Evolución de las reglas fiscales para compañías extranjeras controladas en Sudamérica

Revista Nº 167 Jul. - Ago. 2016

Javier Nelson Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Aunque en la Unión Europea parecen en declive las normas tributarias aplicables a las compañías extranjeras controladas desde una casa matriz, países como Perú, Brasil y Chile han iniciado un complejo recorrido en la materia.

La creciente operación de las firmas multinacionales y el proceso de expansión mundial de empresas pujantes, con origen en diversas latitudes, ha llevado a que la planeación fiscal internacional ocupe un lugar significativo en sus estrategias corporativas, situación que ha generado una reacción conjunta de los países encaminada a evitar que esas tácticas conduzcan a la elusión y a la evasión fiscales de aquellas.

Uno de los instrumentos que comenzó a ganar terreno en los países con normativas débiles, frente a este fenómeno, fue el de las reglas de transparencia fiscal para las compañías extranjeras controladas (CFC, por sus siglas en inglés), tema sobre el que se realizó un panel durante el cuarto Congreso Colombiano de Tributación Internacional organizado, en noviembre del 2015 en Bogotá, por la Asociación Fiscal Internacional (IFA, por sus siglas en inglés), AP Legis y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

Carlos Chaparro, experto en derecho tributario y moderador del panel, recuerda que las reglas CFC surgieron en 1962, en EE. UU., cuando ese país adoptó una legislación antidiferimiento que se denominó subparte F en el código de rentas internas de esa nación. Explica que el fenómeno de la erosión de la base gravable por medio del diferimiento puede ocurrir a partir de tres supuestos: primero, la existencia de una sociedad controlada en otra jurisdicción (el concepto de control tiene un amplio espectro de posibilidades, pues puede ser económico, legal y funcional). Segundo, que esa sociedad controlada no se dedica a actividades empresariales efectivas, es decir, que sus ingresos provengan fundamentalmente de actividades pasivas. Y, tercero, que esa sociedad controlada se encuentre desarrollando esa actividad pasiva en un territorio o en un país de baja imposición.

En este contexto, se dice que existe diferimiento, porque los beneficios de esa sociedad probablemente están sujetos a un impuesto de renta notablemente inferior al que debería pagar si fueran repatriados a la casa matriz. Desde 1962 se ha desarrollado, en el mundo, un sinnúmero de modelos de reglas antidiferimiento o de regímenes para las compañías extranjeras controladas (CFC).

Algunos países, por ejemplo, han propuesto fórmulas diferentes de cómo fiscalizar no solo las rentas pasivas sino las activas. Otros se han concentrado en aplicar las reglas CFC a jurisdicciones con baja imposición, según el modelo original de EE. UU. En ciertos estados han optado por incluir en el régimen antidiferimiento a las compañías con sociedades controladas en el exterior, a pesar de que estas tributen a tasas que se consideren normales. En el documento del proyecto BEPS (erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, por su sigla en inglés) de la OCDE se comenta que existen alrededor de setenta países con esquemas variados de reglas sobre CFC.

Según Chaparro, “curiosamente el régimen CFC ha venido en declive, al menos en el ámbito de la Unión Europea (U. E.), porque hubo un fallo del Tribunal de Justicia Europeo, en el 2006, conforme al cual no se podía contemplar como supuesto de aplicación de una norma CFC el hecho de que la sociedad controlada estuviese en un territorio de baja imposición en la Unión Europea. Es decir, limitó el alcance de esas normas a eventos en los cuales se demostrara que, en realidad, había una estructura artificial, cuya única motivación fuera” menguar la base fiscal.

“Ese fue un golpe de gracia para el régimen CFC en Europa, porque hay jurisdicciones que se denominan los paraísos fiscales europeos, en donde hay tasas de tributación supremamente bajas” como Luxemburgo e Irlanda. Las investigaciones recientes demuestran que “a partir de ese fallo ha habido un declive del régimen CFC y un auge de las cajas de propiedad intelectual (llamadas IP Boxes en inglés), es decir, esos regímenes tributarios que conceden una tarifa especial a rentas por propiedad intelectual”.

