia por varias razones: en primer lugar la sentencia vierte luces, aunque también algunas sobras, para un debate, muy actual en el marco jurídico laboral del país, referido a la intermediación y la tercerización de las relaciones laborales y las orientaciones gubernamentales al respecto; y en segundo lugar la sentencia será fuente de futuras controversias respecto del alcance del debido proceso en el marco de los procedimientos disciplinarios en las empresas que, preveo, dará lugar a que en las empresas se subespecialice un “derecho laboral disciplinario”.

Dicho de otro modo, pretendo que la sentencia no solo se tenga en cuenta en el estricto marco de la definición respecto de la constitucionalidad de las normas que se demandaron ante la Corte, sino que de un lado sirva de soporte en el marco del debate sobre la tercerización y la intermediación laboral en el país y de otro sirva de telón en las discusiones sobre el alcance del derecho constitucional de carácter fundamental al debido proceso en el marco de las relaciones laborales del país.

Determinado el norte de este artículo, primeramente haré referencia a la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 34 del CST y su definición en la sentencia de la Corte, para después contextualizar los argumentos del fallo al respecto con el debate actual referido a la tercerización y la intermediación en Colombia.

De otro lado se analizará la demanda referida al artículo 115 del CST y expondrá cómo los contenidos de argumentación de la Corte en la sentencia pueden llevar a que se modifiquen los contenidos del debido proceso en el marco de las relaciones laborales individuales.

La demanda respecto del artículo 356 del CST fue intrascendente toda vez que la Corte resolvió declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda.

1. El artículo 34 del CST y su demanda de inexequibilidad parcial

Recuérdese que el artículo 34 del CST regula los contratistas independientes, imponiendo las condiciones para que sean legalmente considerados tales quienes contratan con terceros y para beneficio de estos la realización de obras o la prestación de servicios, pero con los trabajadores propios del contratista.

Para el derecho laboral no resulta gratuito, desde el punto de vista jurídico laboral, el que una empresa contrate obras o servicios con terceros, y por ende existe solidaridad de la empresa beneficiaria de la obra o el servicio, respecto del contratista, por las obligaciones laborales de este con sus trabajadores, atinentes a salarios, prestaciones e indemnizaciones, a menos que las labores contratadas resulten ser extrañas a la actividad ordinaria de la empresa beneficiaria(2).

Precisamente la exclusión a la solidaridad, cuando las labores contratadas son extrañas al giro ordinario de la empresa beneficiaria, fue lo que a juicio del demandante resultaba ser inexequible; en su opinión, tal exclusión de la solidaridad, supuestamente vulneraba el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas previstos en la Constitución.

Para la Corte, el aparte normativo demandado se ajusta a la Constitución. La sentencia en primer lugar hace un minucioso recuento de la protección del trabajo en la Constitución, para concluir que si bien el legislador tiene amplia facultad de regular las vinculaciones laborales no la tiene para regular formas que oculten verdaderas relaciones laborales o para desconocer las garantías que al trabajo brinda la Constitución (Sent. C-614/2009), aunque sean admisibles formas de trabajar distintas de la regulada por la ley laboral. Posteriormente, la sentencia hace un importante recuento jurisprudencial(3) tanto de sentencias de exequibilidad como de sentencias de tutela para concluir que “... (i) el legislador tiene un amplio margen de apreciación al regular las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el derecho-deber; (ii) no obstante, al ejercer tal facultad, se encuentra obligado a garantizar las garantías laborales de los trabajadores; (iii) la Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad de ciertos fenómenos de flexibilización laboral como mecanismo legítimo para incentivar la creación de empleo; pero (iv) dichas herramientas no pueden ser utilizadas para mutar verdaderos contratos laborales y desconocer las prerrogativas mínimas reconocidas por el artículo 53 superior; (v) en el caso que las figuras sean utilizadas fuera de los objetivos para los que fueron creadas, las autoridades de control deben tomar los correctivos pertinentes, y además (v) habrá una responsabilidad de aquel patrono que ha utilizado estos instrumentos de forma irregular”.

