Episodio VII: El despertar de la fuerza de las reorganizaciones internacionales

Revista Nº 194 Mar.-Abr. 2016

Carlos Mario Clopatofsky 

Abogado junior - departamento fiscal
Garrigues 

El sistema tributario es un universo regido por el oxímoron de caos determinista. Es decir, un sistema que, aunque en apariencia se rige por lo insondable, en realidad contiene una mecánica celeste concebida por un relojero cuyas reglas podrían ser predecibles.

Pierre Simon Laplace señaló que “una inteligencia que en un momento determinado conociera todas las fuerzas que animan a la naturaleza, así como la situación respectiva de los seres que la componen (…) podría abarcar en una sola fórmula los movimientos de los cuerpos gigantes del universo y de los átomos más ligeros: nada le resultaría incierto y, tanto futuro como pasado, estarían presentes ante sus ojos”.

Dentro de la astronomía tributaria, en una galaxia no tan lejana, dentro del capítulo de reorganizaciones del estatuto tributario, no resultan claros algunos elementos propios que reciben las fusiones y las escisiones internacionales, cuando se enajenen activos ubicados en Colombia, bajo la normativa actual, en especial cuando se analizan bajo la lupa del artículo 319-8.

Por lo tanto, la finalidad del presente escrito es evidenciar algunas de las deficiencias del marco normativo actual y señalar posibles problemáticas que se pueden generar al momento de realizar fusiones o escisiones internacionales, dentro del marco de una reorganización.

I. Consideraciones iniciales

No resulta novedoso señalar los elementos básicos o esenciales que debe tener todo impuesto, bajo lo señalado por el artículo 338 de la Constitución Política colombiana (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa). Pues bien, siempre que se crea un nuevo impuesto o que se grave una actividad es necesario que la ley cumpla con los mandatos constitucionales, estableciendo los elementos esenciales de todo impuesto.

Según lo anterior, todos los elementos deben estar definidos por la ley, y no por el intérprete, por aquello que cuando la norma no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo. Pues bien, en el plano de las fusiones y escisiones internacionales, dentro del marco de una reorganización empresarial, si bien todos los elementos esenciales requeridos parecen estar definidos, lo cierto es que sobre algunos de ellos se presentan algunas dudas que dificultan su ejecución.

Como marco de referencia, la Ley 1607 del 2012 trajo consigo una serie de modificaciones, reglas y nuevos conceptos que modificaron el sistema frente a las fusiones y escisiones internacionales. Es preciso entonces analizar los interrogantes que se generan y sus posibles soluciones.

II. Nuevos conceptos y normas que trajo la Ley 1607 del 2012. Consideraciones y argumentos

a) Primeras consideraciones del artículo 319-8 del estatuto tributario

El artículo 98 de la Ley 1607 de 2012 incluyó, entre otros, el nuevo artículo 319-8 dentro del estatuto tributario, modificando el régimen sobre las fusiones y escisiones entre entidades extranjeras dentro de un proceso de reorganización y derogando la normativa de plena neutralidad en las operaciones de fusiones y escisiones que se encontraba vigente hasta la publicación de la ley, siendo ésta la contenida en los artículos 14-1 y 14-2 del estatuto tributario.

La primera impresión que deja el análisis de la disposición citada, permite vislumbrar cómo algunas transacciones que no se encontraban gravadas bajo el anterior régimen, al ser consideradas como operaciones neutrales, pasaron a ser entendidas como enajenaciones para efectos fiscales.

En el caso del artículo 319-8 del estatuto tributario se señala que frente a una reestructuración empresarial internacional, realizada entre entidades del exterior y que posean activos en Colombia los cuales sean transferidos, como resultado de dicha reestructuración, la misma será entendida como una enajenación para efectos fiscales, gravada bajo los impuestos a los que haya lugar cuando se enajenen activos.

No obstante, se mantendrá la neutralidad y se entenderá que no hay lugar a enajenación, como tampoco a la imposición de impuesto de renta, ganancia ocasional y CREE por la transferencia de activos, siempre y cuando: i) se transfieran producto de una fusión o escisión internacional sobre activos ubicados en Colombia, ii) intervengan entidades extranjeras iii) no representen estos activos más del 20% de la totalidad de los activos poseídos por el grupo. Frente al IVA, este impuesto cuenta con una normativa especial que le aplica, pues más allá de lo señalado en el artículo 420 del estatuto tributario, donde se indica que este impuesto no grava la enajenación de activos fijos, frente a los activos movibles existe una remisión expresa del artículo 428-2, y se gravan en las operaciones en las que no hay neutralidad.

Frente al concepto de transferencias de activos se podrían identificar tres posibles escenarios en donde, de cara a una fusión o escisión internacional, se pueda reflejar el concepto:

1. En el marco de una fusión o escisión internacional, en donde las dos compañías que hacen parte de la operación cuentan con filiales en Colombia. En este caso, las acciones de la filial colombiana que haga parte de la operación serán el activo transferido y se deberá presentar un formulario de sustitución de inversión extranjera, sobre las acciones transferidas.

