Evidencia ilegal, evidencia ilícita y regla de exclusión

Revista Nº 27 Abr.-Jun. 2009

Alfonso Daza González(*) 

Abogado, Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre 

(Colombia) 

Sumario

Desarrolla los conceptos de prueba ilegal y prueba ilícita, haciendo énfasis en las diferencias que existen en el origen y consecuencias para el proceso y analizándolas de frente a la aplicación de la regla de exclusión. Se insiste en la necesidad de realizar claridades conceptuales que permitan avanzar en la resolución de dudas frente a la aplicación de la regla de exclusión, en particular en lo que se refiere a la competencia judicial para aplicarla y el momento procesal pertinente. En tal sentido, se expone que es preciso reconocer la aplicabilidad de la regla de exclusión no solo a las pruebas, sino también a las evidencias o elementos materiales probatorios.

Temas relacionados

Prueba; evidencia; elemento material probatorio; regla de exclusión; juicio; investigación; juez de control de garantías; juez de conocimiento; ilicitud; ilegalidad.

Introducción

Con la adopción del principio acusatorio, como principio regente del proceso penal colombiano, se da un viraje trascendental al procedimiento, modificación del cual, por supuesto, no es ajeno el régimen probatorio, en este ámbito son diversos los cambios introducidos, pero sea esta la oportunidad para hacer referencia a un tema en especial: la prueba ilegal, la prueba ilícita y la regla de exclusión. Temática que resulta de amplia trascendencia, dada la importancia del manejo de la prueba y su repercusión directa en el resultado del proceso.

Este tema ha cobrado especial importancia dado que hablar de la prueba ilegal y de la prueba ilícita es hablar de la pugna existente entre el interés público de conocer la verdad y el interés, también público, de tutelar los derechos fundamentales, tensión en la que se ha dado prevalencia a lo segundo(1), consideración que tiene consecuencias relevantes al interior del proceso y en su resultado.

Ahora, teniendo en cuenta que el sistema procesal penal colombiano está en crecimiento y construcción, se encuentran problemas en la práctica judicial en cuanto a la prueba ilegal, la prueba ilícita y la regla de exclusión, de manera particular, se han suscitado dudas frente a la competencia del juez de control de garantías para aplicar la regla de exclusión y se han presentado conflictos relacionados con el momento procesal en el cual es pertinente aplicar la regla de exclusión.

Estos problemas se ahondan porque no existe claridad en el manejo de conceptos, puesto que el sistema acusatorio supone que prueba solo se considera a aquella que ha sido descubierta, admitida, practicada y debatida en juicio y como la norma se refiere a la aplicación de la “regla de exclusión de la prueba”(2), se estaría dejando a tal regla, incluso desde la confección de la norma, como aplicable solamente por el juez de conocimiento, que es el único que está frente a las pruebas, técnicamente entendidas.

Pero no es posible quedarse con la mera enunciación de la norma, habrá que estudiar el espíritu que alienta la regla de exclusión y las posiciones de las Cortes colombianas, para determinar si efectivamente la regla de exclusión es de aplicación exclusiva del juez de conocimiento y por tanto exclusiva de la etapa de juicio.

De tal manera, se presentan las consideraciones que sustentan la tesis según la cual la regla de exclusión debe ser aplicada tanto en la etapa de investigación como en la de juicio, y por consiguiente tanto por el juez de control de garantías como por el juez de conocimiento.

Evidencia ilegal, evidencia ilícita y regla de exclusión

El primer interrogante que se puede plantear para abordar el tema propuesto es: ¿qué es prueba ilegal en el marco del esquema procesal penal colombiano adoptado a partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002?

Para dar respuesta a esta primera pregunta, es preciso hacer un ejercicio de retrospección, de esta manera, se encuentra que, en el marco procesal de la Ley 600, la Corte Constitucional(3), al referirse al inciso final del artículo 29 de la Constitución Política que consagra que “toda prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho”, indicó la existencia de dos fuentes de exclusión de la prueba, contando en primer término la prueba inconstitucional y en segundo la prueba ilícita.

La prueba inconstitucional, en términos de dicha corporación, resulta ser la que se obtiene violando los derechos fundamentales. En tanto que la ilícita es aquella que se obtiene mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado.

Resalta la Corte como elemento fundamental, al hablar de prueba ilegal, que esta no puede ser valorada ni usada cuando se trate de adoptar decisiones en lo que a la responsabilidad del sujeto se refiere.