Analizando la norma demandada en concreto, la Corte encontró que...

2. La sentencia como marco para el debate sobre la tercerización e intermediación. Elementos del debate sobre tercerización e intermediación legal e ilegal

No puede perderse de vista que la negociación de varios tratados internacionales y muy particularmente el TLC con los Estados Unidos de América, supuso una presión para el país de “combatir” las formas más recurrentes de enmascarar verdaderas relaciones laborales, lo que se centró principalmente en la figura de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, ya que esta importantísima figura de asociación del sector solidario de la economía, principalmente durante la segunda mitad de la década de los noventa y la primera década del siglo XXI, se utilizó sin sonrojo por buena parte del sector productivo como alternativa a los contratos laborales directos de empleados, con el fin de reducir, indebidamente, los costos de contratación laboral.

En ese marco, se suscribió el importante acuerdo nacional tripartito entre el Gobierno, empleadores y los trabajadores en el que se firmó el compromiso de erradicar la intermediación ilegal en el país.

Posteriormente siguieron sendas regulaciones que trataron de igualar los costos de una cooperativa de trabajo asociado, con los costos de un contrato de trabajo para tratar de desestimular la simulación de verdaderas relaciones laborales a través de diversas reglamentaciones. Posteriormente se expidió la Ley 1429 del 2010 cuyo artículo 63 estableció la prohibición para todos los empleadores públicos y privados de vincular personal “... para el desarrollo de las actividades misionales permanentes...” a través de cooperativas de trabajo asociado “que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes” y precisó que las multas por vulneración de la prohibición que podría imponer el Ministerio de Trabajo podrían ser hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, con lo cual para algunos se buscaron nuevas vías para reprimir la intermediación laboral ilegal, y para otros se prohibía cualquier firma de intermediación.

Posteriormente, se expidió el Decreto 2798 del 2013, reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 y pretendió precisar las modalidades de vinculación que podían vulnerar derechos laborales. El Ministerio de Trabajo a través del Decreto 1025 del 2014 derogó el 2798 por no haberse cumplido con las consultas con la Comisión Permanente de Concertación Políticas Salariales y Laborales.

Hoy en el país no hay unanimidad de académicos, doctrinantes, autoridades administrativas, jueces, representantes de empleadores y de trabajadores, sobre los conceptos de intermediación y tercerización, sobre qué debe entenderse por actividad misional permanente, sobre si los procesos de formalización implican llevar a la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo a oficios o actividades excluidas de hecho, o si se refieren a la necesaria contratación laboral directa de quien se beneficia de un servicio contratado laboralmente por un tercero. Ante ese confuso panorama no hay claridad sobre lo que quiere prohibirse, limitarse o eliminarse.

Esta situación es muy delicada ya que para algunos debería eliminarse cualquier forma de contratación laboral distinta de la contratación directa de empleados.

Según ese inconveniente e irrealizable tendencia, cualquier necesidad empresarial de servicio u obra tendría que proveerse con mano de obra de personal directo.

En un escenario semejante ¿qué pasaría con las miles de empresas del país dedicadas a la prestación de servicios especializados que responsablemente contratan trabajadores con los que cumplen a cabalidad las normas laborales del país y son importante fuente de empleo?, ¿sería el Estado el que dictamine qué tamaño deben tener las empresas?, ¿se cercenaría la facultad administrativa de los empresarios para decidir qué contratan directamente y qué a través de contratistas independientes o tras instituciones legalmente establecidas como las reguladas en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo? Proponer tan inconvenientes cambios implicaría modificar de fondo las neurálgicas garantías constitucionales como la libre empresa, la iniciativa privada y el derecho a la propiedad, que conlleva de fondo a un cambio en la médula misma de la Constitución Política y el paradigma económico en el que se sustenta y de ahí la importancia del tema.

Nadie duda de la imperiosa necesidad de que el Estado, a nivel administrativo y judicial cuente con efectivas herramientas enfocadas a identificar, sancionar y erradicar verdaderas relaciones laborales encubiertas, pero de ahí a cambiar de fondo las garantías constitucionales descritas hay una sustancial diferencia.