2. El mismo caso anterior, pero cuando las compañías extranjeras no cuentan con filiales en Colombia, sino con establecimientos permanentes. En este caso, el establecimiento permanente que se transfiere de una compañía a otra, será el activo transferido que estaría constituido por la totalidad de los activos y pasivos del establecimiento permanente.

3. En el marco de una fusión internacional, en donde las dos compañías que se fusionan o escinden cuentan con activos en Colombia y estos no hacen parte de una filial o un EP. En este caso, la transferencia será de los activos que se trasladen de la entidad absorbida a la entidad absorbente.

Por lo anterior, cuando se planea efectuar, por ejemplo, una fusión en el exterior entre entidades que tengan su domicilio fiscal en el exterior, y que esta fusión implique la transferencia de activos en Colombia, según alguno de los ejemplos señalados, y el valor de los activos que sean transferidos se encuentren ubicados en Colombia y representen más del 20% de la totalidad de los activos del grupo, esta transacción se considerará enajenación para efectos tributarios, causando los impuestos que haya lugar, como el de renta, CREE, ganancia ocasional e IVA cuando se transfieran activos movibles.

Ahora bien, puede considerarse entonces que si por ejemplo, una fusión se considera como una enajenación para efectos fiscales, la misma es susceptible de generar renta gravable por las eventuales plusvalías que se generen en cabeza del enajenante. Lo anterior, sin perjuicio a que con la operación no se esté obteniendo ningún precio o flujo real de ingresos por la transacción y se trate simplemente de un proceso de reorganización, que implique la transferencia de activos. Así, la figura creada con la Ley 1607 del 2012 grava cualquiera de las operaciones descritas, sin importar si se trata de fusiones o escisiones provenientes de reorganizaciones internacionales, sean estas adquisitivas o reorganizativas, pues el único criterio objetivo aplicado con la norma es que los activos que se ubiquen en Colombia constituyan más del 20% del total de los activos poseídos por el grupo.

En este punto se presenta un primer interrogante, toda vez que no resulta clara la razón del legislador para delimitar el porcentaje a un 20%, al no presentar justificación sólida en materia económica por no responder este porcentaje a ningún criterio razonable.

Un segundo interrogante que se desprende nace sobre la información que debe ser tomada como referencia para calcular el 20% señalado en la norma, ya que solo hace una referencia a que este porcentaje se debe determinar sobre los activos de “las entidades intervinientes en los procesos de fusión o de escisión”. ¿Qué entidad interviniente? ¿El grupo? ¿La matriz? Y si es que hay alguna, ¿La entidad que se encuentre en Colombia? ¿Bajo qué legislación se debe establecer el grupo? En este orden de ideas, la literalidad del artículo no es suficiente para responder a los anteriores interrogantes.

Por ejemplo, se puede presentar el caso de que la matriz de un grupo de compañías esté domiciliada en Italia. Dicha matriz puede ser la propietaria de las acciones de una compañía domiciliada en Holanda, desde donde se controlan las operaciones que se desarrollen por fuera de Italia. A su vez, la entidad holandesa controla las acciones de dos sociedades chilenas desde donde se administra la operación en América Latina. Por temas de eficiencia fiscal, las dos compañías chilenas se deciden fusionar y ambas sociedades cuentan con activos en Colombia. Es este caso, ¿sobre quién se debería realizar el cálculo del 20% del valor de los activos del grupo? ¿Sobre la matriz italiana? ¿Sobre los activos de la compañía holandesa? ¿Únicamente sobre los activos poseídos por las compañías chilenas?

Si bien a la fecha existe un proyecto de Decreto del Ministerio de Hacienda del año 2014, que reglamenta los artículos 36-1, 319-3, 319-4, 319-5 y 319-6 del estatuto tributario, sin haber sido sancionado a febrero del 2016, ante la ausencia de tal reglamento, la administración deberá proferir un concepto que demarque la ruta que se debe emplear, por lo pronto puede ser que lo más razonable sea leer que el 20% al que se refiere la norma está directamente relacionado con la matriz principal, pues es quien consolida los activos del grupo y no simplemente las entidades intervinientes como lo señala el artículo, pues las entidades intervinientes dentro del proceso de reorganización pueden simplemente tratarse de vehículos utilizados para la operación y con lo único que cuentan son con activos, por ejemplo, en Colombia.

