Exclusión del acreedor concursal por aplicación del régimen competitivo argentino

Revista Nº 8 Jul.-Sep. 2005

Por Carlos A. Molina Sandoval 

1. Introducción

Como muchas otras áreas del derecho, el ordenamiento concursal no es compartimento estanco, de manera que solo pueda ser interpretado bajo la óptica de una o varias leyes específicas, sino que debe ser analizado en una valoración integral del sistema jurídico, procurando integrar los distintos puntos de contacto de cada régimen.

Esto es lo que sucede tanto con el régimen concursal como con el de defensa de la competencia y así ha sido ya vislumbrado por la jurisprudencia argentina. En efecto, los jueces se han pronunciado sobre algunos puntos que ameritan una reflexión concursal del régimen competitivo. Ejemplos de ello se vislumbraron con motivo de una medida cautelar que ordenó a un proveedor a vender a la concursada en las condiciones actuales del mercado(1) o, incluso, con el pedido de exclusión del voto de ciertos acreedores competitivos que abusaron de su derecho al no conceder la conformidad concordataria(2).

A pesar de ello, también existen otros puntos de contacto entre ambos microsistemas normativos. Uno de ellos fue incorporado con la reforma de la ley concursal (Ley de Concursos y Quiebras argentina —en adelante, LCQ—, art. 39, num. 10(3)). Otros se mantienen latentes en las muchas situaciones que se pueden plantear en el proceso concursal.

Este documento tiene por objeto profundizar en estos temas que han sido poco explorados, pero que requieren de una clara armonización de ambos regímenes. Por esta razón, a lo largo de los siguientes párrafos se irán marcando las distintas aristas de contacto y se esbozarán algunas de las soluciones que se imponen como razonables.

2. Exclusión del voto del acreedor: el caso “Equipos y Controles S.A.”

Quizás uno de los temas de mayor actualidad en la confluencia de ambos regímenes está relacionado con la posibilidad de excluir al acreedor competitivo de las mayorías tendientes a obtener el concordato. Esto ocurrió en el caso “Equipos y Controles S.A.”(4), resuelto en segunda instancia por la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio de Buenos Aires (en adelante, CNCom.). A continuación se relatarán los principales aspectos del fallo en cuestión, para realizar luego algunas precisiones.

3. Plataforma fáctica

En plena etapa concordataria del proceso concurso preventivo de “Equipos y Controles S.A.” y en la oportunidad de presentar las conformidades obtenidas (LCQ, art. 45)(5), la sociedad solicitó la exclusión de varios acreedores —integrantes de un grupo económico—. Lo anterior, para efectos del cómputo de las mayorías previstas por la LCQ y con fundamento en las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia(6) (en adelante, LDC), ya que se trataba de un acreedor en competencia.

En primera instancia, el juez concursal concedió la petición, en la medida en que la falta de conformidad integraba una serie de conductas que importaban una práctica desleal de exclusión de un competidor del mercado. No obstante, los integrantes del grupo apelaron la resolución. La alzada, con disidencia de José Luis Monti, concedió la apelación y revocó la decisión del a quo.

4. Argumentos del fallo

Los postulados de la mayoría de la CNCom., Sala C, se pueden sintetizar de la siguiente manera:

a) El supuesto no se encuentra reglado por la LCQ.

b) La vía para juzgar la denuncia como contraria a la lealtad comercial no parece adecuada, por cuanto el artículo 17 de la LDC prevé un sistema en virtud del cual las conductas quedan sujetas a las disposiciones del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia argentino —en adelante, TNDC—, que limita la intervención judicial a la revisión de tales decisiones (LDC, art. 53).

c) La única inclusión concursal referida a la LDC se previó con la reforma del artículo 39, inciso 10, de la LCQ —modificado por la Ley 25589— y que con la reforma del régimen de votación (LCQ, art. 45 bis) se evidenció que no fue intención del legislador extender su aplicación a otros supuestos.

d) La LDC regula un procedimiento detallado —y de orden público— con base en la instrucción de un sumario (LDC, arts. 26 y ss.) y un período probatorio (LDC, art. 34).

