Evaluación del referendo desde el derecho laboral y la seguridad social

Revista Nº 119 Sep.-Oct. 2003

La descontextualización estructural de la reforma constitucional frente a la visión panorámica en materia laboral 

Julio César Carrillo Guarín 

Asesor en Derecho Laboral y Seguridad Social carcia@andinet.com 

Consideración Inicial

La Ley 796 de 2003 convoca al Pueblo de la República de Colombia a un referendo.

El referendo como mecanismo constitucional de participación ciudadana fue sometido al control de constitucionalidad dentro de los expresos alcances señalados en el artículo 379 C.P. y, como resultado de este análisis, 4 de los 19 puntos originalmente consagrados en la ley de convocatoria fueron declarados inexequibles.

Corresponderá entonces a los ciudadanos, con el corazón democrático en la mano, evaluar cada uno de los 15 puntos que integran la propuesta de reforma parcial a la Constitución Política materia de la convocatoria al Referendo y, con fundamento en el análisis que hicieren, sería deseable que pudieran cumplir el presupuesto constitucional de la libre escogencia, expresamente consagrado en el artículo 378 C.P., como requisito para la validez del referendo.

Desde este punto de vista, el referendo, en sí mismo, no es un asunto de abogados —al menos no debería serlo—, es un asunto de ciudadanos. De seres humanos evaluando si la propuesta que se somete a su consideración respeta su dignidad de seres competentes para regir su propio destino o, simplemente, configura una propuesta con textos inalcanzables o inaccesibles para la mayoría que, lejos de sustentar la libertad del voto, lo instrumentaliza bajo el espectro vertical del apoyo a una causa difusa.

Sin embargo, frente a la diversidad y la complejidad de los temas y a la extensión de los textos, resulta indispensable que, desde la ciencia jurídica, se aborde con responsabilidad pedagógica el debate, para orientar con la mayor objetividad posible el caminar de los no abogados, por el intrincado universo de los textos que conforman la propuesta.

Para apoyar este presupuesto teórico y en medio de las dificultades prácticas antes referidas, realicé desde la perspectiva del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, la lectura desprevenida del articulado propuesto, limitándome exclusivamente, a evaluar temas relevantes específicos en las materias antes mencionadas.

Como resultado de este ejercicio, he llegado a algunas conclusiones puntuales que de manera esquemática y sumaria comparto con el lector, con un propósito meramente ilustrativo para enriquecer la virtual pedagogía del sano debate democrático.

Evaluación

El proyecto de Reforma Constitucional que se somete a consideración del Pueblo consagra en rigor pocos temas en materia laboral y de Seguridad Social, así:

a) En forma total y directa, los contenidos en el numeral 8º, denominado “Limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública” que, por lo tanto, constituye el punto central de nuestro análisis.

b) De manera parcial y tangencial, los mencionados en el numeral 1º, denominado “Pérdida de derechos políticos”, y en el numeral 14 rotulado “Finanzas públicas sanas”.

Dejémonos asombrar por su contenido:

Respecto de la propuesta de limitar pensiones y salarios

Este tema aparece en el numeral 8º del artículo 1º de la Ley 796 de 2003.

Su lectura permite observar una redacción deficiente, construida por “jalones” que envuelve el sano propósito de evitar, desde lo constitucional, el abuso egoísta de quienes pretenden pensiones privilegiadas, dolorosamente inequitativas y, a su vez, el afán por disminuir de un solo tajo, no sólo el déficit de los fondos públicos de pensiones sino también la carga laboral del Estado, congelando, de manera transitoria y desde la Constitución Política, salarios de servidores públicos.

A este respecto, no dudo de la bondad de las intenciones, ni de la absoluta necesidad, en términos de justicia política, de evitar desafueros pensionales que pueden conducir, por franco sentido de inconciencia sistémica, a promover condiciones privilegiadas en detrimento de los dineros de todos y en perjuicio de la eficacia futura de la protección que ofrece el sistema, incluyendo a los mismos privilegiados; ello bajo el flagelo lacerante de la corrupción, la pérdida de la corrección en lo político y la carencia de sentido colectivo.

Sin embargo: ¿Es indispensable reformar la actual Constitución para ello? ¿Son concordantes con el espíritu de la Constitución Política algunos de los temas propuestos? ¿Si no se aprueban, significa que ya no se podrán llevar a cabo? ¿Requerimos plasmar en la Constitución Política algunos temas que la ley ya consagra o puede regular sin necesidad de reformar la Constitución?