Mientras tanto, en el marco del sistema penal acusatorio, la Corte Constitucional(4) ha analizado la existencia de dos categorías, cuales son la prueba ilegal y la prueba ilícita. Entendiendo a la prueba ilegal como la que se obtiene sin la plena observancia del debido proceso y las formalidades requeridas, es una prueba que adolece de vicios que afectan su validez, y ante su existencia el juez debe decretar su exclusión del debate probatorio y decidir con fundamento en las restantes, pues se considera que la informalidad que afecta la producción de una prueba en particular no se proyecta mas allá de la prueba misma(5).

En tal sentido, la exclusión es la única consecuencia que se predica frente a la existencia de pruebas ilegales, lo que significa que en el evento en que se violen formalidades sustanciales de cada medio de conocimiento la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal, así que el funcionario judicial simplemente deja de apreciar esas pruebas irregulares, quedando supeditada su decisión al acervo probatorio restante(6).

Ahora bien, en lo que respecta a las pruebas ilegales, su exclusión debe estar supeditada a un análisis meticuloso, porque no toda omisión en el cumplimiento de las formalidades autoriza la exclusión de la prueba, es necesario que el requisito omitido sea de carácter esencial y tenga una incidencia trascendental sobre el debido proceso(7).

Lo anterior indica que el análisis necesario para excluir una prueba ilegal debe ser profundo y estrictamente ajustado a los principios que irrigan el proceso, porque la línea existente entre la legalidad y la ilegalidad de la prueba puede ser muy delgada, lo que obliga a un esfuerzo adicional del operador judicial para determinar la relevancia que una eventual omisión formal puede tener sobre el proceso y los resultados del mismo, y en tal sentido determinar si hay lugar a la exclusión de la prueba o no.

Como segundo interrogante se tiene: ¿qué se considera como prueba ilícita en el nuevo esquema procesal penal colombiano? Frente a tal pregunta se tiene que la prueba ilícita, según el criterio de la Corte Suprema de Justicia, es la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida(8).

En concepto de Teresa Armenta(9), “la prueba ilícita existe cuando la lesión de un derecho fundamental ha provocado la obtención de la fuente o medio de prueba. Dicha lesión se circunscribe, para valorarse como ilícita, a los derechos fundamentales”. Concepto que resulta coincidente con el acogido por las cortes colombianas.

La sanción que se aplica ante la existencia de pruebas ilícitas, en primer término, es su indefectible exclusión. Ahora, si es de aquellas pruebas que han sido obtenidas mediante la perpetración de crímenes de lesa humanidad, como torturas, tratos crueles, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, se predica como segunda consecuencia la declaratoria de nulidad del proceso. Así es que sin importar la trascendencia que pueda tener la prueba para el proceso, lo que importa es que ha sido obtenida mediante la comisión de un delito de lesa humanidad que es imputable a agentes del Estado, hecho que irriga de un vicio insubsanable a todo el proceso y hace necesaria la declaratoria de nulidad del mismo(10).

La Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento jurisprudencial(11) es mucho más explícita frente a la prueba ilícita, manifestando que esta puede tener su origen en diversas causas, en este sentido puede derivarse de la violación al derecho fundamental de la dignidad humana, es decir, reitera que su génesis puede estar en torturas, trato cruel, inhumano o degradante, al tiempo que particulariza situaciones antes no mencionadas, que igualmente infringen la dignidad humana, tales como el constreñimiento ilegal y el constreñimiento para delinquir.

Para esta Corte, la prueba ilícita, también, puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad, como puede suceder con la obtenida en diligencia de allanamientos y registros de domicilio o de trabajo viciados de ilicitud, o, a través de violación ilícita de comunicaciones o por retención y apertura ilegal de correspondencia, por acceso sin orden a un sistema informático o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial. Al tiempo que es prueba ilícita el efecto de un falso testimonio, de un soborno en la actuación penal o de una falsedad en documento público o privado.

Ahora bien, luego de tener claridad sobre lo que se considera como prueba ilegal y prueba ilícita, surge un nuevo interrogante, ¿qué es la regla de exclusión y cuáles son sus implicaciones?

En primer lugar, hay que decir que la regla de exclusión es la aplicación normativa del principio de exclusión, según el cual toda prueba —debe entenderse también como evidencia— que haya sido obtenida con violación a los derechos fundamentales, garantías procesales o formalidades del proceso, no debe ser tenida en cuenta para ningún efecto dentro del proceso, es decir, se debe tener como inexistente, al tiempo que la regla de exclusión está fundamentada en razones de interés público “para hacer valer la garantía contra registros, detenciones o incautaciones irrazonables, totalmente al margen de búsqueda de la verdad”(12).