e) Aun cuando se considere que la conducta quebranta otros principios generales del derecho —moral, buena fe, abuso del derecho, actos ilícitos, etc.—, esto no se acreditó.

f) La concursada no demostró la configuración de conductas reprochables en los términos de la LDC, ni del abuso del derecho (C.C., art. 1071).

g) Si bien realizan actividades similares, no se probó que la demandante fuera la principal o su única competidora o si existían otras empresas en el mercado nacional que se dedicaran a la misma actividad comercial. De esta manera, la corporación agregó lo siguiente: “Tampoco ha quedado demostrada la incidencia que tiene en el total de la actividad de la acreedora la venta de productos por la concursada. Estos datos resultan relevantes para poder dirimir la controversia, pues no puede soslayarse que la legislación referida a la defensa de la competencia, tiende precisamente a evitar la conformación de estructuras económicas que puedan afectar el correcto funcionamiento del mercado, por lo que reviste particular importancia la prueba que se aporte, ya que en este plano las conductas no se consideran ilegales por sí mismas, sino que de ellas debe derivarse un interés contrario al interés económico general”(7).

Por el contrario, la disidencia de Monti se puede esquematizar así:

a) Las causales de exclusión del voto no son numerus clausus, sino que deben correlacionarse con otras normas del ordenamiento jurídico —dentro y fuera del derecho concursal—, en especial si se trata de normas inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (C.C., arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, etc.).

b) Si se quebrantan tales principios, la consecuencia no es otra que la nulidad (C.C., art. 18, con los efectos del art. 1050).

c) El artículo 45 de la LCQ es anacrónico y distanciado de la realidad contemporánea.

d) Existen precedentes en los que se excluyeron acreedores con “manifiesto interés contrario”, por ser competidores de la concursada en el mercado(8) o de la Administración Federal de Ingresos Públicos(9).

e) La pars conditio creditorum no se afectó pues se trata, justamente, de situaciones especiales.

f) La intangibilidad del derecho al voto no es absoluto o inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico.

g) La Constitución Nacional argentina —en adelante, C.N.— tiene como propósito proteger intereses económicos y la libertad de elección en condiciones de trato equitativo y digno, al establecer que las autoridades deben propender por la “defensa de la competencia” (C.N., art. 42).

h) El interés general de la sociedad se haya involucrado, en la medida en que se despliega una maniobra que requiere de medios establecidos por la ley para una finalidad distinta.

i) Resultan aplicables al caso las normas contenidas en la Ley 25156 (LDC, en particular los arts. 1.º; 2.º, lit. f) y 5.º).

j) El espíritu de la LDC no parece ser el de limitar la aplicación de la ley anticompetitiva solo al TNDC y, más allá de la aplicación de sanciones específicas (LDC, arts. 46 a 50) dentro del marco del procedimiento administrativo, las prohibiciones de ciertos actos proyectan sus efectos a todo el orden jurídico y esas acciones se deben considerar nulas (C.C., arts. 18, 953 y 1044).

k) Con la actuación administrativa, los particulares no encuentran solución suficiente, por cuanto esta no alivia ni repara en medida alguna el daño sufrido por quien ha sido víctima o perjudicado por conductas contrarias a la legislación de defensa de la competencia.

5. Opinión liminar

Al margen del resultado arrojado por el fallo en cuestión, se puede señalar que se han tocado muchos puntos concursales y competitivos que son dignos de reflexión. Si bien se comparte la solución de la mayoría, no todos los argumentos que respaldan la decisión se pueden considerar adecuados y sería peligroso extender tal sentido interpretativo a otros precedentes.

Por otra parte, y pese a no compartir el resultado del voto de la disidencia, muchas de las razones invocadas y la interpretación sustentada de la normativa, no solo la concursal sino también la competitiva, resultan adecuadas.

6. Tres cuestiones —procesales— previas

Antes de analizar los distintos aspectos tratados por el fallo en cuestión —y a pesar de no haber sido resueltos en el resolutorio—, corresponde tratar el tópico de la oportunidad procesal para incoar el cuestionamiento con respecto a la exclusión del voto de algún acreedor.