Leí con profundo afecto democrático este numeral 8º y, sin desestimar la bondad de las intenciones, observo que está descontextualizado frente a la naturaleza del artículo 187 C.P., que se pretende adicionar y que de las regulaciones que contiene, algunas son redundantes en relación con la reforma del Sistema Pensional contenida en la Ley 797 de 2003, otras innecesarias frente a los decretos recientemente expedidos en materia de régimen pensional del Presidente de la República y del Régimen legal para los miembros de la fuerza pública y que, las más trascendentales, resultan contradictorias con el espíritu mismo de los derechos sociales, consagrados en el capítulo 2 del Título II de la misma Constitución.

Para confirmar el aserto precedente, formulo la siguiente visión panorámica:

1. Descontextualización estructural

El artículo 187 C.P., se encuentra dentro del Título VI que regula lo relacionado con la Rama Legislativa y, particularmente, dentro del capítulo 6, que aplica exclusivamente a los Congresistas.

Rompe la unidad material desde el punto de vista de la coherencia legislativa que debe pretenderse con una norma jurídica, especialmente si ésta es la “Ley de Leyes”, el que dentro de un título y un capítulo referente a la Rama Legislativa y a los Congresistas, se pretenda adicionar el artículo que regula únicamente el reajuste de la asignación de los miembros del Congreso para introducir, a modo de “mico” constitucional, aspectos relacionados con el Sistema General de Pensiones o con el incremento de los salarios y las pensiones de los servidores públicos.

2. Lo redundante

El hecho que el Referendo contenga como propuesta temas que ya están regulados en ley vigente que no es contraria a la Constitución Política actual y cuya improbación en nada afecta lo que ya está vigente o lo que se pueda realizar en el futuro, constituye plena prueba de la redundancia de algunos de los temas contenidos en este numeral 8º.

Veamos estos temas:

a) Monto máximo de las mesadas pensionales. El artículo 18 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 5º de la Ley 797, al establecer que “el límite de la base de cotización será de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes para trabajadores del sector público y privado” y que “en todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión”, permite inferir que lo consultado a este respecto ya se encuentra aprobado por ley vigente.

Además, la forma como se redacta la propuesta en este punto, desconoce flagrantemente la estructura del Sistema General de Pensiones vigente en nuestro país, pues no tiene en cuenta, como debía haberlo hecho, que el límite máximo de una mesada pensional es del ámbito exclusivo del régimen de prima media con prestación definida.

Si se aceptara una norma constitucional de este tenor sin distinción alguna, se estaría impidiendo, desde la norma fundamental, la posibilidad de construir en el régimen de ahorro individual pensiones con montos superiores, a las cuales habrá lugar en la medida en que el afiliado, con su propio ahorro, reúna las condiciones necesarias para ello.

b) Régimen de transición reglamentado por la ley del Sistema General de Pensiones. Aparece consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en el artículo 18 de la Ley 797 y las normas que posteriormente los modifican o adicionan, sin que para ello se requiera una expresa modificación de la Constitución Política; máxime, cuando el texto propuesto en este punto se limita a señalar que “el régimen de transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones”, el cual ya lo tiene reglamentado con la controvertida modificación recientemente introducida por la Ley 797 de 2003.

c) Respeto por los derechos adquiridos pensionales. No sólo es una formulación constitucional ya existente en el artículo 58 C.P., sino también existe un expreso desarrollo legal en tal sentido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, ratificada, además, en el parágrafo 2º del artículo 36 de la misma Ley 100, con la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797.

d) Revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho. Tema este regulado expresamente por los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 que se refieren a “revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente” y a la “revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, respectivamente.

3. Lo Innecesario

a) Aplicación del Sistema General de Pensiones al Régimen pensional de los Presidentes de la República. El Decreto-Ley 2092 de 2003, con fundamento en las facultades conferidas por el numeral 1º del artículo 17 de la Ley 797 establece de manera clara y perentoria que “el Régimen pensional del Presidente de la República será el contenido en el Sistema General de Pensiones señalado en la Ley 100 de 1993 y sus decisiones complementarias”.

b) Régimen pensional especial para los miembros de la Fuerza Pública. El Decreto-Ley 2070 de 2003, expedido también con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 17 de la Ley 797, num. 3º, desarrolla el régimen pensional especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

4. Lo contradictorio

Estos temas resultan ser los más atractivos y, a la vez, los que ameritan el mayor grado de cordura social para evitar que la necesidad inmediata y evidente que pudiere estarse presentando en algunos casos, sobrepase los linderos de la razón pública introduciendo en la Constitución Política elementos contradictorios con lo que ésta misma garantiza e, inclusive, exige.

a) “Vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de normas o acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza” hasta el 31 de diciembre de 2007 e imposibilidad de dictar “disposición alguna o invocarse acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza, (sic)” que pretendieren establecer excepciones a la Ley del Sistema General de Pensiones.

