Evoluciones recientes en Derecho societario europeo y español

Revista Nº 44 Jul.-Sep. 2014

por Linda Navarro Matamoros 

1. Introducción

El objeto del presente estudio radica en analizar las principales novedades introducidas en Derecho societario español de un tiempo a esta parte, sin olvidar las reformas operadas por muchos de nuestros países vecinos, que han supuesto un referente a seguir.

En primer lugar, centraremos brevemente el análisis, en los países que han supuesto un referente a nivel europeo o mundial en lo que a flexibilización societaria se refiere, para posteriormente centrarnos en la experiencia de España.

De un tiempo a esta parte y a pesar del difícil periodo de crisis económica que estamos atravesando a nivel mundial, del que parece algunos países empiezan a sobreponerse, y en el que la tendencia imperante parece proclive a restringir la entrada a nuevas iniciativas y los esfuerzos que se centran en políticas más conservadoras, se constata no obstante, un progresivo interés por el cambio y la renovación del Derecho societario europeo. Buena prueba de ello son las recientes e importantes reformas llevadas a cabo por muchos de nuestros países vecinos, que no hacen más que corroborar la continua preocupación de algunos ordenamientos europeos por adaptarse a los incesantes cambios y la necesidad de competir con figuras afines de ordenamientos vecinos.

Junto a ellos, la práctica demuestra que este interés sobrepasa nuestras fronteras. De este modo, nuestra vecina América también interesada en flexibilizar su Derecho societario y hacerlo más acorde a las necesidades prácticas resulta un importante referente a tener en cuenta.

Bajo estas premisas, el fin del presente estudio radica en analizar someramente las diversas iniciativas llevadas a cabo por muchos de nuestros países vecinos para intentar compararlas con el Derecho societario español, tan poco innovador en lo que a estas cuestiones se refiere. Sin embargo, no hay que olvidar que algunos intentos no han faltado, así por ejemplo luego veremos la creación de la sociedad limitada nueva empresa, y la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles elaborada en 2002, que al día de hoy todavía no ha visto la luz. Además, de un tiempo a esta parte, el legislador español está legislando en materia societaria y como consecuencia de ello hemos sido testigos de importantes e interesantes reformas en materia societaria.

En este sentido y junto a muchas otras, encontramos junto con la Ley de Sociedades de Capital, una reciente ley aprobada por el Gobierno español a finales de septiembre del año pasado. Nos referimos a la tan comentada y debatida Ley 14 del 2013, del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización(1). Además, también hemos sido testigos de la aparición de la propuesta de Código mercantil, que esperemos también vea la luz en un plazo no muy lejano.

2. Panorama societario de la Unión Europea

2.1. Consideraciones previas

Por lo que respecta al panorama societario de la Unión Europea(2). Podemos constatar que el Derecho alemán y el francés vuelven a ser pioneros como en otras ocasiones al reformar la ya en su día innovadora regulación de su Derecho societario, a través de sus respectivas leyes de modernización de la economía, en concreto y por lo que respecta al Derecho alemán con la “Ley para la modernización del Derecho de la sociedad de responsabilidad limitada y para la lucha contra los abusos” —MoMiG—, del 23 de octubre del 2008; y, en el caso francés, a través de la “Ley de modernización de la economía” n.º 2008-776 del 4 de agosto del 2008.

En ambos casos la nueva regulación trata de flexibilizar en mayor medida el régimen de alguna de sus figuras societarias para adaptarlas a las necesidades que reclama la práctica societaria.

No obstante, no debemos dejar a un lado el Derecho inglés y el italiano históricamente también a la cabeza en lo que a innovación societaria se refiere. Del mismo modo, el Derecho holandés también cuenta con alguna figura simplificada similar a la que apuntábamos como objeto de análisis, de la que poder extraer interesantes conclusiones. Al igual que los ordenamientos de Suecia y Dinamarca, que como Holanda tampoco formarán parte de nuestro estudio, pero que de un tiempo a esta parte se sitúan a la cabeza del ranking europeo en cuestiones societarias tan controvertidas y debatidas como la responsabilidad social empresarial en el ámbito europeo, tema de gran actualidad en nuestro Derecho societario actual(3).

2.2. Derecho alemán

En concreto y por lo que respecta al Derecho alemán, la nueva reforma llevada a cabo por la ya citada “Ley para la modernización del Derecho de la sociedad de responsabilidad limitada y para la lucha contra los abusos”, del 23 de octubre del 2008 implica una profunda revisión y simplificación de la sociedad de responsabilidad limitada(4). El legislador alemán ha pretendido de este modo hacer más atractiva la anticuada SRL, que no había sido objeto de reforma desde 1980 con la GmbH-Reform del 4 de julio, y al mismo tiempo mejorar su competitividad frente a la limited inglesa que tan implantada se encuentra en Alemania como consecuencia de las sentencias del TJCE “Centros”, “Überssering”, “Inspire Art” y “Hugues de Lasteyrie du Saillant”.

Los aspectos principales de dicha reforma que también afectan significativamente al Derecho concursal, afectan esencialmente a una notable simplificación de la fundación de la sociedad. Del mismo modo, también se prescinde del requisito del capital mínimo de 25.000 € si la sociedad se constituye como una nueva forma de SRL —Unternehmergesellschaft(5).