6.1. Oportunidad para solicitar la exclusión

Según se desprende del fallo objeto de análisis, la concursada solicitó la exclusión del acreedor al presentar las conformidades obtenidas. Si bien no lo dice expresamente, todo parece indicar que lo fue en la etapa prevista por el artículo 49 de la LCQ(10). Esto es, cuando manifestó haber conseguido las conformidades y solicitó la exclusión del acreedor cuestionado.

Ahora bien, cabe cuestionarse si, de conocer la situación que invalidaba al acreedor cuestionado, la concursada no debió manifestarlo luego de que este último hubiera verificado su crédito (LCQ, art. 36) y, más concretamente, en la oportunidad de clasificar sus acreedores —esto es, 10 días después de la sentencia verificatoria, conforme lo establece el artículo 41 de la LCQ—. ¿Se puede decir que el derecho de solicitar la exclusión del acreedor caducó? ¿No habría mala fe por parte del deudor de conocer dicha situación y no exteriorizarla en el expediente?

No cabe una solución única al tema referido, por cuanto una respuesta adecuada debe valorar, además del caso concreto, las distintas aristas que se pueden presentar en el proceso concursal. Por ello, cabe señalar los siguientes puntos:

a) En caso de duda, parece prudente entender que se debe admitir el planteo en cualquier etapa previa o con la presentación de las conformidades. Esto en la medida en que se debe permitir la adecuada protección del principio de acceso a la justicia y, obviamente, del derecho de defensa (C.N., art. 18), por cuanto no existe en la LCQ una pauta concreta que permita limitar la oportunidad para plantear la exclusión del voto. Debe tenerse en cuenta que, si se declaró la quiebra, el planteo por el deudor devendría en extemporáneo.

b) Se debe valorar que hasta que el acreedor cuestionable no emita —rectius: omita, pues se trata de no dar la conformidad— el acto en cuestión, la situación antijurídica no se configuraría. Por ello, hasta que no concluya el período de exclusividad (LCQ, art. 43), no se puede configurar de manera efectiva la real abstención a prestar la conformidad, aun cuando el concursado advierta ab initio —o incluso antes de la presentación concursal— que el acreedor va a resultar remiso en otorgarla.

c) De todas formas, si existe fraude, dolo o mala fe del concursado, en cuanto a la oportunidad —v.gr., el acreedor en cuestión le ha manifestado que no dará conformidad cualquiera sea la propuesta formulada— o a la finalidad de su planteo —v.gr., se trata de una mera maniobra para dilatar la declaración de quiebra o conseguir las conformidades restantes—, el juez deberá rechazar el pedido de exclusión de voto.

6.2. Procedimiento aplicable

Obviamente, si la ley no establece la posibilidad de excluir a otros acreedores que no sean los comprendidos en el parágrafo 3.º del artículo 45 de la LCQ, tampoco ha establecido el procedimiento correspondiente(11). Es así como una aplicación irreflexiva de la normativa mencionada podría llevar al intérprete a pregonar la aplicación del trámite incidental del artículo 280(12).

Esta posibilidad no se comparte por varias razones: (i) la demora del trámite incidental no cohonesta con la celeridad que amerita la solución del conflicto en tal instancia concursal; (ii) importaría dotar al concursado de una simple herramienta para dilatar innecesariamente el proceso —máxime si se tiene en cuenta que la resolución incidental también es apelable con efecto suspensivo (LCQ, art. 285)— y (iii) se trata de una cuestión que no solo tiene “relación con el objeto principal del concurso”, sino que es un tema que hace directamente a la esencia del mismo.

En efecto, el concurso preventivo es justamente eso: el acuerdo entre el deudor —propuesta— y sus acreedores —conformidades—.

Por ello, la forma de oponer esta circunstancia de exclusión es similar a la del artículo 45 de la LCQ. Esto es, con la manifestación y acreditación sumaria, pero contundente, de que el acreedor se haya acogido a algún régimen de incompatibilidad para emitir su voto.