Para quienes estiman que deberían erradicarse todas las formas de tercerización por ser contrarias a derecho, resulta importante entonces tener presente que la propia Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad del aparte demandado del artículo 34 resaltó en su sentencia cómo las distintas figuras de tercerización son acordes a la constitución, es decir, no la contradicen sino que por el contrario la desarrollan, obviamente siempre que estas no se utilicen como mecanismos para encubrir verdaderas relaciones laborales.

De ahí que no puedan confundirse las vías legales de tercerización con la intermediación ilegal, porque lo primero consulta y desarrolla varios valores y principios constitucionales y lo otro debe ser objetivo de las facultades de inspección, control y vigilancia del Estado.

Como sostuvo la Corte en el fallo que se comenta: “Bajo este presupuesto y con el fin de incentivar la oferta de puestos de trabajo, el legislador ha creado figuras que flexibilizan el clásico contrato laboral y crea nuevas modalidades de contratación y de asociación para fines productivos. Estas figuras han sido analizadas por la Corte Constitucional, quien ha admitido la creación de estas nuevas tipologías, pero ha impuesto límites encaminados a evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y la justicia en el desarrollo del mismo. En este orden de ideas, la corporación ha propendido por la garantía de todas las prestaciones laborales y ha buscado evitar la suplantación de un verdadero contrato laboral”.

“De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha adoptado correctivos que permiten evitar que estas nuevas formas de contratación desconozcan los derechos de los trabajadores. Esto se ha desarrollado en los casos de las cooperativas de trabajo asociado, en las empresas de servicios temporales y en aquellos contratos de prestación de servicios que, en realidad esconden un verdadero contrato laboral”.

3. El juicio de exequibilidad de la norma

En el análisis concreto de la norma la Corte trae a colación varios pronunciamientos judiciales de las altas cortes de justicia del país para concluir que “Se observa entonces que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, dentro del marco de sus competencias, han aplicado e interpretado la figura de la solidaridad laboral prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. A partir de ella, se ha impuesto límites al uso irregular de la contratación independiente, imponiendo el pago compartido tanto del contratista independiente como de la empresa que se beneficia de la labor. De igual manera, como criterio de distinción entre el uso legítimo y constitucionalmente válido de la tercerización y aquel uso irregular y vulneratorio de los derechos de los trabajadores, se encuentra la determinación si el empleado realiza funciones propias del giro ordinario de la empresa o entidad. Esto último, teniendo en consideración el concepto amplio que ha sido acogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido que para que proceda la figura de solidaridad laboral basta con demostrar que no son labores extrañas al desarrollo de la empresa”.

Por ello estima la Corte que la distinción del artículo 34 del CST entre los trabajadores del contratista que desarrollen funciones ordinarias de la empresa beneficiaria y los trabajadores del contratista que ejercen labores ajenas a la beneficiaria, tiene su justificación atendiendo a su objeto y finalidad.

Para la Corte aun si fueran iguales las situaciones de unos y otros trabajadores aludidos en la norma, en todo caso esta sería exequible ya que el criterio de distinción (labores contratadas extrañas o no al giro ordinario del beneficiario) está justificado porque “La solidaridad laboral dispuesta en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo asegura que este mecanismo de contratación no se convierta en un método utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales, y por tanto, en el caso en que decidan contratar a través de terceros el desarrollo de funciones propias de su objeto social, de igual manera, serán responsables tal y como si hubiesen contratado directamente”.

Aunque tal afirmación de la Corte no resulta consultar el contenido expreso de la norma ya que la solidaridad en este caso está precedida de un objeto preestablecido normativamente, es decir, los salarios, prestaciones e indemnizaciones y no sobre el resto de obligaciones que penden sobre un empleador obligado directamente que, obviamente rebasan las descritas en el artículo 34.

Adicionalmente, para la Corte “... los procesos de tercerización son ajustados a la norma superior, siempre y cuando no se utilicen como herramientas para disfrazar una verdadera relación laboral”.