2.3. Derecho francés

Por lo que respecta al Derecho francés, la nueva Ley de Modernización de la Economía volvió a reformar el régimen jurídico de la SAS.

Esta nueva reforma supone un claro avance de la libertad sobre el orden público. En este sentido, dicha ley propone ir todavía más lejos en lo que respecta a la flexibilización de la SAS. Se prevén tres modificaciones: en primer lugar, se suprime la exigencia del capital mínimo. El montante del capital será fijado por los estatutos. En segundo lugar, la SAS podrá emitir acciones que resulten de las aportaciones de industria —definidas por el art. 1843-2 del C.C. Con la regulación anterior tanto esa emisión de acciones, como la aportación de industria estaban prohibidas—. Y, en tercer y último lugar, la institución del comisario de cuentas se vuelve facultativa(6).

2.4. Derecho inglés

En el ámbito europeo, las sociedades británicas parece ser que ofrecen las mejores estructuras de acogida posibles. A grandes rasgos podemos apuntar una serie de razones que fundamentarían el atractivo despertado por dicho ordenamiento. En este sentido, cabe destacar la posibilidad que se permite de constituir una sociedad en Reino Unido en tan solo veinticuatro horas —cuando en la mayoría de los países europeos, incluida España, dicho tiempo se amplía a seis u ocho semanas como mínimo a salvo, claro está, de la sociedad limitada nueva empresa—. Junto a esta ventaja también hay que considerar un menor coste en la formación de la empresa, que unido al hecho de que no se exija un capital mínimo y de que se pueda fundar una empresa con el capital de una sola acción, no hace más que corroborar ese interés al que antes hacíamos alusión. Si a ello unimos que cualquier persona interesada puede constituir una sociedad en el Reino Unido, independientemente de que sea o no nacional de ese país, con el único requisito de tener un domicilio social en dicho territorio, no es de extrañar que muchos países se vean tentados a constituir sus empresas sobre la base de dicho ordenamiento.

2.5. Derecho italiano

Al igual que el ordenamiento inglés, el italiano ha sido objeto de una importante y reciente reforma que, sin dar cabida a figuras de nueva implantación, ha modificado sustancialmente sus estructuras societarias dando validez junto a la tradicional SRL, a la SRL simplificada y a la SRL de capital reducido(7).

La tradicional SRL cuya constitución exige un capital mínimo superior a 10.000 €, requiere un depósito del 25% del capital social antes de la firma de la escritura de constitución si se trata de dos o más socios, y de la totalidad, si se trata de un solo socio. Frente a ella las restantes figuras suprimen esta exigencia previa, y de este modo la SRL simplificada, reservada exclusivamente para personas físicas menores de 35 años en el momento de constitución de la sociedad, podrá contar con uno a más socios —nunca personas jurídicas—. El capital inicial debe ser por lo menos de 1 € pero nunca debe exceder los 10.000 €. Los directores deberán ser elegidos necesariamente por los socios y se constituye por acta notarial.

Junto a la SRL simplificada, el Gobierno también reconoce la SRL de capital reducido, que también se constituye como la SRL simplificada por acta notarial, por personas físicas que hayan cumplido los 35 años; está contemplada en el artículo 44 del D.L. 83/2012 del 26 de junio, y también exige un capital mínimo de 1 € que nunca deberá ser superior a los 10.000 €, desembolsados únicamente en dinero, y nunca en aportaciones en bienes o industria. La SRL de capital reducido puede ser administrada por personas físicas, sean o no socios de la sociedad.

De este modo, sobre la base de la necesaria flexibilización reclamada por diversos sectores de la Unión Europea, el ordenamiento italiano ha intentado adecuar su Derecho a las necesidades prácticas societarias con un proyecto dirigido esencialmente a simplificar la disciplina de las sociedades de capital, a introducir un sistema de modelos más flexibles y a dar mayor cabida a la autonomía estatutaria.

3. Panorama societario americano

Por lo que respecta al panorama societario americano, nos hemos decantado por analizar someramente dos países: de América del Norte, Estados Unidos, y de América del Sur, Colombia. La opción de decantarnos concretamente por estos dos países responde, por un lado y por lo que respecta a EE. UU. por la obligada referencia que supone en lo que a flexibilidad societaria se refiere; y, por otro, por lo que respecta al Derecho colombiano, por esa exitosa adopción que antes señalábamos de la sociedad por acciones simplificada inspiradora de nuestro estudio.

3.1. Tendencia imperante en el Derecho societario de los Estados Unidos

Por lo que respecta a EE. UU.(8), a priori hay que tener en cuenta que muchas de las nuevas tendencias que se vislumbran en el Derecho societario mundial tienen su origen allí. En este sentido, durante las últimas décadas se han producido en este país profundos cambios caracterizados por una creciente desregulación de su Derecho de sociedades, que supone la sustitución de normas imperativas por otras de carácter dispositivo.