6.3. Recursos contra la exclusión

Otra cuestión relevante se vincula con la posibilidad de recurrir a la exclusión. Ya se ha hecho referencia en otra oportunidad a la apelación en la etapa de categorización(13). Los incisos 3.º y 4.º de la LCQ, establecen que las resoluciones son inapelables y que cuando se admite apelación se concede en relación y con efecto suspensivo. Paralelamente, en lo que hace al tema en cuestión, no se prevé expresamente la posibilidad de impugnar la sentencia que resolvió la exclusión del acreedor “competitivo”.

En principio, la resolución de exclusión sería inapelable y, por ello, toda excepción a la regla legal debe responder a una clara justificación. Sin embargo, cabe señalar que la jurisprudencia ha flexibilizado la regla de la inapelabilidad del inciso 3.º del artículo 273 de la LCQ, al admitir el recurso de apelación en numerosos casos(14) los cuales, en cierto modo, ponen en duda la efectiva vigencia de la regla procesal(15).

Es así como se ha señalado que la regla de la disposición mencionada solo se aplica a las resoluciones que son consecuencia de la tramitación ordinaria y normal del proceso(16) y que la gravedad institucional o manifiesta arbitrariedad —adecuadamente probada— es la justificación idónea para apartarse de la referida norma.

Por ello, solo el caso concreto y las particularidades de la causa —en las que deben medirse las consecuencias concretas de la admisión o rechazo del recurso y la clara finalidad de los intervinientes procesales— pueden arrojar una excepción a la inapelabilidad de las resoluciones (LCQ, art. 273, inc. 3.º).

7. Posibilidad de excluir acreedores por causales no previstas

7.1. El artículo 45 de la LCQ

El régimen general de mayorías y obtención de conformidades se encuentra contenido en el artículo 45 de la LCQ. En su párrafo tercero excluye expresamente del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios, dentro del año anterior a la presentación.

En el caso de sociedades, no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren, respecto de ellos, en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.

7.2. Carácterde la enunciación

Una primera cuestión a tratar se vincula con el “carácter” de la norma para determinar si se trata de una enumeración taxativa o ejemplificativa. Como bien dijo la minoría, las causales de exclusión de voto no son numerus clausus y, por ello, deben integrarse con el resto del ordenamiento jurídico. Así, deben tenerse en cuenta muchas circunstancias, fundamentalmente el orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (C.C., arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, etc.).

Incluso, cabe incluir algunos supuestos que si bien no se encuadran dentro de situaciones problemáticas o perjudiciales para los intereses de acreedores o para el propio concursado, encuentran limitaciones en cuanto al contenido sustancial de la propuesta o de la legitimación sustancial para conferir el voto.

7.3. Algunos ejemplos

Dentro de las situaciones que se pueden presentar, se debe recordar que, para otorgar la conformidad, el acreedor debe detentar capacidad de hecho. Si se trata de un incapaz de hecho, la petición la debe realizar su representante legal, esto es, sus padres, su tutor, etc. (C.C., art. 57). En caso contrario, el acto —la conformidad— será nula (C.C., arts. 1041 y 1042), a pesar de no estar incluida como una causal de exclusión expresa en el tercer párrafo del artículo 45 del Código Civil.

Otras hipótesis se vinculan con los términos de la propuesta. El segundo párrafo del artículo 43 de la LCQ acepta que esta puede consistir en una constitución de sociedad con los acreedores quirografarios. Ahora bien, si el tipo societario elegido es de corte personalista o incluso una sociedad de responsabilidad limitada, mientras que el acreedor que presta su conformidad es una sociedad anónima, se debe recordar que el artículo 30 de la Ley de Sociedades Comerciales establece que este tipo de forma societaria está limitado en cuanto a su participación en otras sociedades que no sean por acciones.

Incluso, pueden darse otras situaciones, tales como la del artículo 15 de la Ley 20266, que señala: “Los martilleros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate”.

Otra posibilidad es que el concursado proponga la constitución de un fideicomiso y designe como fiduciario a un acreedor —que a la vez es beneficiario del fondo fiduciario—. Si bien no existe prohibición expresa, se ha entendido mayoritariamente(17) que el fiduciario no puede ser beneficiario (L. 24441, art. 2.º) y, por ello, la conformidad de este acreedor será nula.