Por lo que encuentra la sentencia que el tratamiento diverso entre los grupos de trabajadores previstos en la norma demandada es proporcionado y razonable, criterios suficientes para sentenciar la exequibilidad del aparte normativo demandado.

4. La demanda de inexequibilidad en contra del artículo 115 del CST

Respecto del artículo 115 del CST, el demandante fundó su demanda en que la obligación de oír al trabajador, previamente a la decisión de sancionarlo, contradice la constitución ya que no se cumplen todas las etapas preordenadas que supone la aplicación del artículo 29 de la Constitución Política.

La Corte en su sentencia inicia recordando que a pesar de que el enunciado textual del artículo 29 de la Constitución se refiere a las actuaciones judiciales o administrativas, de tiempo atrás ha señalado que también se aplica a las relaciones entre particulares, singularmente en los eventos en que una parte por razones legales o contractuales pueda tener un poder disciplinario sobre otra.

Es así como ha sido una constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sentenciar la vigencia del debido proceso en el desarrollo de las relaciones laborales(4).

La Corte analiza que el artículo 115 del CST prevé la obligación del empleador, antes de que aplique una sanción disciplinaria al trabajador, de dar la oportunidad de ser oídos al trabajador inculpado como a dos representantes del sindicato a que este pertenezca, so pena de considerar ineficaz la sanción disciplinaria que omita ese trámite.

Para la Corte el enunciado del artículo 115 demandado permite dos interpretaciones: una que estima como violatoria al derecho constitucional de carácter fundamental al debido proceso consagrado en nuestra Constitución y otra acorde con los presupuestos constitucionales de este.

La primera interpretación, según la Corte, supone que el artículo 115 consagra una simple formalidad consistente en que el trabajador inculpado será oído con antelación a la imposición de la sanción previamente establecida en el reglamento de trabajo. La interpretación es: “... contraria al derecho al debido proceso y a lo establecido por la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con la necesidad de garantizar las prerrogativas inherentes al artículo 29 de la Constitución, en el ámbito de las relaciones laborales particulares”.

La segunda interpretación que estima la Corte es “... acorde con el texto constitucional, en el sentido que cuando el legislador se refiere a que el trabajador debe ser oído previamente a la imposición de la sanción, debe entenderse que ello implica que deben respetarse las garantías propias del debido proceso”.

(...).

“Por lo anterior, se hace indispensable que los empleadores fijen, en los reglamentos internos de trabajo, unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso del poder de sancionar y que permitan a los trabajadores conocer tanto las conductas que dan origen al castigo como su sanción, así como el procedimiento que se adelantará para la determinación de la responsabilidad. Allí deben fijarse unos mínimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte del ente correspondiente”.

La Corte indica que los parámetros mínimos a los que se refiere son “... (i) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; (ii) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción deben encontrarse previamente consagradas en el reglamento interno del trabajo; (iii) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; (iv) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; (vi) el pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente; (vii) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron, y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el superior jerárquico de aquel que impone la sanción como la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria”.

Es muy curioso que en esta sentencia se establezca la dualidad hermenéutica que encuentre en el artículo 115 demandado y que señale expresamente cuál es la interpretación acorde con la constitución, pero que en la parte resolutiva la Corte se limite a una exequibilidad pura y simple de la norma, ya que, en situaciones análogas, el resultado del juicio de exequibilidad ha determinado una sentencia de constitucionalidad condicionada, precisamente a la interpretación que el juez constitucional aprecia como ajustado a la Carta Suprema.

Esta situación generará, sin duda, una conflictividad jurídica en la que algunos sostengan que basta oír al trabajador y al sindicato, si es el caso, ya que la norma fue declarada exequible sin ninguna condición, y otros, quienes sostendrán que el contenido de la sentencia es explícito en que no basta con oír al trabajador en las condiciones del artículo 115 sino que la potestad disciplinaria implica el correlato de la obligación del empleador de desplegar toda una actuación administrativa tendiente a garantizar cada uno de los componentes mínimos anteriormente descritos.