Conviene partir de la premisa de que el Derecho americano de sociedades es un Derecho complejo. Como es bien sabido, junto con la normativa dictada por el Gobierno Federal, cada Estado promulga sus propias leyes sobre los diferentes tipos de sociedades. De este modo, la creación de cualquier sociedad adopta las peculiaridades propias del Estado sobre el cual se asienta. Bajo estas premisas, ya en 1875 el Estado de New Jersey comprobó que liberalizando su Derecho de sociedades podía promover la constitución de numerosas sociedades en su territorio. Del mismo modo, tiempo después, el Estado de Delaware se ha convertido en un referente obligado por lo que a flexibilización societaria se refiere hasta el punto de que más de doscientas mil compañías tienen su sede en este Estado, entre ellas los establecimientos principales de cinco de las más importantes sociedades norteamericanas se encuentran ubicadas allí.

Bajo estas premisas, no cabe duda de que nos encontramos ante un ordenamiento peculiar que trata de dar cabida a cualquier necesidad práctica y que puede considerarse un exponente en lo que a flexibilización societaria se refiere. No obstante, esta nota que tantas veces se ha reclamado no solo para nuestro ordenamiento sino en general para el Derecho europeo, quizás en el caso americano se extralimite. Tal vez habría que plantearse si esa carrera o competencia entre Estados característica del Derecho americano resulta inadecuada en Derecho de sociedades. Bajo nuestro punto de vista lo es, dado que una cosa es flexibilización y adecuación a las necesidades que se plantean en la práctica societaria, y otra bien distinta convertir esa flexibilización en “un reto a conseguir por el mejor postor”, por lo tanto y por lo que respecta a nuestro ordenamiento, no será una propuesta que bajo nuestro punto de vista pueda servirnos de ejemplo.

3.2. Evolución del Derecho societario colombiano

Por lo que respecta al derecho colombiano(9), al igual que los distintos supuestos analizados en el ámbito del Derecho societario europeo, este también ha sido objeto de una profunda revisión y modernización de sus estructuras que vivió su momento álgido con la adopción de la Ley 1258 del 5 de diciembre del 2008, que supuso una verdadera revolución para el Derecho societario colombiano.

Esta nueva normativa que daba entrada a la figura de la SAS, intentaba además poner en consonancia a las instituciones existentes con las necesidades del tráfico jurídico y facilitaba la actividad empresarial a través de la reducción de los costes de contratación en que debían incurrir los empresarios colombianos, debido a las “barreras de entrada” que constituyen las múltiples formalidades y procedimientos a los que deben sujetarse antes de iniciar su actividad empresarial. Dicha ley que atenuaba las solemnidades requeridas para la constitución de las sociedades, suprimió la escritura pública de constitución y las de reformas estatutarias. Los estatutos constituyen así el principal mecanismo de Gobierno de la SAS. Uno de los mayores avances de esta ley es que permite la creación de una SAS sin más requisito que la inscripción de un documento privado.

La nueva normativa introducida por dicha ley ha supuesto un gran avance para el Derecho colombiano, permitiéndole disfrutar de las ventajas y de la flexibilidad de una figura como la SAS. De hecho y aunque han debido enfrentar grandes enemigos, comenzando por notarios y defensores a ultranza del statu quo, en la actualidad y en apenas un año se han constituido 25.000 SAS en Colombia. Hoy, más del 70% de los nuevos registros son de SAS, desplazando a la S.L. y también a la S.A. —no obstante, no debemos olvidar que otros países suramericanos como Chile y Brasil también pueden jactarse de disfrutar en su catálogo societario de interesantes figuras, e importantes e innovadoras reformas, comparables a las anteriormente citadas—(10).

4. Evoluciones recientes en Derecho societario español

4.1. Introducción. Panorama societario existente en España

El panorama societario español ha estado dividido históricamente en dos grandes figuras societarias —dado que la sociedad colectiva y comanditaria tienen poca repercusión práctica—: la S.A. y la SRL.

Antes de la aparición de la actual Ley de Sociedades de Capital del 2010, cada una de estas figuras tenía una regulación propia en la Ley de S.A. —RDL 1564/1989 del 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LSA—, y la Ley de SRL —L. 2/95, mar. 23—.

No obstante, la actual configuración de este panorama societario no siempre fue así. Con la normativa anterior que databa del año 1953, la forma societaria predominante era la S.A., frente a ella la SRL aparecía como una figura residual claramente infrautilizada. Quizá las razones de este fenómeno se debieran a la falta de exigencia de un capital mínimo para constituir una S.A., al prestigio sociológico de la S.A. frente a la SRL, a su tardía aparición y a la brevedad e insuficiencia de su texto regulador generador, en consecuencia, de una notable inseguridad jurídica y a la dimensión internacional alcanzada por la S.A., frente a la nacional de la SRL.

En la actualidad, la S.A. en España está concebida para un tipo de sociedad abierta, que por su tamaño financia su capital de riesgo en el mercado y cuyas partes sociales reciben el nombre de acciones. Sus socios en ocasiones cambiantes, no suelen intervenir en la gestión directa de la sociedad. Frente a ella la SRL se concibe para un tipo de sociedad cerrada, que no recurre al ahorro público en el mercado para financiar su capital si no que lo hace exclusivamente a expensas de sus socios, los cuales intervienen de forma directa en la vida de la sociedad.