Chaparro destaca el siguiente contraste, conforme al escenario anterior: mientras los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) promueven el proyecto BEPS para contener las estratagemas de las firmas multinacionales dirigidas a erosionar sus bases imponibles y a trasladar sus beneficios a jurisdicciones de baja o nula imposición, en la Unión Europea se vive una significativa incertidumbre en torno al futuro de las reglas sobre CFC, como consecuencia del fallo de la justicia europea ya mencionado.

Explica que los análisis del panel sobre regímenes aplicables a las sociedades extranjeras controladas (CFC) en Perú, Brasil y Chile, realizado durante el cuarto Congreso Colombiano de Tributación Internacional, parten de la base de la existencia de una sociedad controlante, denominada casa matriz, y de una sociedad controlada, la cual se somete al régimen de transparencia fiscal.

Perú adoptó normas aplicables a compañías extranjeras controladas (CFC) en el 2012, las cuales comenzaron a regir en el 2013. Asimismo, recientemente en Brasil, con tradición más larga en el tema, con motivo de un fallo judicial, se dictaron nuevas normas CFC. Entre tanto, en Chile comenzaron a regir las normas CFC en enero del 2016. En Colombia, si bien no se tiene un régimen de CFC como ocurre en otros países, en realidad, sí hay normas en el estatuto tributario que, en ciertas circunstancias, pueden conducir a un resultado parecido al de aquellas.

Chaparro acota que el tema de las reglas CFC está en la agenda del proceso que atraviesa Colombia para ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). El país, desde el 2012, viene adoptando medidas defensivas como juicioso aspirante a ser miembro de ese organismo y, en tal contexto, resulta pertinente que las autoridades colombianas planteen cuáles acciones van a adelantar frente a las normas sobre paraísos fiscales que considera obsoletas.

Además, sigue Chaparro, en muy poco tiempo, por sustracción de materia, no se van a poder aplicar, porque la mayoría de cerca de cuarenta jurisdicciones que figuran en la lista negra colombiana están en curso de adherir al acuerdo multilateral sobre el intercambio automático de información sobre cuentas financieras y al Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información. “Entonces, ahí se requiere repensar cómo se puede adoptar un régimen de esta naturaleza en Colombia”.

Catalina Jaramillo, consultora colombiana en derecho tributario, afirma que Perú y Colombia están en similar situación al ser importadores de capital, pero, en los últimos años, ambos han evidenciado un crecimiento exponencial de la industria local que se ha expandido a los mercados internacionales, situación ante la cual ha surgido la necesidad de que las administraciones tributarias de los dos países busquen el desarrollo de regímenes de transparencia fiscal.

Jaramillo encontró, al revisar el régimen fiscal peruano, que esa nación adoptó todas las recomendaciones de la acción 3 de BEPS en cuanto al régimen para compañías extranjeras controladas y piensa que “es el camino natural que va a seguir Colombia, teniendo en cuenta su intención de estar en la OCDE”. La normativa peruana de transparencia fiscal se aplica a los “propietarios de empresas peruanas que tengan compañías que no estén domiciliadas en Perú”.

En ese país se ha adoptado una definición expresa de compañía extranjera controlada a partir de tres criterios, de acuerdo con una de las recomendaciones primordiales de la acción 3 de BEPS. Primero, se exige que se trate de entidades jurídicamente separadas de sus socios. Esto se estableció en la ley general. “Lo curioso es que el reglamento, posteriormente, tal vez al querer acercarse más a las recomendaciones de BEPS, incluyó” las fiducias, las fundaciones privadas y las empresas asociadas. “Hay una discusión en Perú sobre la legalidad o no del reglamento”, acota Jaramillo.

Segundo, “debe tratarse de entidades que estén domiciliadas en un país de baja o nula imposición” y, con el fin de verificarlo, “el legislador peruano exigió remitirse a una lista expresa que contempla la legislación” del país. En este punto también se consideran entidades sujetas al régimen de transparencia fiscal aquellas que “estén domiciliadas en jurisdicciones donde la renta pasiva no esté gravada” o, a pesar de estarlo, “el impuesto sea equivalente al 75% o menos del impuesto de renta que pagaría en Perú esa misma renta”.