Si bien resulta loable el propósito de evitar experiencias lamentables que narran historias dramáticas en las que se desbordaron de manera egoísta e irresponsable las pretensiones del amparo pensional, ocasionando, especialmente en el sector público, un daño a los bienes de la comunidad y poniendo en peligro la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, resultaría contradictorio que la Constitución consagre la garantía al derecho de Negociación Colectiva y, al mismo tiempo, sin hacer concordancia con esta norma, se pretenda vulnerar esta garantía de una manera general, sin considerar el derecho adquirido a que se cumplan acuerdos que fueron construidos con sustento Constitucional y legal, contrariando postulados esenciales de libertad en ejercicio de la concertación a que se refiere el artículo 55 C.P.

Si existen leyes que consagran regímenes exceptuados y es el propósito de la autoridad eliminarlos, como se infiere del nuevo artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 de 2003, deben expedirse las leyes que los deroguen salvaguardando derechos adquiridos.

Si se trata de Convenciones Colectivas suscritas al amparo de la Constitución y de la Ley, vigentes en la fecha de su celebración, es necesario e indispensable que, las partes, en ejercicio de la concertación, modifiquen paralelismos pensionales inequitativos para las empresas o que, en últimas, sean los tribunales de arbitramento con fundamento en lo que para el efecto establece el inciso 2º del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, los que diriman el conflicto de manera concordante y consecuente con la justicia que de cada especial circunstancia se infiera.

Es cierto que existen situaciones francamente insostenibles construidas al amparo de administraciones sin liderazgo en complicidad con sindicatos sin visión de futuro.

Es un hecho que hay realidades concretas de inconciencia y de abierta desigualdad en detrimento no sólo de los dineros públicos sino también de la subsistencia misma de las fuentes de empleo por causa de cargas pensionales que superan los buenos propósitos de los inversionistas para mantener su inversión en empresas agobiadas con tales cargas.

Sin embargo, frente a dificultades de este orden, resultaría jurídicamente inaceptable que la Constitución Política invite a la vulneración de acuerdos que ya fueron celebrados bajo el amparo de la misma Constitución.

Si se trata de evitar inequidades a futuro ya existe el mecanismo constitucional, pues el mismo artículo 55 C.P., establece que la Ley puede señalar excepciones a la garantía del derecho de negociación colectiva.

Pero la forma como se redactó este texto en este punto, desborda la autonomía que la Constitución concede a la autocomposición y, si bien, no puede desconocerse que en este tema se han presentado abusos y arbitrariedades, ello no puede ser razón para procurar enmendar el entuerto proponiendo mecanismos de espectro contrario al espíritu social asignado a nuestro Estado en el artículo 1º C.P.

b) Prohibición de reconocer pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad.

Si bien en este tema cabe aplicar las consideraciones anteriores, especialmente en lo relacionado con la necesidad de precisar que este tipo de disposiciones son del ámbito específico del régimen de prima media y no del régimen de ahorro individual y que el propósito regulatorio del Sistema General de Pensiones, según lo ya comentado, es evitar los regímenes exceptuados o especiales, conviene reiterar que existen mecanismos legales, con apoyo en la Constitución vigente, para regular esta intención y que la formulación genérica, a futuro, de una estipulación constitucional de este tenor, resultaría contraria con aquellos acuerdos celebrados con fundamento en lo constitucional y legalmente permitido, afectando situaciones que fueron acogidas en desarrollo del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 C.P., y que, en sana lógica, deberán ser corregidas de acuerdo con las específicas circunstancias que así lo exijan.

Por lo demás, como ya lo señalé anteriormente, si existen leyes, acuerdos u ordenanzas que contengan disposiciones exceptivas del Sistema General de Pensiones, deben promoverse leyes que hagan claridad en relación con tal imposibilidad vinculando, inclusive, ahí sí, la responsabilidad disciplinaria y patrimonial de los funcionarios que participen o adopten decisiones contrarias a dicha política.