En concepto de Maier(13) no tendría sentido hablar de derechos y garantías procesales y de restricciones en materia probatoria, si su inobservancia no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de prueba —desfavorables para el imputado— obtenidos ilegítimamente, o su inadmisión si ya han sido incorporados. Es decir, la regla de exclusión es por excelencia una fórmula tendiente a reforzar la protección de los derechos y garantías de que gozan las personas cuando en su contra cursa una investigación penal, castigando los excesos, extralimitaciones o violaciones con la eliminación del elemento para todos los efectos dentro del proceso, es decir, con la regla de exclusión, también se busca, en palabras de Maier(14), “proscribir métodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la investigación de un hecho punible”.

Chiesa Aponte considera que la regla de exclusión está basada en razones de política pública, y considera como fundamentos de la regla los siguientes:

(a) Disuadir a los funcionarios del orden público para que no violen la protección constitucional.

(b) Integridad judicial: las cortes no deben ser cómplices de la desobediencia de la Constitución, al recibir la evidencia ilegalmente obtenida.

(c) Impedir que el Gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, de otra manera el pueblo pierde su confianza en él(15).

Al reflexionar sobre lo expuesto por Chiesa, es posible concluir que el sistema colombiano ha hecho caso a los fundamentos de la regla de exclusión. En ese sentido, se encuentra que frente a los funcionarios de orden público se ha establecido una clara delimitación entre funciones de prevención y funciones de investigación, y en las funciones de investigación —que ejecuta la policía judicial— se ha realizado un estricto desarrollo legal y jurisprudencial con el objetivo de indicar a tales funcionarios que si en sus actuaciones omiten procedimientos, se extralimitan en sus funciones o no cumplen con las formalidades impuestas por la ley se predica como una consecuencia de especial relevancia la exclusión de los elementos materiales probatorios que resulten de la actuación, es decir, sus actuaciones que son de policía tienen una repercusión directa en la suerte del proceso.

Ahora, Colombia, que está constituida como un Estado social de derecho se encuentra, en consecuencia sometida al imperio de la ley y por tanto al principio de legalidad, por lo que sería inadmisible que se pusiera a las instituciones judiciales frente a la posibilidad de aceptar la ilegalidad, por ello es un imperativo constitucional y legal la regla de exclusión.

En tal sentido, el Estado colombiano, como responsable de sus ciudadanos y de sus propios actos —ejecutados a través de sus funcionarios—, no puede permitir que los abusos que en su nombre se cometan sean utilizados a su favor y en contra de un ciudadano que, sin entrar a hacer un análisis de responsabilidades particulares, ha sido víctima de una agresión por parte del aparato estatal. Es decir, el Estado también debe pagar la cuota que le corresponde cuando por actuaciones de sus agentes resultan vulnerados los derechos o garantías de las personas o no son observadas las formalidades establecidas en la ley.

En Colombia, la regla de exclusión está determinada por la manifestación constitucional que expresa “toda prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho”(16), y por el artículo 23 Código de Procedimiento Penal que la consagra de manera explícita, indicando que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, debiendo excluirse de la actuación procesal, como también ocurre con las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia, es decir, las llamadas pruebas derivadas.

Lo anterior significa que las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, es decir, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, ello no necesariamente significa que la decisión final quede sin fundamentos, pues el juez puede valerse de las pruebas restantes que no hayan sido objeto de exclusión, siempre y cuando no se esté hablando de un caso de aquellos en el que la ilicitud de la prueba acarrea también la declaratoria de nulidad del proceso.

Mientras tanto, en lo que respecta a la prueba ilícita, la Corte Constitucional(17) coloca textualmente la competencia de su declaratoria en cabeza del juez de conocimiento y hace referencia explícita al juicio, aun cuando en la misma providencia expone que el principio de exclusión, al ser interpretado a la luz del artículo 29 de la Constitución, debe ser aplicado en cualquiera de las etapas del proceso, de tal manera, dice la Corte, que no solo es aplicable sobre las pruebas, sino también sobre los elementos materiales probatorios.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el mismo sentido que la Corte Constitucional, entendiendo que se predica como consecuencia indubitable frente a la existencia de una prueba ilícita su exclusión, así como la posibilidad de generar como consecuencia, también, la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hayan conocido tales pruebas(18), en los casos que ya se han referido con anterioridad.

A este punto ya se conoce que las pruebas ilegales e ilícitas deben ser excluidas, ahora es necesario determinar en cabeza de quién radica la competencia para decretar la exclusión de las pruebas, lo que obliga a determinar si es posible decretar la exclusión solo de pruebas o también de elementos materiales probatorios y evidencia física.