4.2. Las reformas societarias introducidas en Derecho societario español

El Derecho español de sociedades históricamente no ha resultado especialmente innovador en cuanto a flexibilización y nueva tipificación societaria se refiere. No obstante y tal como apuntábamos en la introducción no hay que olvidar que algunos intentos no han faltado, como por ejemplo la creación de la sociedad limitada nueva empresa y la propuesta de Código de sociedades mercantiles elaborada en 2002, que al día de hoy todavía no ha visto la luz. Además, de un tiempo a esta parte, el legislador español está legislando en materia societaria y como consecuencia de ello hemos sido testigos de importantes e interesantes reformas en materia societaria como la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital que ha venido a unificar la normativa de las sociedades de capital en España. Y también muy recientemente de la aprobación de la Ley 14/2013, del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; y, de la actual propuesta de Código Mercantil.

4.2.1. Regulación normativa. 

4.2.1.1. La Ley de sociedades de capital

Sin duda la reforma más importante operada en Derecho societario español en estos últimos años es la aprobación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital —RDL 1/2010, jul. 2—, que entró en vigor el 1º de septiembre de ese mismo año.

Dicha norma vino motivada por la Ley 3/2009 del 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que en su disposición final 7ª habilitaba al Gobierno para que en el plazo de un año procediera a su aprobación.

Dicha norma refundió y armonizó la LSA, la LSRL, la sección 4ª del título I del libro II del Código de Comercio —referido a las sociedades comanditarias por acciones— y el título X de la Ley del Mercado de Valores —referente a las sociedades cotizadas—.

Su fin era acabar con la duplicidad de preceptos que suponía la existencia de artículos idénticos en la LSA y en la LSRL y la remisión que la LSRL hacía a la LSA en muchas ocasiones.

Además, la armonización llevada a cabo por la LSC era especialmente necesaria en lo referente a la determinación de las competencias de la junta general y en la liquidación y disolución de las sociedades de capital.

La LSC contiene el régimen general de las S.A. —incluidas las S.A. cotizadas—, las SRL, y las sociedades comanditarias por acciones.

En su día llamaba la atención que en palabras de la propia exposición de motivos la LSC nacía con una voluntad de provisionalidad. Cuestión que se hizo patente poco tiempo después con la reforma de constitución e inscripción de sociedades mercantiles a través del R.D. Ley 13/2010 del 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo —arts. 5.º y 6.º—. Dicha reforma pretendía fundamentalmente descargar a las empresas de cargas administrativas, de este modo se eliminó para determinados actos societarios la publicidad en un periódico sustituyéndola por la publicidad en la web de la sociedad.

Apenas unos meses después entra en vigor una nueva reforma parcial de la LSC a través de la Ley 25/2011 del 1.º de agosto, con una doble finalidad. En primer lugar, seguir profundizando en la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, modernizando el derecho de estas sociedades y suprimiendo algunas de las diferencias injustificadas entre S.A. y SRL —sede electrónica; contenido de los estatutos de sociedades de capital/simplificación del funcionamiento de S.A. mediante asimilación a sistemas existentes en SRL; además de ciertas aclaraciones o errores como por ejemplo, en relación con la causa de nulidad de la sociedad, por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social y las aportaciones de los socios, se suprime esta última por considerarse un error o incongruencia—.

En segundo lugar, trasponer la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de junio del 2007 sobre ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas.

En total se modifican un total de 24 artículos, se introduce uno nuevo y se deroga otro. Muchas de las modificaciones son simples correcciones de errores.

Recientemente, tuvo lugar una nueva reforma de la LSC con la entrada en vigor de la Ley 9/2012 del 16 de marzo, a partir de la cual no será necesario el informe de valoración de las aportaciones no dinerarias en los casos de fusión y de escisión. Además, se regula que la publicidad en la página web de la sociedad sustituya el depósito de los documentos en operaciones de fusión y de escisión. Y, se modifica el derecho de oposición de los acreedores.

4.2.1.2. La Ley 14/2013 del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización 

La aprobación de la Ley 14/2013 supone un claro apoyo al emprendimiento en nuestro país, con independencia de la repercusión que pueda tener a efectos prácticos.

Dicha ley, articulada en 76 artículos precedidos de un interesante preámbulo y sucedidos por 16 disposiciones adicionales, una única transitoria y derogatoria, y 13 disposiciones finales, regula detalladamente el régimen jurídico aplicable al emprendedor.

Es consecuencia, como explica el propio preámbulo en su apartado I, de las medidas adoptadas por el Gobierno ante el grave periodo de crisis económica en que se ve inmersa España desde hace unos años. De ahí que se hayan tomado medidas para emprender reformas favorables al crecimiento y a la reactivación económica que se espera vea sus frutos con la adopción de tales mediadas.

Los problemas principales con que se encuentra la economía española en estos momentos radican esencialmente en(11):

— La alta tasa de desempleo juvenil;

— El entorno normativo e institucional en que se desenvuelven las actividades empresariales, en ocasiones excesivamente rígido y formalista;

— Las dificultades para acceder a financiación por parte de las empresas; la necesidad de mejorar el entorno de la investigación, el desarrollo y la innovación, además de las tecnologías de la información y comunicaciones, fundamentales para el crecimiento y la competitividad de nuestro país;

— Y, en último lugar, los mercados internacionales.