8. La aplicación del régimen de defensa de la competencia en el ámbito concursal

Además de que este supuesto no está incluido expresamente en el régimen concursal —cuestión que ya fue analizada en el acápite anterior—, el voto mayoritario en el precedente analizado señaló que la reforma previó únicamente el supuesto del inciso 10 del artículo 39 de la LCQ —en cuanto a si el acreedor se encuentra comprendido en su artículo 8.º— y que por ello no resulta aplicable el sistema competitivo. Además, aclaró que la LDC prevé un sistema especial cuyas sanciones solo pueden ser aplicadas por el TNDC.

Aunque se admite que la cuestión puede resultar discutible, el régimen competitivo debe integrarse con el resto del ordenamiento jurídico —incluso el concursal y paraconcursal—. Con acierto, señala el juez Monti que si se quebrantan ciertos principios, la consecuencia no es otra que la nulidad (C.C., art. 18), con los efectos del artículo 1050 del estatuto civil argentino.

8.1. Nulidades virtuales

Las nulidades virtuales no solo surgen de la necesaria integración del plexo jurídico, sino de la propia LDC. En efecto, el artículo 51 de esta normativa señala expresamente que las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por ella podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia. Como se puede apreciar, el propio texto legal no solo permite la aplicación de la ilicitud derivada de un acto anticompetitivo —como presupuesto para el ejercicio de la acción resarcitoria—, sino que también deriva la competencia ante el juez de la materia. Por ello, si el infractor —responsable de una conducta anticompetitiva (LDC, arts. 1.º, 2.º, 5.º, etc.)— se encuentra concursado, la víctima —el acreedor concursal— deberá concurrir por la vía verificatoria a insinuar su crédito (LCQ, art. 32).

Sin embargo, y no obstante la responsabilidad prevista por el artículo 51, el acto, como antijurídico que es (LDC, art. 1.º), adolece de nulidad. Esta es la opinión de la mayoría de la doctrina(18). Una adecuada compulsa de los artículos 18 y 1037 del Código Civil arroja esta conclusión.

Como se señaló en otra oportunidad, si bien la doctrina ha discutido sobre la posibilidad de admitir nulidades virtuales o implícitas, la mayoría de los autores se ha inclinado por permitir la declaratoria de nulidades, con fundamento en el artículo 18 del Código Civil(19). La nulidad genéricamente establecida por esa disposición no implica una contradicción con el artículo 1037 ibídem, ni otorga al juez la potestad de crear nulidades virtuales(20). En general, esta nulidad decretada se considera parte integrante de todas las normas de carácter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sanción correspondiente(21).

Además, el literal a) del artículo 46 de la LDC señala que los infractores serán pasibles de “la remoción de los efectos” de las conductas previstas en los capítulos I y II. De este modo, la nulidad del acto jurídico pernicioso podría erigirse en un canal adecuado para el logro de la sanción aludida.

Así mismo, la ley de competencia prevé la posibilidad de que el TNDC pueda “imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos de la competencia”. La nulidad se convierte entonces en una de las alternativas para lograr la neutralización en cuestión.

8.2. Régimen sancionatorio

Es cierto que la LDC prevé un sistema específico para sancionar, prevenir e incluso remover las conductas anticompetitivas mediante la autoridad de aplicación —TNDC—. Así, este ente está autorizado, entre otras cosas, para imponer sanciones (LDC, art. 24, lit. d)), promover e instar acciones ante la justicia (LDC, art. 24, lit. k)); acceder a lugares objeto de inspección —con el consentimiento o por orden judicial— (LDC, art. 24, lit. ll)) y solicitar medidas cautelares (LDC, art. 24, lit. m)).

El procedimiento está previsto a partir del artículo 26 de la LDC y básicamente consiste en la instrucción de un sumario, con descargo para el presunto responsable y eventual diligenciamiento de prueba, alegación y dictado de resolución (LDC, art. 34). Así mismo, esta resolución es apelable ante la cámara federal que corresponda.