Es claro que como los derechos en general, el debido proceso no es un derecho absoluto, y ello implica que en su concreción para cada caso admita restricciones o modulaciones que deben establecerse en función del interés jurídico protegido. Parece muy difícil de sostener en la práctica que los procesos disciplinarios en las empresas se mantengan incólumes después de esta sentencia.

La prudencia indica la necesidad de que se modifiquen los reglamentos internos de trabajo adicionando un procedimiento que en la práctica ampare los contenidos mínimos señalados por la Corte Constitucional, a menos que los reglamentos ya los prevean con la precisión exigida en la sentencia o que la materia disciplinaria en la empresa esté regida a través de convención colectiva donde suelen pactarse mecanismos disciplinarios para sanciones y despidos con justa causa que generalmente contemplan etapas del proceso como la señalada por la Corte.

El problema práctico es que nuestro país dé medianos y pequeños empleadores. ¿Cómo exigir doble instancia cuando el organigrama de la empresa se reduce a un empleador-jefe y sus pocos operarios?

No es la primera vez que por vía jurisprudencial se aumenta el marco obligacional de los empleadores en los contratos de trabajo, y particularmente respecto del alcance del debido proceso en las relaciones laborales. Con anterioridad la Corte Constitucional había señalado la necesidad de establecer un procedimiento que garantice el derecho de defensa en la terminación de los contratos de trabajo con justa causa por parte del empleador.

En efecto, frente a los despidos con justa causa, recuérdese que la primera sentencia que expresamente consagró la obligación de agotar un procedimiento previo a la terminación de un contrato de trabajo con justa causa, fue la Sentencia C-299 de 1998 que analizó la constitucionalidad del numeral 3º, literal a), del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta norma, consagra como justa causa de terminación del contrato de trabajo:

“Todo acto de grave violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores”.

La sentencia declaró la constitucionalidad de la norma trascrita pero de manera condicionada, ya que el empleador debe brindar la oportunidad para que el trabajador ejerza el derecho de defensa, por lo que es necesario que el empleador “... surta un procedimiento previo que garantice al trabajador el derecho de defensa...”. Pese a que con anterioridad la misma Corte había previsto que las formalidades legalmente establecidas para la terminación de un contrato de trabajo con justa causa concretaban la posibilidad del empleado para defenderse adecuadamente (sin necesidad de un procedimiento previo al despido), como se había sentado en la Sentencia C-594 de 1997.

Sin embargo, la regla jurisprudencial del procedimiento previo al despido para terminación del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador se solidificó en la jurisprudencia constitucional después de la Sentencia C-299 de 1998, como puede observarse en las sentencias SU-667 del 12 de noviembre de 1999, T-605 del 19 de agosto de 1999, T-546 de 15 de mayo del 2000, SU-036 del 27 de enero de 1999 y T-418 del 11 de abril del 2000, entre varias otras.

Muy probablemente los contenidos del debido proceso descritos para la aplicación de sanciones disciplinarias se homologuen a través de casos definidos en acciones de tutela con los del despido con justa causa y los empleadores en una y otra circunstancia. Y cuando menos tendrán que desplegar toda una gama de actuaciones que implican comunicaciones formales de apertura, formulación clara y precisa de cargos, calificación provisional de la conducta, principio de legalidad, traslado de pruebas, termino de descargos, lapso de controversia probatoria, pronunciamiento definitivo motivado y congruente, sanción proporcional y derecho a segunda instancia.

(1) La sentencia se profirió el 20 de agosto del 2014, aunque su texto definitivo se conoció finalizando ese año; su ponente fue Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(2) “ART. 34.—Contratistas independientes (modificado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965): 1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

2) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”.

(3) El recuento se refiere a las sentencias C-211 del 2000, T-445 del 2006, T-471 del 2008, T-962 del 2008, C-614 del 2009 y C-090 del 2014.

(4) En la sentencia la Corte memora varios pronunciamientos de tutela que así lo evidencian, entre ellos las sentencias T-433 de 1998, T-170 de 1999, T-605 de 1999, T-385 del 2006, T-083 del 2010 y T-075A del 2011.