Y, tercero, se establece el criterio de control. Jaramillo lo califica “muy ajustado a lo que exige la acción 3 de BEPS”, porque considera dos aspectos sustantivos, el jurídico y el económico. La empresa peruana debe tener una participación superior al 50% en los resultados financieros de la compañía extranjera controlada (aspecto económico), esa misma proporción en los derechos de voto (aspecto jurídico) o en el capital (aspecto económico). En síntesis, la legislación peruana contempla los tres criterios ya mencionados para determinar si la renta de una compañía extranjera controlada se somete a la normativa peruana antidiferimiento, bajo sus reglas CFC.

Rentas pasivas versus activas

Jaramillo precisa que este régimen “solo persigue las rentas pasivas y se hace un listado taxativo de estas”, también en línea con “las recomendaciones de BEPS”. En aquel “están las rentas pasivas tradicionales como los intereses, los dividendos y las ganancias de capital”. La norma establece unas excepciones lógicas como las rentas activas que, por supuesto, no quedan sujetas al régimen de compañías extranjeras controladas. Otra de las excepciones comprende “la renta de la CFC que haya sido efectivamente gravada en otra jurisdicción diferente a la de baja imposición en la que está localizada la CFC. En ese caso también exime la renta de la figura de atracción por parte de la compañía matriz en Perú”.

“Una de las recomendaciones de la acción 3 de BEPS es que haya un límite que justifique el desgaste administrativo que significa implementar los sistemas de reglas CFC”. Jaramillo considera que debe haber uno alto, pero, en Perú, “el límite de las operaciones que no van a ser revisadas (bajo el régimen de transparencia fiscal internacional) es irrisorio y en eso probablemente podría mejorarse”.

Además, acota que la normativa peruana contempla lo siguiente: “siempre que la renta pasiva que reciba la compañía extranjera controlada (CFC) sea inferior al 20% del total de la renta nacional (de la empresa controlante domiciliada en Perú), no será traída la renta de la CFC por la legislación peruana”.

En este mismo sentido, precisa que la normativa peruana contempla dos presunciones de importancia. Primera, se presume que si el 80% o más de la renta recibida por la compañía extranjera controlada corresponde a una renta pasiva, “se entiende que el total de la renta recibida por aquella es renta pasiva y estará gravada en los términos del régimen de transparencia fiscal internacional”. Este criterio no admite prueba en contrario. Conforme a la segunda presunción, “todas las rentas obtenidas por una compañía domiciliada en un país de baja imposición son rentas pasivas. Pero esta sí admite prueba en contrario”.

En cuanto a la figura del crédito fiscal, Jaramillo considera que la legislación peruana para las compañías extranjeras controladas tiene poco alcance, “porque solo reconoce el crédito fiscal directo” y cree que debería evaluarse la posibilidad de “incluir también el crédito fiscal indirecto para efectos de evitar la doble tributación. Esta es la discusión más complicada que genera el régimen CFC”, con respecto a la manera de armonizar la aplicación de los tratados para evitar la doble imposición con el concepto de crédito fiscal.

Dado que la legislación peruana relativa a la transparencia fiscal internacional empezó a regir en el 2013, “aún no se tienen antecedentes jurisprudenciales que permitan evidenciar cuál va a ser la posición de la administración tributaria frente a los tratados para evitar la doble tributación que ha suscrito Perú”. Aclara que la red de tratados de Perú es pequeña y “solo uno de los tratados, el suscrito con Brasil, contempla la posibilidad de aplicar normas de CFC a pesar del tratado”.

Jaramillo llama la atención respecto a la Decisión 578 (régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal) de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), porque este convenio contempla el principio de la fuente como único criterio para gravar las rentas que se generen por las actividades económicas intracomunitarias de las empresas de cualquier país de la CAN y que “exige a los países de la residencia que exoneren estas rentas. Este es un régimen completamente diferente a uno de reglas de CFC”. En tal escenario, Jaramillo manifiesta su expectativa en torno al modo como se va a aplicar, en la práctica, el régimen de compañías extranjeras controladas por parte de los países de la CAN.