Igualmente, si hay convenciones colectivas que establezcan edades inferiores a la que exige como requisito el Sistema General de Pensiones o, inclusive, inferiores a los 55 años para personas no beneficiarias del régimen de transición, existen los mecanismos para reordenar a futuro condiciones consagradas en acuerdos ya celebrados o —en la forma permitida por el artículo 55 C.P.— la ley, hacia el futuro, puede expresamente consagrar esta limitación a la garantía del Derecho a la Negociación Colectiva, distinguiendo técnicamente el régimen de prima media del de ahorro individual.

c) Congelación a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta diciembre de 2006 en el incremento de los salarios y pensiones de los servidores públicos “o de aquellas personas cuyos salarios o pensiones se paguen con recursos públicos, cuando devenguen más de 25 salarios mínimos mensuales legales”.

No hay duda del propósito de sana austeridad que orienta este punto, ni de la necesidad de que sea eventualmente el Pueblo el que defina un tema tan impopular y, por tanto, que podría afectar seriamente el esfuerzo del gobernante para mantener el apoyo de la comunidad.

Sin embargo, resulta extraño incluir en el texto de la Constitución Política de un país, un tema cuya cotidianidad amerita que sea el gobernante quien, amparado por la autoridad moral que deriva de la razonabilidad de su consideración respecto del déficit fiscal, establezca lo que estime conveniente y justifique lo necesario para determinar el por qué una medida de esta naturaleza no genera la vulneración del principio de Derecho Social consagrado en el artículo 53 C.P., en relación con el derecho de un servidor público o de un pensionado a una remuneración móvil.

Es loable la gestión administrativa tendiente a evitar un Estado financieramente inviable y burocráticamente ineficiente. Son dolorosas las reestructuraciones pero necesarias cuando existe transparencia en la fundamentación de la decisión que las origina. Es un camino difícil en medio del desempleo pero necesario, que exige a su vez medidas inmediatas para abrir otros espacios de generación de riqueza que acojan a las personas que deben salir del Estado con causa en tales reestructuraciones.

Pero, no existe razón para que quienes continúan prestando su servicio al Estado, queden excluidos de las políticas razonables generales tendientes a evitar la pérdida adquisitiva de sus remuneraciones y afectar eventualmente su calidad de vida.

A este respecto cabe recordar que, de acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional en Sentencia C-1064 de 2001, es posible establecer porcentajes diferenciales de incrementos inferiores al IPC para salarios altos, siempre y cuando se demuestre que el ahorro que de allí se derive se aplicará a inversión social.

No ocurre lo mismo en materia pensional. En relación con estos pensionados estimo la propuesta razonable porque se refiere a pensiones privilegiadas por encima de los topes máximos legales establecidos. Sin embargo, como esta propuesta aparece dentro de la totalidad del numeral 8º, quedaría a la estimación del ciudadano, al igual que pudiere ocurrir con cualquiera de los otros temas, que al sentirse invitado a votar por un subtema adopte la determinación de aprobar la totalidad del numeral a riesgo de lo que fuere.

Por lo demás, se trata de una iniciativa que trasciende la naturaleza de lo constitucional y que, de no ser aprobada, ameritaría como algunas de las anteriores, el ajuste legal respectivo sin necesidad de reformar la Constitución Política; máxime cuando se trata de una propuesta eminentemente transitoria.

Respecto de la pérdida de derechos políticos

Cuando el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 796 de 2003 plantea la prohibición de designar como servidor público a quien halla sido condenado, “en cualquier tiempo” por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o que halla dado lugar con su conducta dolosa o culposa, calificada por sentencia judicial, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, sin haber asumido con cargo a su patrimonio el valor del daño, la consulta plantea una modificación del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política que se encuentra dentro del capítulo 2 del Título V, relacionado con la función pública.

En estricto sentido, la modificación propuesta, además de incluir en tal prohibición a los contratistas del Estado, adiciona la prohibición de trabajar como servidor público para quien hubiere sido condenado a una reparación patrimonial.

Esta propuesta formula lo que ya aparece regulado en la Ley 734 de 2002 en concordancia con lo establecido en la Ley 678 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado; norma ésta que en principio y hasta la fecha aparece concordante con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política.

Sin embargo, lo aquí propuesto no resulta redundante ni innecesario en la medida en que introduce la imposibilidad de celebrar contratos con el Estado cuando se ha incurrido en delitos que afecten el patrimonio y adiciona, siguiendo el artículo 90 C.P., que, en caso de condenas a reparación patrimonial no pagadas, no habrá lugar ni a la designación como servidor público ni a la celebración de contratos con el Estado.