En principio, se hará referencia a la posición que sostienen las Cortes frente a los mentados problemas, para finalmente sentar una posición particular.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia(19), haciendo alusión a lo estipulado en los artículos 154-1 y 237 del Código de Procedimiento Penal, considera que el juez con funciones de control de garantías puede realizar el control de legalidad, y por tanto, de ser procedente, decretar la exclusión de elementos materiales probatorios de resultar ilegales o ilícitos, solamente tratándose de audiencias de control posterior sobre órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares. Esta corporación es clara al advertir que si no se trata de uno de estos casos el juez con funciones de control de garantías no puede arrogarse la competencia para declarar la ilegalidad de elementos materiales probatorios, es decir, no puede aplicar sobre ellos la regla de exclusión, debido a que tal competencia se encuentra radicada en cabeza del juez de conocimiento, particularmente, en desarrollo de la audiencia preparatoria.

En este sentido, bajo las consideraciones de la Corte Suprema es posible concluir que el juez con funciones de control de garantías no podría controlar la legalidad de los elementos materiales probatorios y, por ende, no podría decidir sobre su exclusión, salvo los casos ya mencionados, lo que significa, bajo la tesis de esta corporación, que el juez de control de garantías puede excluir un elemento material probatorio para efectos de su decisión, es decir, para declarar la legalidad o ilegalidad de un procedimiento, pero su decisión no irriga todo el proceso, en tal sentido ese elemento conservaría su vocación de prueba.

Bajo la tesis de la Corte Suprema, si, por ejemplo, se detiene a un sujeto de manera ilícita acusándolo de homicidio y en ese procedimiento ilegal de detención se encuentra el arma —que resulta ser el arma homicida—, esta debe ser excluida, pero solo para efectos de legalizar la captura y no para efectos de decidir sobre la responsabilidad del sujeto. En este punto se hace énfasis en que ello sucede bajo el criterio de la Corte Suprema de Justicia, respecto a este criterio advertimos que no es compartido por los autores. Entre tanto, la Corte Constitucional(20) expone como criterio frente a la regla de exclusión que esta es aplicable en todas la etapas del proceso. Esto significa que no solo es posible excluir pruebas, sino que también existe la posibilidad de excluir elementos materiales probatorios, lo que por contera significa que no solo puede decretar la exclusión quien dirige la etapa de juicio, el juez de conocimiento, sino también quien dirige la etapa previa a este, el juez con funciones de control de garantías. En su tesis la Corte Constitucional no hace ninguna clase de excepción, es decir, no manifiesta que la exclusión decretada por el juez de control de garantías esté sometida a ningún precepto legal, es decir, deja la posibilidad de que en todas las audiencias preliminares se aplique la regla de exclusión con efectos sobre todo el proceso, y no solo en los casos que menciona la Corte Suprema. La Corte Constitucional se ha limitado a manifestar que en pro de la salvaguarda de las garantías procesales debe ser aplicada la regla de exclusión en cualquier etapa del proceso.

Luego de conocer la posición de las altas Cortes, se expresará la posición de los autores.

Para ello, en principio, hay que manifestar que se considera que la regla de exclusión no puede ser limitada y que debe aplicarse, con efectos sobre el proceso, en cualquiera de las etapas del proceso, porque si un elemento material o evidencia física es ilegal en la etapa de investigación no hay razón para considerar que en el juicio no lo vaya a ser.

En este punto es pertinente hacer referencia a lo expuesto por Armenta(21), que al estudiar la prueba prohibida manifiesta que el concepto implica la proscripción de que el juez a la hora de valorar la prueba, forme su convicción, sobre los hechos con base en pruebas ilegalmente obtenidas”. Al mismo tiempo aclara que el problema sobre la prueba ilícita no necesariamente surge en el momento del proceso en que se concreta la valoración de la prueba, es decir, el juicio oral, y enfatiza en que, por el contrario, la práctica pone de manifiesto que la mayoría de nulidades por ilicitud de la prueba surgen durante la instrucción, y da relevancia al criterio según el cual el juez, en cualquier momento del proceso, sea instructor o sentenciador, si tiene conocimiento de una vulneración a un derecho fundamental debe ponerla de manifiesto y declarar la ineficacia del elemento.

De esta manera, el criterio de Armenta sirve de sustento a la tesis según la cual la regla de exclusión puede y debe aplicarse tanto en la investigación como el juicio, y puede aplicarla tanto el juez de control de garantías como el juez de conocimiento.