Ahora, en caso de que la administración considere que la regla del 20% aplica únicamente para los intervinientes en la operación, de esta manera los Holdings de inversiones, que cuenten con vehículos en Colombia con activos dentro del país, casi que siempre que sean fusionados o escindidos con propósitos únicamente de reestructuración se encontrarán gravados, ya que estas Holdings suelen tener un vehículo por inversión, por lo que el activo que cada vehículo posea en Colombia puede representar el 100% de sus activos, rompiendo la excepción de neutralidad y gravando así las reorganizaciones internacionales.

b) Indeterminación del cálculo del 20%

Más allá de la discusión del capítulo anterior, frente al sujeto sobre el que se debe calcular el 20% de los activos, una pregunta que surge contablemente de manera inevitable es bajo qué estándares contables se debe determinar el 20%.

Partiendo de la tesis de que el 20% se deba calcular sobre los activos poseídos por el beneficiario final de la operación o únicamente sobre las partes intervinientes en la misma y estos llevaran su contabilidad de manera distinta a como se debe llevar la contabilidad bajo la normativa colombiana, ¿Cómo se debe entonces analizar el porcentaje del 20% sobre el total de sus activos? ¿Podría pasar que de acuerdo con las normas del país de residencia de los intervinientes no existan reglas de consolidación? ¿Bajo qué normas se determina qué entidad tiene la condición de matriz del grupo o beneficiaria final?

Los interrogantes del párrafo anterior no son de fácil respuesta, pues incluso bajo el supuesto de que el beneficiario final de la operación o las partes intervinientes lleven su contabilidad bajo las directrices NIIF o USGAAP, lo cierto es que la contabilidad que se debe utilizar para efectos de determinar bases fiscales en Colombia, por lo menos durante el período de transición de cuatro años que trajo consigo el artículo 165 de la misma Ley 1607 del 2012, es la contabilidad bajo principios generales de contabilidad, regido por lo señalado por los decretos 2649 y 2650 de 1993.

Será entonces que ¿la nueva norma, más allá de entrar a gravar operaciones de fusión y escisión, está obligando a que las entidades internacionales que realicen reorganizaciones por fuera de Colombia y que cuenten con activos en el país deban implementar en su contabilidad y en sus estados financieros los principios señalados por los decretos 2649 y 2650 de 1993 para así demostrarle a la administración de impuestos que la totalidad de los activos que hicieron parte de la enajenación, como elemento de la fusión o escisión no representan más del 20% de sus activos totales, o en su defecto, para tasar los importes que serían objeto de imposición?

Pretender por parte de la administración de impuestos que las entidades internacionales con directrices de contabilidad y de estados financieros internacionales deban implementar una contabilidad fiscal expresada en otros principios, bajo el supuesto de que sólo de esta forma podrán demostrar que los activos que posean en Colombia no superan el umbral del 20% señalado en el capítulo anterior o incluso, para tasar el hipotético impuesto, resultaría muy agresivo y casi utópico.

Ya en este capítulo se observa lo difícil que puede resultar realizar el cálculo sobre el 20% y cómo debe ser este porcentaje delimitado. Más allá de la discusión del capítulo anterior, sobre la base con la cual la entidad a la que se le debe calcular el porcentaje señalado sobre los activos que se transfieran, con el fin de entender si la operación de reestructuración se encuentra o no bajo las excepciones para que esta pueda entenderse como neutral para efectos fiscales, lo cierto es que al momento de realizar el cálculo los valores pueden variar frente a la norma contable fiscal colombiana.

Por lo anterior, el vacío frente a la forma bajo la cual se deben valorar los activos, y luego de realizar la valoración, analizar si lo activos que se ubiquen en Colombia superen o no el 20% señalado, resulta en una nueva deficiencia del artículo 319-8.

III. Conclusiones

Se puede llegar a considerar que a la fecha no hay claridad sobre algunas de las disposiciones, dentro del marco de las operaciones de reestructuraciones empresariales entre entidades internacionales, que implique la transferencia de activos ubicados en Colombia, en especial cuando se busca que esta transferencia de activos sea neutra fiscalmente.

Elementos confusos relacionados con un porcentaje que arbitrariamente el legislador designó como medida para señalar neutra la operación, cuestionamientos directos en contra de sobre quién (grupo/entidad participante) y cómo (la contabilidad que se debe utilizar) no fueron resueltos a través de la Ley 1607 del 2012, ni aclarados con la más reciente reforma tributaria, Ley 1739 del 2014, por lo que se creó un caos cuya solución parece surgirá de un nuevo despertar.

Por lo anterior, frente a la neutralidad fiscal de una reorganización entre entidades extranjeras, que involucre la transferencia de activos en Colombia, a la fecha no hay certeza frente a su tratativa ni sobre su aplicación. Bajo este escenario, parece ser que en una próxima reforma tributaria, hay que reglar el artículo 319-8. En el entretanto, un pronunciamiento oficial de la administración de impuestos o un reglamento del Gobierno Nacional pueden llegar a ser útiles para contestar los interrogantes abiertos, con el riesgo de que su análisis sea limitado por aquello que cuando la norma no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo. Que la fuerza los acompañe.