Entuerto sancionatorio en materia tributaria

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Jaime Abella Zárate 

Abogado tributarista Ex Magistrado del Consejo de Estado 

El doctor Humberto Aníbal Restrepo Vélez, quien nos tiene acostumbrados a leer sus sustanciales comentarios en materia tributaria, en el ejemplar de la Revista Impuestos (Nº 177, mayo-junio 2013, pág. 3) nos advierte sobre las inconsistencias en que incurrió la Ley 1607 del 2012 en el artículo 197, que no duda en calificar de “Entuerto sancionatorio en materia tributaria”, respecto al cual me limito a reiterar sus críticas, con el ánimo de resaltar su importancia.

Sin que los antecedentes públicos de la ley (exposición de motivos, ponencias para 1º y 2º debates en el Congreso de la República) contengan noticia alguna sobre el origen y fundamentos respecto al artículo 197, esta norma pretende incorporar en la legislación tributaria nacional los principios de “legalidad, lesividad, favorabilidad, proporcionalidad, gradualidad, economía, eficacia, imparcialidad y el de integración normativa”, sin coordinarlos ni precisar su alcance, ni la forma de aplicarlos o su concordancia con los principios ya vigentes según la Constitución Política (arts. 29, 338 y 363, entre otros, y los del nuevo CPACA, L. 1437/2011, arts. 3º, 103 y concordantes).

El Dr. Restrepo señala algunos pocos pero graves defectos de la norma mencionada, a saber:

1. El artículo 197 es una disposición aislada en la ley que no forma parte integral del estatuto tributario nacional (D. 624/89 y leyes complementarias).

Esta falta de integración podrá generar conflicto de interpretaciones y dudas sobre su aplicación. Aunque el título de la Ley 1607 (por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones) es muy general, el artículo 197 constituye una excepción al método utilizado por el legislador en la elaboración de la Ley 1607, en cuanto esta se refirió concretamente a las normas modificadas, sustituidas, ampliadas o derogadas, y aunque pudiera entenderse que está cobijado por la criticada y manida expresión de “y se dictan otras disposiciones” esto no es suficiente como fundamento explicativo de tan importantes disposiciones.

Sin la debida explicación, no es fácil comprender que se haya apartado del tema central de la materia tributaria, para trasladarse al tema sancionatorio y precisamente para consagrar una serie de principios generales cuya orientación doctrinaria o filosófica se desconoce, por lo que su interpretación da campo abierto a toda clase de suposiciones.

2. No obstante la clara orientación del legislador en cuanto a que su alcance fuera más allá del estatuto, está dirigido a un desconocido e inexistente “Régimen tributario nacional”, con olvido total de los regímenes municipales y departamentales, que también podrían requerir de una consagración de principios generales en materia sancionatoria. Además, es bueno recordar que por el Decreto Extraordinario 624 de 1989 se expidió el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, conocido simplemente como estatuto tributario.

3. El velado propósito de sustituir las reglamentaciones anteriores relativas a los principios generales, es desproporcionada e incompleta, pues debería estar precedida de una fundamentación filosófica o doctrinaria que oriente el sentido general de la materia. Además, no se tuvo en cuenta que esta es una ley ordinaria con el mismo o igual valor que las demás que han tratado la materia, y se repitieron o duplicaron los principios de economía, eficacia e imparcialidad que venían consagrados desde el Decreto de 1984 y el de legalidad que ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional como desarrollo, entre otros, del artículo 338 de la Constitución, soporte de la legalidad de los impuestos y sus respectivas sanciones como conceptos inherentes.

4. Pero además, de entrada incurrió en una grave contradicción contra el mismo artículo 197 en cuyo numeral 1º dispone que “Los contribuyentes solo serán investigados y sancionados por comportamientos que estén taxativamente descritos como faltas en la presente ley”. De acuerdo a esta disposición especial, dentro del universo sancionatorio tributario apenas podría aplicarse a infracciones relativas a la documentación comprobatoria en materia de “precios de transferencia” y ningún otro, lo cual tiene respaldo, además, en la derogatoria de las disposiciones “que le sean contrarias”, ordenada por el artículo 198 ibídem.

5. Y en el numeral 2º incurrió en una imprecisión, difícil de llenar o corregir, al tratar del principio de lesividad que lo sustenta en el concepto de falta en cuanto “afecte el recaudo nacional”. El llamado “recaudo nacional” si es que se refiere al de los impuestos, no existe como entidad oficial, ni como ente con personería, razón por la cual el concepto se vuelve inane o susceptible de transferirse ilegalmente a otra entidad como el tesoro público u otra similar, generando una incertidumbre inaceptable. La utilización del mencionado concepto como sustancia de la antijuricidad sancionable, olvida el concepto más aceptado por la jurisprudencia que ha sido el de la administración pública como único bien susceptible de tutela jurídica.

6. La incorporación, al parecer subrepticia de un bloque de “principios”, despierta mucha zozobra, en especial por la falta de exposición de antecedentes, de explicaciones y de los debates parlamentarios, si los hubo.

Además, el artículo 197 está afectado en su integridad por desconocer los avances que el legislador hizo al expedir la Ley 1437 del 2011, nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso administrativo, en cuyo artículo 3º rehízo la enumeración y descripción de los principios de la actuación administrativa, recogiendo en parte los que venían del Decreto 1 de 1984 y ajustando los mencionados en el artículo 209 de la Constitución, así como los propios del llamado procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 47 y concordantes. Con esto puso al ejecutivo en una incómoda posición difícil de reglamentar para lograr la cumplida ejecución de la ley y contribuyó más a la incertidumbre jurídica que a su transparencia. El proyecto de la Ley 1437, al contrario del de la Ley 1607 del 2012, sí fue fruto de un arduo trabajo de una comisión redactora y debate público previo que está al alcance de los estudiosos, mientras que el artículo de la Ley 1607 es una gran incógnita o un verdadero “adefesio”.