Indicar que la regla de exclusión puede ser aplicada también en la investigación, deja ver la necesidad de realizar aclaraciones conceptuales, puesto que el Código de Procedimiento Penal en algunos artículos se refiere a exclusión de la “prueba” y en otros a exclusión de la “evidencia”. En ese sentido, se encuentra el artículo 23 que al referirse a la cláusula de exclusión, empieza diciendo “Toda prueba...” y luego, en el segundo inciso, expresa: “Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas...”, encontrando así, que en principio la norma se refiere a la exclusión como aplicable a las pruebas lo que tiene una alta significación procesal, porque tal uso del concepto implicaría que solo se pueden excluir los elementos que, siendo ilegales o ilícitos, ya hayan sido descubiertos, admitidos, practicados y debatidos en juicio. Pero lo interesante, está en que en artículos posteriores, como en el 232 y 238, se indica la posibilidad de excluir evidencias. De ello, se concluye la necesidad de trazar un criterio que permita interpretar la norma, en lo que se refiere a la regla de exclusión, de manera unificada.

Por tanto, se advierte la necesidad de modificar, o por lo menos interpretar, los artículos del Código de Procedimiento Penal que se refieren a la regla de exclusión como aplicables a las pruebas y también a las evidencias.

Tal interpretación hace que surja un nuevo problema: la inseguridad en el manejo del concepto “prueba” también se encuentra en la Constitución Política, lo que permite concluir que al introducir el Acto Legislativo 03 de 2002 el legislador no tuvo en cuenta la necesidad de armonizar algunos artículos de la Constitución con el nuevo contenido. Tal es el caso del artículo 29 de la Constitución Política, que al referirse a la fórmula general de la regla de exclusión se queda bajo el principio de la permanencia de la prueba, regente en el sistema mixto, esto se deduce de la expresión: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, porque se refiere a prueba como la generalidad, entendiendo —igual que en el sistema mixto— que prueba es todo elemento que se allega al proceso y que tiene vocación de sustentar la decisión del juez, sin importar la etapa procesal para su práctica. Ello por su puesto no se compadece con las características del proceso acusatorio, que, como ya se ha dicho, abandona tal principio de permanencia, para acoger los de inmediación, concentración y contradicción, lo que obliga a que el artículo 29, al igual que los artículos del código que estén referidos a la regla de exclusión, debe ser modificado o por lo menos interpretado como dirigido a prueba, pero también a evidencia. Lo que constitucionalmente pone fin al conflicto existente en cuanto a la competencia, porque se reconocería de manera clara, desde allí, que es posible excluir también evidencias, esto deriva en que se reconoce que la regla no es exclusiva de la etapa de juicio y por tanto no es exclusiva del conocimiento del juez de conocimiento.

Lo que se quiere indicar es que si el término “prueba” se deja de utilizar de manera arbitraria y se utiliza de la manera técnica apropiada, al igual que los conceptos de evidencia y elemento material, se daría un gran paso para dejar atrás problemas tales como los que ahora se tratan.

Es importante, en la lógica que se está exponiendo, traer a colación el contenido del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal(22), que a su tenor expresa: “Inimpugnabilidad de la decisión. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas”. Como se ve, este artículo le da la posibilidad a la defensa de solicitar en otra audiencia preliminar la exclusión de evidencias, sin hacer referencia especial a alguna actuación particular de la que deba sobrevenir la evidencia, con lo que queda claro que el código no puede interpretarse de manera taxativa como lo hace la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, es notorio que se debe adoptar como criterio, frente a la aplicación de la regla de exclusión, que esta puede ser aplicada en cualquier etapa del proceso, lo que por contera significa que dicha regla puede ser aplicada por el juez de control de garantías en desarrollo de las audiencias preliminares, sea cual fuere la actuación sobre la cual se esté surtiendo el control.

Como sustento de esta posición se encuentra que Chiesa Aponte(23) se refiere, a lo largo de sus escritos sobre los sistemas procesales de Puerto Rico y Estados Unidos, a evidencia y no a prueba. Como por ejemplo cuando, haciendo referencia a las limitaciones a la regla de exclusión, manifiesta: “... Sencillamente, el Gobierno no podrá utilizar la evidencia ilegalmente obtenida como prueba sustantiva contra un acusado (...)”. De esta manera, se demuestra que la regla de exclusión no puede concebirse como aplicable solo a las pruebas, con las consecuencias formales que ello acarrearía, sino que debe entenderse e interpretarse las normas que tratan sobre la exclusión referidas a los elementos materiales probatorios y evidencia física, y, en consecuencia, se reitera, el juez con funciones de control de garantías es plenamente competente para declarar la exclusión de elementos materiales y evidencia física, cuando advierta su ilegalidad o ilicitud, sin tener que considerar la clase de diligencia en la que se recolectaron. Es decir, el juicio de legalidad del elemento no puede estar supeditado a una limitante como la expuesta por la Corte Suprema de Justicia.