Manifiesta que las reglas sobre compañías extranjeras controladas fueron concebidas en Perú “como un complemento de una serie de medidas” antidiferimiento. De otro lado, “frente a deberes formales la normativa es clara al señalar que sí existe la regla de atracción”, por lo tanto, “el contribuyente peruano debe incorporar esas reglas dentro de la base gravable que presenta” en la declaración de rentas.

“Uno de los puntos en los que la legislación peruana se alejó de la recomendación del proyecto BEPS es que no se admite el reconocimiento de pérdidas generadas por la CFC”, situación acorde “con el tratamiento que, en general, la legislación peruana le da a las pérdidas”. Sin embargo, Jaramillo considera que “en este aspecto hay una oportunidad de mejorar la legislación”.

Frente a la posibilidad futura de adopción de reglas CFC en Colombia, conforme a las cuales no se reconocieran las pérdidas generadas por una compañía extranjera controlada por la empresa matriz colombiana, Jaramillo manifiesta que, durante el eventual trámite de la respectiva ley, el poder legislativo colombiano debería “asumir el reto de buscar algún mecanismo que permitiera compensar o utilizar” tales pérdidas.

Por otro lado, Gustavo Damázio de Noronha, experto brasilero en derecho tributario, afirma que su país adoptó el concepto de tributación sobre la renta mundial en 1996, pero solo en el 2001 se implementaron las normas para las compañías extranjeras controladas por empresas brasileras.

“En el pasado, las rentas devengadas por las empresas extranjeras con participación de compañías brasileras eran consideradas automáticamente imponibles en Brasil, como si los dividendos hubieran sido pagados. Y había una disposición en la norma para compañías extranjeras controladas según la cual todas las rentas imponibles hasta el 31 de diciembre del 2001, al igual que las correspondientes a los años 2000 y 1999, también tributarían automáticamente” en aquel periodo fiscal.

Pero, advierte, una “decisión de la Suprema Corte de Justicia del 2013 consideró inaplicables las normas de CFC a las compañías extranjeras con participación de empresas brasileras, porque en Brasil aquellas reglas siempre habían sido aplicadas tanto a las empresas extranjeras controladas por firmas brasileras como a las empresas, en el extranjero, en las cuales la organización brasilera solo tenía participación, pero no el control”.

Según Damázio de Noronha, la corte consideró que las normas CFC serían aplicadas a las empresas con participación brasilera localizadas en países con tributación normal y a las empresas extranjeras controladas que tenían su sede en paraísos fiscales. “En aquel tiempo también fue reconocida la inconstitucionalidad de la disposición que determinó la retroactividad de la norma para aplicarla a las rentas devengadas hasta el 31 de diciembre del 2001”, por el principio de irretroactividad que contempla la Constitución brasileña y que fue protegido por la Corte Suprema de Justicia.

Entonces, la normativa tributaria en materia de reglas para las compañías extranjeras controladas no se modificó (en el 2013) para adoptar las reglas de la OCDE en relación con estas, sino para obtener una nueva tributación de acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia ya mencionada.

Damázio de Noronha señala que las compañías extranjeras controladas siguieron tributando con base en sus rentas directas e indirectas. Sin embargo, precisa que ahora existe la posibilidad de compensar las pérdidas acumuladas en el extranjero por aquellas, beneficio que no se permitía anteriormente.

Jurisdicciones en la mira

Hasta el 2022 existe la posibilidad de que las empresas extranjeras controladas consoliden algunos resultados, si no se encuentran en paraísos fiscales. En consecuencia, “si una empresa de Brasil hace una inversión en más de una empresa controlada en el extranjero, todos los beneficios de estas controladas pueden ser consolidados para fines de la tributación en Brasil (de la firma controlante), pero siempre que no estén localizadas en paraísos fiscales”. Este beneficio abarca rentas activas y pasivas mientras que al menos el 80% de la suma de ambas corresponda a rentas activas.