Sin embargo, esta reglamentación no necesariamente excluye la competencia del juez concursal para resolver ciertas violaciones al régimen competitivo. Es obvio que el juez concursal —o cualquier otro juez— no podrá disponer sanciones o instruir un sumario, pero está plenamente facultado para resolver cuestiones aplicando la LDC o incluso, si considera que el concursado o algún acreedor se encuentran inmersos en algunas de las conductas anticompetitivas (LDC, arts. 1.º, 2.º, 5.º, etc.), podrá remitir los antecedentes al TNDC para la instrucción del sumario pertinente.

La cuestión tiene algún punto de contacto con el estatuto del consumidor —Ley 24240 y que tiene una tutela constitucional en común (C.N., arts. 42, párrafo 2.º y 43, párrafo 3.º)—, cuando señala en su artículo 52 que, sin perjuicio de lo expuesto —id est, el régimen administrativo sancionatorio—, el consumidor usuario podrá iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.

Sin embargo, se presentan dos problemas:

a) La cosa juzgada en sede administrativa —o, eventualmente, en vía de apelación ante la cámara respectiva—. Esta situación se agrava, pues puede suceder que el juez concursal haya fallado sobre la existencia de una conducta anticompetitiva —y, por ende, remueva las consecuencias del acto— y que el tribunal administrativo haya resuelto lo contrario. Paralelamente, no existe un plexo jurídico idéntico al regulado en el Código Civil. Sin embargo, parece prudente establecer —vía analogía (C.C., art. 16)— un régimen jurídico similar y sobre todo, abundante doctrina al respecto.

b) El non bis in ídem, que prohíbe juzgar dos veces una misma conducta anticompetitiva. A pesar de ello, la cuestión es más simple en este punto, ya que existe cierto consenso en que la eventual nulidad o responsabilidad del sancionado no importa un doble juzgamiento. Además, en el proceso penal —aplicable por el artículo 56 de la LDC— puede existir identidad personal, pero seguramente no se dará la identidad objetiva.

9. La conducta anticompetitiva y el interés general

Luego de muchas aclaraciones previas, cabe señalar que el punto neurálgico del fallo se sitúa en determinar si se configuró la conducta anticompetitiva (LDC, arts. 1.º y 2.º). La mayoría señaló que no existió, mientras que la minoría excluyó el voto del competidor.

Se comparte la posición de la mayoría. Es claro que para que se configure una situación anticompetitiva es menester que se acredite la realización de las conductas previstas en el artículo 2.º, literales a) al m) de la LDC. Sin embargo, no basta con ello para que se trate realmente de una conducta anticompetitiva; para esto es necesario que exista un perjuicio —actual o potencial— al interés general (LDC, arts. 1.º, párrafo 1.º y 7.º)(22).

Cabanellas ha señalado que los elementos que constituyen el interés económico general son demasiado numerosos y tienen un valor excesivamente sustitutivo el uno del otro, para que puedan ser contemplados en una norma única y que tengan mayor precisión que la utilizada en el artículo 1.º de la LDC. Enfatiza que, si “existiera algún elemento, de los que hacen al interés económico general, que tuviera una trascendencia o valor significativamente mayor que los demás, podría utilizárselo para reemplazar al concepto notablemente amplio y vago incluido en el artículo 1.º, in fine, de la LDC”(23).

Sin embargo, señala que no debe entenderse, que “la identificación del interés económico general con la protección de la libre competencia es absoluta, pues en caso contrario la exigencia de perjuicio potencial a tal interés no cumpliría función alguna en el marco del artículo 1.º, LDC. Debe interpretarse, por el contrario, que una vez acreditada la lesión a la competencia o la presencia de una conducta abusiva de posición dominante, en cuanto contraria a lo que permitiría la estructura competitiva, queda configurado prima facie el perjuicio potencia al interés económico general, debido a la función que la competencia cumple respecto de este, pero sin que esa función agote al contenido del mencionado interés”(24).

En general, se ha tendido a identificar el interés económico general con el correcto funcionamiento del mercado, el interés de los consumidores e incluso la eficiencia económica.