Sobre la base de dichos problemas la ley se articula en cinco títulos que identifican dichos problemas y plantean posibles cauces de solución. Estos se encuentran precedidos de un título preliminar en el que se delimita perfectamente el objeto, el ámbito de aplicación y el concepto de emprendedor.

El título I se dedica al apoyo a la iniciativa emprendedora. A este respecto se regula en primer lugar el emprendimiento en la educación, pronunciándose respecto al emprendimiento en las diversas fases que conforman la formación académica en nuestro país —enseñanza primaria, secundaria y universitaria—, además de la formación del profesorado en materia de emprendimiento. Seguidamente, aborda uno de los puntos claves de la ley, la figura del emprendedor de responsabilidad limitada. A continuación, aborda la regulación de una cuestión tan controvertida como la sociedad limitada de formación sucesiva, para seguidamente centrarse en el inicio de la actividad emprendedora, y el acuerdo extrajudicial de pagos.

El título II se dedica íntegramente a regular los apoyos fiscales y en materia de seguridad social de los que podrán disfrutar los emprendedores.

El título III, coincidente con el tercero de los problemas expuestos en el preámbulo, se dedica a analizar los posibles cauces de apoyo a la financiación de los emprendedores.

El título IV, quizá intentando adaptarse al entorno normativo e institucional en que se desenvuelven las actividades empresariales, enfatiza en el apoyo al crecimiento y desarrollo de proyectos empresariales a través de la simplificación de las cargas administrativas y de los requisitos de información económico financiera, así como la adopción de medidas para impulsar la contratación pública con emprendedores.

El último de los títulos, el V responde a esa necesidad de integración en los mercados internacionales, a la internacionalización de la economía española.

Sin duda, las medidas adoptadas son el reflejo de la conciencia del Gobierno de los graves problemas que atraviesa España, y de la acertada iniciativa de implicación y posible solución de estos. El tiempo dirá si dichas medidas son acertadas o no. El estudio práctico comparado con la experiencia de algunos de nuestros países vecinos que nos han precedido en la adopción de medidas similares, es un adelanto que demuestra que a pesar de su indudable valor no han supuesto una verdadera solución a los problemas efectivos. No obstante, no hay que menospreciar la labor de nuestro legislador a este respecto y debemos alabar esa implicación por parte de los poderes públicos, con independencia de los resultados que pueda producir.

4.2.2. Introducción de nuevos tipos 

4.2.2.1. La sociedad limitada nueva empresa 

La Sociedad Limitada Nueva Empresa ha supuesto sin duda un gran avance en Derecho societario español, sin entrar a valorar el dudoso éxito alcanzado en la práctica, que lamentablemente ha sido muy escaso.

La iniciativa de crear una normativa para la SLNE se materializó en la Ley 7/2003 del 1º de abril, fruto de una serie de recomendaciones y trabajos comunitarios que incidían en la necesidad de simplificar y agilizar los trámites de constitución de las pequeñas empresas, tal como lo expresa su propia exposición de motivos. Esta ley que modificaba la 2/1995 del 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sería a su vez objeto de posterior modificación por el Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio, por el que se aprobaba el texto refundido de la ley de sociedades de capital que no solo da cabida a esta figura en el título XII, sino también a la Sociedad Anónima Europea, en su título XIII.

A pesar de la acertada iniciativa llevada a cabo por el legislador al regular la SLNE como nueva forma social, el fracaso de esta se debe a que aquel, a la hora de regular una normativa que favoreciese la creación de las pymes, cuyo peso es tan importante en nuestra economía actual, se limitó a reconocer esa agilización de trámites a la que antes nos referíamos única y exclusivamente para una forma social muy específica y con una regulación jurídica posiblemente demasiado rígida. Es decir, en lugar de favorecer la creación de pymes en general, lo que hace es favorecer la creación de un tipo de pyme muy concreto, con un capital relativamente pequeño y con un régimen jurídico no apropiado para muchas empresas necesitadas de una mayor flexibilidad. Sin duda y a pesar de la frustración que ha supuesto esta figura en la que tantas esperanzas se habían puesto, se trata de una iniciativa valiosa, ya que a pesar de que los fines no han resultado los efectivamente deseados, esta nos hace reparar en que el legislador es consciente de esa necesidad de cambio de la que nuestro Derecho societario está tan necesitada. Quizá este hecho deje una puerta abierta a posteriores propuestas que sí puedan alcanzar el objetivo para el que fueron concebidas.

4.2.2.1. El emprendedor de responsabilidad limitada 

En el ordenamiento español la figura del emprendedor es una novedad introducida y acuñada por el Real Decreto Ley de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo del 22 de febrero del 2013.

La llamada “estrategia para el emprendimiento y empleo joven” establecía:

— Una tarifa plana a la seguridad social de 50 € durante los seis primeros meses.

— Se podían crear figuras societarias novedosas como el “emprendedor de responsabilidad limitada”.

— Y, se pondría en marcha la llamada “segunda oportunidad” que perseguía que los ciudadanos individuales y sociedades pequeñas encontraran fórmulas concursales más flexibles.