Esta disposición consulta la razón pública que debe materializar la Constitución, pues protege los dineros públicos y, a la vez consagra una justa limitación al Derecho al Trabajo y al libre desarrollo de la personalidad dado que no puede configurarse un derecho ni aceptarse como legítimo el ejercicio de la libertad, cuando el derecho o el ejercicio de la libertad se sustentan en condiciones contrarias a Derecho y, por lo tanto, opuestas al interés de la comunidad.

De todos modos, conviene observar que la eficiencia de la lucha contra la corrupción no radica en el ejercicio policivo de controles externos sino en la recuperación cultural del sentido de autonomía a través de la reconstrucción de identidades y sentidos de pertenencia que permitan que, más allá de las sanciones mismas, se invite a la transparencia y a la honestidad interiorizada desde la misma coherencia organizacional del Estado y desde el ejemplo de quienes conducen por mandato y representación del Pueblo los destinos de la comunidad.

Respecto de las finanzas públicas sanas

La mención al texto contenido en el numeral 14 del artículo 1º de la Ley 796 de 2003, tiene su causa en un propuesta de adición al artículo 345 C.P., incluyendo un parágrafo transitorio que, entre otras regulaciones, consagra el no incremento de los salarios y las pensiones superiores a 2 salarios mínimos legales mensuales con relación al año 2002 y durante un período de dos años contados a partir del momento en que el Pueblo aprobare este punto.

Así mismo, se hace una precisa regulación metodológica de los alcances de esta disposición.

Lo expresado anteriormente en relación con el congelamiento de incremento de salarios y pensiones superiores a 25 salarios mínimos mensuales tiene en este punto mayor aplicación y justificación tratándose de personas que devengan más de dos salarios mensuales mínimos y menos de 25.

En suma, es deber del Gobierno recuperar las finanzas del Estado. Sin embargo, tal recuperación no puede implicar para quienes continúen al servicio del Estado o para quienes ya son pensionados, la imposibilidad constitucional de recibir ajustes diferenciales o incrementos promediados en los términos de la Sentencia C-1064 de 2001 de la Corte Constitucional antes citada.

No hay duda que existe la justificación que da razonabilidad a medidas de austeridad y que, como lo señalé anteriormente, hacen necesario el adelgazamiento de la estructura operativa del Estado y la reducción de gastos. Pero ello no justifica que sea la Constitución Política la que consagre tal medida en forma que impida la actuación razonable del Gobierno; especialmente si hay confianza en que su liderazgo se legitimará materializando los propósitos de justicia social.

Consideración final

Es indudable que la utilización de los mecanismos de participación democrática permite promover, en torno al debate sobre su adhesión, una pedagogía tendiente a recuperar conciencia respecto de la importancia de evaluar asuntos públicos que, precisamente son públicos, en la medida en que corresponden al interés de todos como Estado que somos.

Pero la sola mención o utilización del mecanismo no lo vuelve participativo per se.

Rechazar o aprobar un Referendo simplemente por una perspectiva de gusto superficial sin concedernos la oportunidad de ejercer ciudadanía, es decir, de evaluar y analizar desde un sano pluralismo la razón pública de lo que se consulta, constituiría una pérdida de oportunidad para crecer en la creación de espacios participativos que construyan convivencia pluralista.

Si lo que se deseaba era que el Pueblo apoyara decisiones de Gobierno, hubiera resultado más técnico, más transparente y menos complejo un plebiscito, sin tener que acudir a una compleja y fragmentaria reforma constitucional que corre el peligro de introducir incoherencias al interior de la misma Carta Política.

Calculen ustedes: Si nosotros los Abogados, desde las áreas de nuestra especialidad, encontramos en uno o dos puntos del referendo, temas como para reflexionar en los términos precedentes, ¿Cuál grado de coherencia constitucional podrá aportar el ciudadano no Abogado que, en un esfuerzo de responsabilidad política, se adentre en el tenor de los textos y termine excluido por la complejidad de los temas y la extensión de los contenidos?

Es necesario e indispensable asumir, como un deber social, la orientación objetiva de las personas respecto de los textos de la propuesta, para que adquiera sentido la libertad de escogencia que expresamente reclama la Constitución en el artículo 378.

De lo contrario, se perderá sin remedio la naturaleza del mecanismo participativo y, diluida en los linderos de la escogencia ciega, perderá su sentido social para convertirse en un dramático ejercicio de apariencia democrática.