A esta altura del panel, Carlos Chaparro pregunta a Gustavo Damázio de Noronha: ¿Se pueden consolidar los resultados financieros de la CFC que una casa matriz brasilera tiene en Panamá, cuyas utilidades en el año uno deben tributar en Brasil, y los resultados de otra CFC, en Costa Rica, de la misma casa matriz, que en el año dos tuvo pérdidas? El experto brasilero responde que no se pueden consolidar los dos resultados, porque Panamá y Costa Rica son considerados, en Brasil, paraísos fiscales. Pero si los países del caso fueran Holanda y Bélgica, respectivamente, sí se podrían consolidar las utilidades y las pérdidas.

Damázio de Noronha comenta que el efecto más importante del cambio normativo sobre compañías extranjeras controladas, derivado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Brasil, fue la alternativa de diferir la tributación hasta por ocho años. Ante la “decisión de la Corte, el gobierno de Brasil adoptó la posibilidad del diferimiento casi como una forma de desestimular las disputas judiciales. Entonces, se dispuso que iban a tributar las ganancias en el extranjero (tanto de las compañías controladas como de las no controladas por una empresa brasilera), pero se permitió que el contribuyente pagara en ocho años para no tener un estímulo a las disputas judiciales acerca del tema”.

Las compañías extranjeras controladas pueden hacer el diferimiento del pago del tributo hasta por ocho años, con un pago mínimo de 12,5% el primer año y después pueden tributar conforme a la distribución de los dividendos hasta el octavo año. Para que las autoridades tributarias de Brasil acepten el diferimiento, la compañía extranjera controlada debe cumplir los siguientes requisitos: es necesario que sus ganancias no estén tributando a una tasa inferior al 20% en el extranjero, no debe estar localizada en un paraíso fiscal o en una jurisdicción con un régimen tributario privilegiado y debe tener una renta activa propia igual o superior a 80%. En Brasil, se consideran rentas pasivas las regalías, los intereses, los dividendos, las participaciones societarias, los ingresos por arriendos, las rentas de capital, las inversiones financieras y la intermediación financiera.

Según Damázio de Noronha, con el cambio en la normativa, las empresas en el exterior en las que una compañía brasilera tiene una participación pequeña y, por lo tanto, no las controla, “solamente tributan por las reglas CFC cuando estén localizadas en un paraíso fiscal” o cuando las rentas tributen a una tasa inferior a 20%.

Comenta que Brasil cuenta con 32 convenios para evitar la doble imposición, suscribió un acuerdo de intercambio de información con EE. UU., es signatario de la Fatca (ley de cumplimiento fiscal de cuentas extranjeras promulgada por EE. UU.) desde septiembre del 2014, tiene pactos de cooperación tributaria con Francia, India y Sudáfrica, es signatario del acuerdo multilateral del G-20 (países industrializados y emergentes) y ha suscrito otros acuerdos de intercambio de información tributaria con Reino Unido, Bermuda, Uruguay e Islas Caimán, pero aún no han sido ratificados por el poder legislativo de ese país.

Brasil ha comenzado a incluir cláusulas antielusión en los tratados para evitar la doble imposición que ha firmado en los últimos tiempos, pero Damázio de Noronha reconoce que el Ministerio de Hacienda de esa nación considera que las normas antielusivas internas, incluso las de CFC, son aplicables a todos los tratados de esta naturaleza.

En consecuencia, comenta, el aspecto crítico es cómo incorporar las normas CFC al marco de los convenios de doble imposición, “porque solo los más recientes con México, Perú y Sudáfrica tienen una cláusula específica que permite la aplicación de las mismas. En este caso no hay problema. Pero tenemos tratados más antiguos que no hacen referencia a este tema y además, la Corte Suprema de Justicia en un fallo consideró inconstitucional por vulnerar el artículo 7º de los tratados para evitar la doble imposición, la adopción de las reglas CFC con respecto a tres países con los cuales Brasil los suscribió: Bélgica, Luxemburgo y Dinamarca, y reconoció que frente a Barbados, un paraíso fiscal, no había problemas con la aplicación de las normas
CFC”.

Por su parte, Guillermo Infante, especialista chileno en asuntos tributarios, comenta que en Chile se aprobó el régimen de compañías extranjeras controladas por empresas chilenas en el 2010, poco tiempo después del ingreso del país a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), “así que tratamos de ser los alumnos más juiciosos del salón y aceptar todas las recomendaciones de esta organización por buenas, mediocres y malas que fueran”.