Es inadmisible el supuesto según el cual un elemento material que se haya recolectado de manera ilegal o ilícita pueda ser inadmitido, por un juez de control, por ejemplo, para decretar una medida de aseguramiento, pero tenga la posibilidad y conserve la vocación de convertirse en prueba para sustentar la responsabilidad del sujeto, puesto que la ilegalidad o ilicitud del elemento está referida a un vicio impregnado al elemento, ajeno a los tiempos y espacios. Es decir, no hay razón para pensar que un elemento que es ilegal porque fue recolectado, por ejemplo, violando el debido proceso, en un principio se encuentre viciado, pero en el camino pueda recuperarse. Definitivamente ello no es posible, y si el juez de control de garantías así lo advierte está en la posibilidad y en la obligación, además, de decretar su exclusión, quedando tal elemento por fuera del proceso para todos los efectos.

Ya se ha reiterado que la exclusión de la prueba es una figura que encuentra como uno de sus fundamentos el evitar los excesos por parte de las autoridades estatales e impedir que el Estado se aproveche de sus propios errores. En ese orden de ideas, qué sentido tendría que el Estado, por ejemplo, no pueda aprovechar los errores que comete para lograr una medida de aseguramiento, pero en cambio sí pueda hacer uso de ellos para lograr la condena de una persona. No, el Estado debe tener una responsabilidad íntegra, completa, no fragmentada, es decir, no se puede hablar de un elemento que sea medio ilegal o medio ilícito, los elementos materiales son legales o ilegales y para todos lo efectos, así que si un juez de control de garantías advierte su ilicitud no tiene por qué volver a alegarse tal carácter ante el juez de conocimiento, porque ¿bajo qué criterio se puede pensar que un elemento es ilegal para unos fines, pero legal para otros?, ello carece de sentido. Es decir no se puede admitir que un elemento se pueda considerar como ilícito, por ejemplo, en el control de legalidad a una captura, pero en cambio el mismo elemento sea el que sustente después un fallo condenatorio. O es que ¿acaso el atravesar etapas o transitar los caminos del tiempo hace que lo ilegal se vuelva legal? No. Si un elemento ha sido obtenido de manera ilegal, este será ilegal desde ese momento y para todos los efectos del proceso. Es diferente si el juez de control se equivoca y declara la legalidad del elemento, y posteriormente el juez de conocimiento lo declara ilegal, este caso sí absolutamente admisible, porque es diferente advertir la ilegalidad en un segundo análisis que pretender volver legal lo ilegal en una segunda ocasión, ante un juez de conocimiento cuando ya el de garantías ha declarado la ilegalidad.

Ahora, ya agotado el problema del momento procesal pertinente y del funcionario judicial llamado a aplicar la regla de exclusión, sabiendo que puede ser aplicada tanto en la investigación como en el juicio y, por ende, tanto por el juez de control de garantías como por el juez de conocimiento, se pasará a hacer un análisis sobre el alcance que tiene la regla de exclusión en lo que se refiere a prueba derivada, que de acuerdo con lo expuesto anteriormente en el orden conceptual se denominará elemento material derivado o evidencia derivada.

Al respecto, el artículo 23 en su segundo inciso expresa: “Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”, teniendo presente que el vocablo “pruebas” se debe leer como elemento material o evidencia. Así mismo, Chiesa se refiere a esta situación en los siguientes términos: “La regla de exclusión no se refiere solamente a la inadmisibilidad de la evidencia obtenida en el curso del registro o la detención ilegales, sino que se extiende a los ‘frutos’ de esa evidencia, es decir, a otra evidencia cuyo origen está vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violación a la protección constitucional”(24).

Ahora bien, ¿bajo qué criterios se entiende que una evidencia derivada de una prueba ilegal o ilícita debe ser igualmente excluida? Ese fue un debate necesario, porque no basta con manifestar que la evidencia derivada de una prueba ilícita es también ilícita, hay que trazar los criterios bajo los cuales se entiende que una evidencia es derivada. Por esta razón, el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal complementa el artículo 23 del mismo código, expresando que para efectos de tal artículo se deben tener en cuenta los siguientes criterios: “el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.

La Corte Constitucional de Colombia(25), haciendo mención de la Corte Suprema de los Estados Unidos(26), manifiesta que por vínculo atenuado “se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es admisible atendiendo al principio de la buena fe, comoquiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad”.