A la espera de las consecuencias que en la práctica efectiva produjera la adopción de dichas medidas tendentes a favorecer la creación, desarrollo y expansión de pequeñas y medianas empresas en España, recientemente el Gobierno ha dado un importante paso adelante publicando la ya citada Ley 14/2013 del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización.

Dicha ley establece el objeto, el ámbito de aplicación y la definición de emprendedor. El concepto de emprendedor se define de forma amplia como aquella persona que independientemente de su condición de persona física o jurídica, va a desarrollar o está desarrollando una actividad económica empresarial o profesional productiva(12).

Una de las novedades fundamentales introducidas por dicha ley es la creación del “emprendedor de responsabilidad limitada”.

Esta figura, parece evocar no tanto un nuevo tipo de sociedad o una modalidad de la SRL, sino más bien la diversificación del estatuto jurídico propio del empresario individual.

Es posible que esta nueva figura pase a ocupar en la práctica un lugar predominante, desplazando al empresario individual tradicionalmente sometido a responsabilidad ilimitada.

La primera vez que se planteó la idea de limitar la responsabilidad del empresario individual, buscando una solución legislativa a dicho problema fue en la Universidad de Ginebra. Dicha iniciativa fue encabezada por el jurista Paul Carry en 1928. Siguiendo sus pesquisas, otro jurista, Pisko, intentó delimitar un modelo legislativo que permitiera la responsabilidad limitada de un solo socio, dado que consideraba que: “el derecho debería ponerse de acuerdo con la realidad, único remedio para la seriedad de su función”(13). Pisko mostró especial interés en aquellas normas dirigidas a asegurar el patrimonio de la empresa individual(14).

A pesar de que la figura del emprendedor y la reciente regulación llevada a cabo por nuestro legislador con la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internalización, parece una verdadera innovación en Derecho mercantil, esta figura y su similar regulación ya existían desde hace años en algunos de nuestros países vecinos.

En este sentido y como muchas otras veces, vuelven a ser pioneros en esta cuestión Alemania, Francia, y también Portugal(15). Pero también, fuera de las fronteras de Europa(16), muchos otros países han legislado sobre esta cuestión, buena prueba de ello son Chile(17), Paraguay(18), Perú(19) y como no, Estados Unidos, exponente como es bien sabido en lo que a flexibilización societaria se refiere.

4.2.3. Proyectos. La propuesta de Código Mercantil 

La propuesta de nuevo Código Mercantil, supone un gran avance para el Derecho societario español. Su regulación en ocasiones arcaica, en un obsoleto y desestructurado Código de Comercio que data nada menos que de 1885, en muchas ocasiones poco se ajusta a la realidad práctica de nuestros días. La propuesta de nuevo Código sustituirá al vigente Código de Comercio, la cual está estructurada en siete libros, 1.900 artículos y un título preliminar.

Además de recopilar e integrar en un único texto toda la legislación mercantil existente, en este se han introducido materias hasta la fecha faltas de regulación legal, tales como los contratos electrónicos, turísticos, de distribución o financieros.

Esperemos que este valioso trabajo llevado a cabo por los expertos designados a tal efecto vea en breve la luz.

5. Conclusión

El difícil periodo de crisis económica que venimos atravesando desde hace varios años y del que constantemente se hace eco en los medios de comunicación, ha supuesto graves consecuencias económicas y sociales para España.

Cierto es que esta crisis afectó también a esferas internacionales, y que la gran mayoría de nuestros países vecinos sufrieron sus efectos, pero en mayor o menor medida algunos de ellos pueden jactarse de haberla superado —pensemos por ejemplo en Alemania o en Francia—. Esperemos que España también pueda asistir en breve a un fenómeno similar que le permita recuperar el tan deseado Estado de bienestar, empañado con las cotas insostenibles de desempleo, los recortes en ocasiones injustificados, y un sinfín de inabarcables medidas que lo que buscan es paliar justificada o injustificadamente, tan desagradable situación.

En este contexto, lo habitual es que se restrinjan las iniciativas renovadoras cuya función principal es, en la mayoría de los casos, adecuar nuestros textos reguladores, en ocasiones arcaicos u obsoletos, a la efectiva práctica mercantil. No obstante en este sentido, afortunadamente se constata un creciente interés por parte de los poderes públicos de implicación al respecto, buena prueba de ello son las numerosas e innovadoras reformas operadas de un tiempo a esta parte, así como las valiosas e inabarcables aportaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto.

La mayoría de estas reformas no son más que una solución que el Gobierno intenta buscar para paliar en mayor o menor medida los efectos ocasionados por esa situación de crisis económica en la que nos vemos inmersos.

No obstante, y al margen del acierto o desacierto de la regulación(20), lo que es indiscutible son los numerosos y profundos cambios normativos de los que estamos siendo testigos.

A pesar de la acertada iniciativa de nuestro Gobierno de adaptarse a las concretas exigencias que reclama la práctica efectiva, habrá que esperar a las consecuencias de esta normativa, que solo dicha práctica podrá aportar.