La normativa chilena establece el concepto de entidad extranjera controlada, en lugar del tradicional nombre creado por la legislación estadounidense de compañía extranjera controlada. Según Infante, en la denominación chilena “entra cualquier cosa, desde la sociedad anónima tradicional hasta el fideicomiso, los patrimonios de afectación, el establecimiento permanente y los fondos de inversión”, entre otros. Precisa que esta determinación va en concordancia con la recomendación de la OCDE de fijar, “lo más amplia posible, la definición de entidad potencialmente controlada”.

En el régimen chileno para compañías extranjeras controladas, el “concepto de control no es el que encontramos en la ley de sociedades anónimas o en la normativa de valores”, sino que alude “tanto al control político como al derecho económico sobre la participación de capital o de las utilidades o a tener el derecho, por vía indirecta, de controlar políticamente, ya sea a través de un listado de intermediarios o de tener los beneficios económicos por la vía de instrumentos derivados”.

Infante subraya que, en este aspecto, “nuevamente el concepto tiende a ser amplio. Lo único que sorprendentemente se excluye son las sociedades en las cuales el control se adquiere por la vía de personas con vínculos familiares, es decir, cuando el control lo tienen entre dos o tres personas naturales que resultan ser hermanos o padre e hijos”. En este caso no se reconoce la existencia de control, “aunque las dos o tres personas sumen el 50% o más” de participación en la sociedad. Reconoce que la discusión de la normativa sobre CFC que se adelantó en el poder legislativo fue “bastante pobre” y en el “contexto de una reforma tributaria mayor en el cual se discutieron otros temas que eran más graves”, reconoce.

“Hay siempre cierta tensión entre la necesidad de simplicidad en la administración del sistema, dirigida a que este sea fácilmente aplicable y a que los contribuyentes tengan cierta certeza jurídica, y la cualidad de flexibilidad que requiere ese mismo sistema “para adecuarse a circunstancias” imposibles de “prever al momento en que se dictó la norma. Si a esto le agregamos, asevera Infante, el problema de la competitividad de un país, como exportador de capitales”, se generan dudas interpretativas en torno a la normativa sobre CFC que se deben corregir.

Critica que en la normativa chilena sobre CFC no se tenga “una exclusión para las regalías”, lo cual implica, por ejemplo, que “si una empresa chilena tiene una empresa en Colombia dedicada al desarrollo de software y por lo tanto cobra regalías desde Colombia, va a tener que consolidar esos ingresos en Chile, por el solo hecho de que son regalías, cuando la sustancia económica (de esta actividad) no es un ingreso pasivo, se trata de uno activo”.

“El catálogo de ingresos pasivos chileno es cerrado”, en el cual “se echa de menos el tema de las exclusiones. Y no tenemos —aquí no estamos en línea con la acción 3 del proyecto BEPS— un umbral de aplicación. Es decir, puede ser una CFC con ingresos pasivos consolidables en Chile, una entidad formada en cualquier jurisdicción, sea o no de la OCDE, o que pague impuestos mayores a los que se van a tributar en Chile. El efecto final de esto es solamente complejidad administrativa, porque si esa entidad paga impuestos, lo único que se va a lograr es consolidar el resultado en Chile, llevar el crédito por el impuesto pagado; este, en Chile, termina siendo cero por efecto del crédito. Entonces, lo único que hicimos fue darles trabajo a los asesores tributarios, pero no tiene ningún efecto práctico. La OCDE está recomendando que se aplique a partir de ciertos umbrales y solamente por el tema de simplicidad administrativa”, manifiesta Infante.

El panorama observado en Perú, Brasil y Chile, en materia de reglas de transparencia fiscal para las compañías extranjeras controladas (CFC), pone de manifiesto que la implementación de esta clase de esquemas exige que se tomen en consideración, al momento de su diseño, las características propias de la economía de cada país, la precisión en la redacción de la norma y la facilidad de aplicación por parte de contribuyentes y administración tributaria, con el objeto de lograr eficacia en el cometido de evitar formas desafiantes de aplicar la planeación fiscal internacional por parte de las empresas con operaciones globales.