Respecto a la fuente independiente, la Corte Constitucional trayendo a colación lo expuesto por la justicia norteamericana(27), expresa que es el criterio según el cual “si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso”.

Finalmente, frente al criterio denominado descubrimiento inevitable, se ha dicho que “consiste en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquella habría sido de todas formas obtenidas [sic] por un medio lícito”(28). Es decir, se trata de una evidencia que si bien es cierto es ilegal, también lo es que se habría descubierto de cualquier otra forma. Chiesa(29) cita como ejemplo el caso en el que se tomó declaración de manera ilegal al acusado, en tanto no estaba acompañado de abogado, y en tal declaración se obtuvo información del acusado acerca del paradero del cuerpo de la víctima; el juez decidió que la evidencia era admisible en tanto la ubicación del cuerpo se habría descubierto por cualquier otro medio y aún más cuando había un numeroso grupo de la policía realizando la búsqueda del mismo, aun cuando en virtud al procedimiento utilizado no tenía vocación de legalidad.

Maier(30), al referirse a un elemento de prueba que se derive de otro que ha sido obtenido de manera ilegítima, ha expuesto un criterio de gran utilidad para concretar si existe o no descubrimiento inevitable. Tal criterio ha sido denominado como supresión mental hipotética, según el cual, “si se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato”, entonces, no se puede hablar de frutos del árbol ponzoñoso. Es decir, si se suprime el acto irregular de manera hipotética, y se concluye que aún así se hubiera arribado al conocimiento del elemento, entonces no es posible aplicar la regla de exclusión.

Frente a este criterio, el mismo Maier llama la atención sobre su aplicación prudente, porque se corre el riesgo de incurrir en lo que él ha llamado un ‘in dubio por prueba’, que permite admitir y valorar elementos de prueba que bajo otras circunstancias no hubieran sido admitidos o hubieran sido objeto de exclusión.

De otro lado, como último punto en este análisis sobre la prueba ilícita, ilegal y la regla de exclusión, se hará un comentario respecto a la declaratoria de inexequibilidad(31) de la expresión “solo para fines de impugnación”, inicialmente contenida en el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, artículo que está dedicado a la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos.

Se encuentra que el análisis, bajo el cual fue declarada inexequible tal expresión, está referido a la interpretación de “impugnación” como segunda instancia, pero haciendo un examen al derecho comparado, de manera particular de Costa Rica, se encuentra que existe la posibilidad de utilizar las evidencias declaradas ilegales con fines de impugnación, pero no impugnación como sinónimo de segunda instancia, sino con fines de impugnación de la credibilidad del acusado.

En ese sentido se encuentra que Chiesa, al hacer referencia a las excepciones a la regla de exclusión, comenta que “la Corte Suprema Federal resolvió que la regla de exclusión no es impedimento para que el ministerio fiscal utilice la evidencia obtenida en violación de la Cuarta Enmienda para impugnar las declaraciones del acusado en su examen directo”(32). Tal posición está sustentada, según lo manifiesta el autor, en que es suficiente para cumplir con el objetivo de la regla de exclusión no admitirla como prueba sustantiva, es decir, no admitir el elemento para decidir sobre la existencia o no de responsabilidad del acusado. Sobre tal justificación Chiesa manifiesta “Permitir que el acusado falte a la verdad en su examen directo, sin permitir al Gobierno utilizar la evidencia ilegalmente obtenida con el fin de impugnar su credibilidad, sería una norma que atiende más allá de lo razonable los valores en que se funda la regla de exclusión, desatendiendo el valor fundamental de la más correcta adjudicación de hechos en el procedimiento judicial”.

Con base en lo expuesto, se considera que ha sido equivocada la declaratoria de inexequibilidad de la expresión sub examine, puesto que se considera que no se analizó el espíritu real de la misma, al entender “impugnación” como segunda instancia y no como la posibilidad de atacar la credibilidad del acusado-testigo. Así las cosas se considera que la decisión correcta debió ser la declaratoria condicionada de exequibilidad; condicionada, precisamente, a interpretar “fines de impugnación” no como segunda instancia, sino como la posibilidad de atacar la credibilidad del acusado-testigo.

Conclusiones

Los conceptos de evidencia ilícita y evidencia ilegal representan el reconocimiento y valoración de los principios, derechos y garantías que permean el procedimiento penal, ya que admitir tales conceptos y establecer de manera clara las consecuencias que se predican ante su existencia, supone la responsabilidad y compromiso del aparato estatal para evitar los excesos y violaciones que derivan en la declaratoria de ilegalidad o ilicitud de los elementos probatorios.