No obstante, hay autores que tachan dicha reforma de simple campaña propagandística y vaticinan que la aparición de figuras como la del emprendedor de responsabilidad limitada caerá casi de manera inmediata en el desuso, como le ocurriera en su día a la innovadora figura de la sociedad limitada nueva empresa.

Dejando de lado las posibles críticas al respecto y las razones que hayan impulsado al Gobierno a adoptar dichas medidas, lo que sí es cierto es que por fin somos testigos de una profunda renovación y reelaboración de nuestro Derecho mercantil. Esta reforma que tanto se ha hecho esperar era totalmente necesaria, ya que nuestro Derecho en contraposición al de muchos de nuestros países vecinos, parecía anclado en el pasado.

Sin embargo, tantas veces como hemos observado el Derecho comparado a la hora de establecer nuevas iniciativas legislativas, quizá este momento hubiera sido el más adecuado para analizar la eficiencia de figuras similares en ordenamientos vecinos, antes de embarcarnos en la adopción de leyes como la de apoyo al emprendimiento que analizábamos en el presente estudio. A pesar de su dilatada experiencia —tengamos en cuenta que muchos países gozan de una trayectoria de casi 30 años en la adopción de figuras de este tipo—, y de la ineludible innovación que supone para nuestro Derecho, es evidente que esta no arroja resultados excepcionales en la práctica efectiva de algunos de nuestros países vecinos. Como seguramente ocurrirá en España cuando podamos obtener las primeras cifras de constitución, su adopción únicamente se ha utilizado como excusa para elevar las estadísticas de creación de empleo. ¿Acaso la constitución de sociedades no crea empleo?, bajo nuestro punto de vista sí y quizá con mayor seguridad y rigor jurídico que la adopción de esta nueva figura.

Bibliografía

ALONSO UREBA, A. (1991) “La 12ª Directiva comunitaria en materia de sociedades relativa a la sociedad de capital unipersonal y su incidencia en el Derecho, doctrina y jurisprudencia española, con particular consideración en la RDGRN de 21 de junio de 1990”, en AA.VV., Derecho Mercantil de la CEE —Estudios en homenaje a José Girón Tena—. Madrid: Civitas, 1991.

BACHMANN, G. (2008) “Introductory Editorial: Renovating the German private limited company – Special issue on the reform of the GmbH”, en Renovating the German private limited company – Special issue on the reform of the GmbH, German Law Journal, vol. 9, issue n.º 9, 1 september.

BEURSKENS, M. y NOACK, U. (2008) “The reform of German private limited company: Is the GmbH ready for the 21st. Century?, Renovating the German private limited company-Special issue on the reform of the GmbH, German Law Journal, vol. 9, 2008, issue n.º 9, 1 september.

CIAN, M. (2006) “SRL, SRL semplificata, SRL a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato?, Rivista delle società, anno 57/2012, novembre-dicembre, fascicolo 6.º.

EMBID IRUJO, J.M. (2013) “A propósito de la Ley de emprendedores (I): el emprendedor de responsabilidad limitada”. Web Commenda, Grupo investigador en Derecho de Sociedades, 8 de octubre.

GOMÁ LANZÓN, F. (2013) “El emprendedor de responsabilidad limitada, un ejemplo más de “derecho inútil”, en ¿Hay Derecho?, Blog sobre la actualidad jurídica y política, 9 de octubre.

GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B. (2004) La sociedad unipersonal en el Derecho español (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad limitada nueva empresa). Madrid: La Ley.

GRISOLI, A. (1976) “Las sociedades con un solo socio”, Revista de Derecho Privado, Madrid.

HOVASSE, H. (2008) “Bientôt la société par actions très simplifiée”, Droit des sociétés, LexisNexis JurisClasseur, n.º 6, juin.

NAVARRO MATAMOROS, L. (2009) La libertad contractual y flexibilidad tipológica en el moderno derecho europeo de sociedades: La SAS francesa y su incidencia en el derecho español. Granada: Comares.

— (2010) “La responsabilidad social de la empresa en el ámbito de la Unión Europea”, en AA.VV., Alfonso Sánchez, R. —dir.—. Responsabilidad social de la empresa y Derecho mercantil. Granada: Comares.

PEDREÑO, J. (2012) “La Ley española de economía social, un referente”, Revista del buen gobierno y la responsabilidad corporativa, n.º 68, año 8, enero.

REYES VILLAMIZAR, F. (2013) Derecho societario en Estados Unidos y la Unión Europea. Bogotá: Legis, 4ª ed.

— (2013) Latin American Company Law. Vol. II. Durham: Carolina Academic Press.

SAINTOURENS, B. (2008) “Les réformes du droit des sociétés par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie”, Rev. Soc., n.º 3, juillet/septembre.

SCHMIDT, K. (2009) “La reforma alemana de la sociedad de responsabilidad limitada: también una reforma del Derecho concursal”, Revista de Derecho concursal y paraconcursal, n.º 10.

SCHMIDT, J. (2008) “The new Unternehmergesellschaft —Entrepreneurial company— and the Limited – A comparison”, en Renovating the German private limited company-Special issue on the reform of the GmbH, German Law Journal, vol. 9, issue n.º 9, 1 september.

SOLER BELDA, R.R. (2013) “De mercader a emprendedor. Derecho mercantil y creación de empleo”, La Ley, 5 de septiembre.

(1) Boletín Oficial del Estado, sábado 28 de septiembre del 2013, n.º 233, sec. I, pp. 78787-78882.

(2) Véase en este sentido, Navarro Matamoros, L. La libertad contractual y flexibilidad tipológica en el moderno derecho europeo de sociedades: la SAS francesa y su incidencia en el derecho español. Granada: Comares, 2009, pp. 34 y ss.

(3) Véase al respecto, Navarro Matamoros, L. “La responsabilidad social de la empresa en el ámbito de la Unión Europea”. Responsabilidad social de la empresa y Derecho mercantil, AA.VV., Alfonso Sánchez, R. (dir.). Granada: Comares, 2010, pp. 31 y ss.

(4) Véanse al respecto, Bachmann, G. “Introductory Editorial: Renovating the German private limited company - Special issue on the reform of the GmbH”. Renovating the German private limited company - Special issue on the reform of the GmbH, German Law Journal, volume 9 (2008), issue n.º 9, 1 september 2008, pp. 1063 a 1068; Beurskens, M. y Noack, U. “The reform of German private limited company: Is the GmbH ready for the 21st. Century? Renovating the German private limited company-Special issue on the reform of the GmbH, German Law Journal, volumen 9 (2008), issue n.º 9, 1 september 2008, pp. 1069 y ss.; Schmidt, K. “La reforma alemana de la sociedad de responsabilidad limitada: también una reforma del Derecho concursal”. Revista de Derecho concursal y paraconcursal, n.º 10, 2009, pp. 399 a 403.

(5) Schmidt, J. “The new Unternehmergesellschaft (Entrepreneurial company) and the Limited - A comparison”. Renovating the German private limited company - Special issue on the reform of the GmbH, German Law Journal, volumen 9 (2008), issue n.º 9, 1 september 2008, pp. 1093 y ss.

(6) Véase, Hovasse, H. “Bientôt la société par actions très simplifiée”, Droit des sociétés, LexisNexis JurisClasseur, n.º 6, juin 2008, p. 6; Saintourens, B. “Les réformes du droit des sociétés par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie”. Rev. Soc., n.º 3, juillet/septembre 2008, pp. 477 y ss.

(7) Cian, M. “SRL, SRL semplificata, SRL a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato? Rivista delle società, anno 57/2012, novembre-dicembre 2012, fascicolo 6.º, pp. 1101 y ss.

(8) Véase al respecto, Reyes Villamizar, F. Derecho societario en Estados Unidos y la Unión Europea. 4ª ed., Bogotá: Legis, 2013, pp. 109 y ss.

(9) Véase al respecto, Reyes Villamizar, F. La sociedad por acciones simplificada. Bogotá: Legis, 2013, pp. 8 y ss.

(10) Reyes Villamizar, R. Latin American Company Law, vol. II. Durham: Carolina Academic Press 2013.

(11) Véase apartado I, preámbulo Ley 14 del 2013, del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

(12) Véase al respecto, apartado II del preámbulo de la Ley 14 del 2013, de apoyo a los emprendedores y su internalización, y el artículo 3.º de la misma ley.

(13) Grisoli, A. “Las sociedades con un solo socio”. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976, p. 63.

(14) Véase en este sentido, López y Porras, J.G. Sociedades unipersonales. México: Publicaciones DeForest, 2010, p. 2.

(15) Véase, González Fernández, M.B. La sociedad unipersonal en el Derecho español (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad limitada nueva empresa). Madrid: La Ley, 2004, p. 72.

(16) Véase sobre el estado de armonización al respecto del Derecho europeo, Alonso Ureba, A. “La 12ª Directiva comunitaria en materia de sociedades relativa a la sociedad de capital unipersonal y su incidencia en el Derecho, doctrina y jurisprudencia española, con particular consideración en la RDGRN de 21 de junio de 1990”. En AA.VV., Derecho mercantil de la CEE (estudios en homenaje a José Girón Tena). Madrid: Civitas, 1991, pp. 66 y ss. Dicho estudio recoge un interesante análisis del contenido de la Ley danesa 371, del 13 de junio de 1973; sobre la GMBH-Nouvelle alemana, de 4 de julio de 1980; la Ley francesa 85-697, del 11 de julio de 1985 sobre Enterprise unipersonelle à responsabilité limitée; el Decreto-Ley portugués 248, del 25 de agosto de 1986 sobre establecimiento individual de responsabilidad limitada, y la Ley belga, del 14 de julio de 1987, que introduce la societée privée à responsabilité limitée d’une personne.

(17) Ley 19.857 del 11 de febrero de 2003, que autoriza el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada.

(18) Ley del comerciante 1034/83, artículos 16 y ss.

(19) Decreto-Ley 21.621, del 14 de septiembre de 1976, artículos 3.º y 32. Allí se incorporó originariamente dicho concepto a la legislación peruana.

(20) Véase, Embid Irujo, J.M.; “A propósito de la Ley de Emprendedores (I): el emprendedor de responsabilidad limitada”. Web Commenda, Grupo investigador en Derecho de Sociedades, 8 de octubre del 2013.