Es necesario afirmar que se debe llegar a la verdad, que es la finalidad del proceso, a través de medios y formas permitidos por la ley, lo que significa que de incorporarse al proceso elementos obtenidos a través de mecanismos irregulares estos no pueden ser tenidos en cuenta para fundar una decisión judicial.

Lo anterior permite decir que hablar de evidencia ilegal y de evidencia ilícita genera la necesidad de referirse a la regla de exclusión, que es la consecuencia procesal que se ha establecido para evitar que elementos probatorios que se han obtenido de manera ilegítima sean utilizados en contra del procesado, generando una clara desigualdad en contra del investigado y a favor del Estado.

La regla de exclusión se aplica ante la existencia tanto de evidencias ilegales como de evidencias ilícitas, pero ante la existencia de las segundas es posible que también se decrete la nulidad de las actuaciones procesales que se hayan surtido, cuando esos elementos han sido obtenidos a través de la perpetración de delitos considerados como de lesa humanidad, mediante tortura, tratos crueles o desaparición forzada.

Se advierte que existe un error en la utilización de conceptos, pues no se debería hablar de prueba ilegal y prueba ilícita, sino de evidencia ilegal y evidencia ilícita, de esa manera se estaría rompiendo con la equivocada idea de que solo el juez de conocimiento es el llamado a aplicar la regla de exclusión, puesto que admitir como concepto “evidencia” le quita al elemento la necesidad de someterse a las formalidades que se deben surtir para convertirse en prueba y de esa manera se abre el espectro de aplicación de la regla de exclusión. Lo anterior es una invitación a interpretar los artículos del Código de Procedimiento Penal y normas que lo complementan, modifican o aclaran, que hablen de exclusión de la prueba, como referidos a exclusión de evidencia.

De esta manera, es claro que la regla de exclusión puede aplicarse en la etapa de investigación de igual manera que en la etapa de juicio, lo que supone que puede ser decretada tanto por el juez de control de garantías como por el juez de conocimiento. Pues resulta inconcebible que un elemento de prueba que ha sido considerado ilegítimo en la etapa de instrucción por un funcionario judicial pueda seguir siendo parte del proceso, y lo es también que un elemento que se considera ilegal o ilícito para efectos del control de legalidad de una u otra actuación en etapa de investigación, tenga la posibilidad, posteriormente, de considerarse como prueba para decidir sobre la responsabilidad de un sujeto. Es decir, no es admisible que el Estado sea castigado en sus excesos, por ejemplo, a efectos de declarar la legalidad de una captura, pero no lo sea para decidir sobre la inocencia o culpabilidad del procesado.

La regla de exclusión no se aplica únicamente a los elementos que son ilegales o ilícitos, también puede ser aplicada a los elementos que se deriven de ellos, para determinar si existe tal derivación la ley ha establecido tres criterios a saber: el descubrimiento inevitable, la fuente independiente y el vínculo atenuado.

Bibliografía

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Maier, J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004.

(*) El presente trabajo contó con la invaluable colaboración de Lisbeth Yanin Gómez Amaya (auxiliar de investigación), abogada de la Universidad Libre.

(1) Armenta D. T. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ed. Marcial Pons, Madrid: 2004, p. 264.

(2) Código de Procedimiento Penal, artículo 22.

(3) Sentencia SU-159 de 2002.

(4) Sentencia C-591 de 2005.

(5) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de octubre de 2003.

(6) Corte Suprema de Justicia, Auto 19250 de 2003.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sentencia 21529 de 2006.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sentencia 18103 de 2005.

(9) Ob. cit., p. 264.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005.

(11) Sentencia 29416 de 2008.

(12) Chiesa Aponte, E. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Forum, Bogotá: 1991, p. 284.

(13) Maier, J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires: 2004, p. 695.

(14) Ob. cit., p. 699.

(15) LaFave, cit. en: Chiesa A., ob. cit., pp. 284 y 285.

(16) Constitución Política, artículo 29.

(17) Sentencia C-591 de 2005.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sentencia 21529 de 2006.

(19) Sentencia 26310 de 2007.

(20) Sentencia C-591 de 2005.

(21) Ob. cit., p. 264.

(22) Modificado por el artículo 17 de la Ley 1142 de 2007.

(23) Ob. cit.

(24) Ibíd., p. 317.

(25) Sentencia C-591 de 2005.

(26) Corte Suprema de los Estados Unidos, 1939.

(27) Corte Suprema de los Estados Unidos, 1920.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005.

(29) Ob. cit., p. 321.

(30) Ob. cit., p. 701.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-210 de 2007.

(32) Ob. cit., p. 295.