No obstante, en la causa no parece haber sido acreditado que realmente existió un perjuicio al interés económico general o al menos no se probó de manera adecuada. Dicha prueba no es sencilla, sino que debe surgir de un análisis de mercado —tomando en consideración sus dos variantes: de producto y geográfico y teniendo en cuenta la elasticidad cruzada y la posibilidad razonable de sustitución—. Si no se han allegado elementos probatorios adecuados —v.gr., estudios de mercado, dictámenes y antecedentes de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, informes de entidades o fundaciones abocadas a temas económicos, etc.—, el juez concursal no tendrá pautas claras para declarar que una determinada conducta afecta el mercado.

En cuanto a la carga de la prueba, el derecho de la competencia integra una rama del derecho punitivo y tiene un fuerte matiz contravencional. En consecuencia, rige la presunción de licitud de la conducta, mientras no se acredite que se han reunido los requisitos de punibilidad. Por ello, no existe posibilidad lógica de invertir la carga de la prueba(25).

El mero hecho de que dos empresas sean competidoras no implica —per se— que toda conducta tipificada en el artículo 2.º de la LDC, deba ser calificada como perjudicial al interés económico general (LDC, arts. 1.º y 7.º). Es así como lo que se debe valorar en particular es la participación que tales agentes económicos tienen en el mercado.

Por todo ello, en el presente caso —haciendo la salvedad de que no se ha podido analizar de manera fehaciente la prueba arrimada—, si bien puede haberse configurado una conducta perjudicial para otros competidores, esta no ha sido anticompetitiva por no haberse acreditado el perjuicio al interés económico general.

Finalmente, cabe preguntarse si la omisión de prestar la conformidad al acuerdo importa efectivamente un “acto o conducta” anticompetitivo (LDC, art. 1.º).

Así, es preciso señalar que esta norma es bastante amplia en su concepción y abarca muchas situaciones —hechos jurídicos, positivos o negativos, incluso omisiones—, siempre que produzcan una restricción a la competencia o al funcionamiento del mercado.

De ahí que lo indicado por esta disposición —“de cualquier forma manifestados”— se debe interpretar en sentido amplio y no solo como formalidad jurídica, así como cualquier actividad u omisión desplegada por el agente económico para restringir la competencia.

(1) Caso Medic World Mandatary S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, oct. 11/2001, JA, Buenos Aires: 2002, p. 36. Nota de Highton, F.R. La Ley de Defensa de la Competencia, autonomía de la voluntad y la obligación de continuar vendiendo mercadería a una empresa concursada.

(2) Aunque la mayoría denegó dicha solicitud —caso Equipos y Controles S.A., s/concurso preventivo, s/inc. de apelación. Exp. 1372666.01. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, dic. 27/2002. En: Errepar Doctrina Societaria y Concursal n.º 189, Buenos Aires: 2003, p. 793, con nota de Vítolo, D.R. La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado. Esta decisión también mereció la nota de Cabanellas (h), G. Efectos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre los procesos concursales. En: LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, Buenos Aires: 2003, p. 9.

(3) Señala esta disposición: “Oportunidad y contenido. Treinta (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: (...). 10. Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el capítulo III de la Ley 25156, por encontrarse comprendido en el artículo 8.º de dicha norma”. Cabe aclarar que en el mencionado capítulo, el régimen competitivo efectúa el control preventivo de concentraciones económicas.

(4) Caso Equipos y Controles S.A., cit., p. 793. Véase un comentario sobre esta decisión en: Hequera, E. Sujetos excluidos del voto. Artículo 45 de la Ley 24522. En: RDCO, n.º 203, 2003, p. 800.

(5) Señala el primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras: “Plazo y mayorías para la obtención del acuerdo para acreedores quirografarios. Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Solo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente”.

(6) Ley 25156.

(7) Cfr. Taján, G. Derecho de la competencia: las recientes reformas al control de concentraciones económicas. En: Errepar-DSE, n.º 163, Buenos Aires: 2001, p. 994.

(8) Caso Supercanal Holding S.A., s/concurso preventivo. Dictamen de Alejandra Gils Carbó, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, feb. 14/2002.

(9) “Es notorio que la Dirección General Impositiva no acepta quitas en el pago de acreencias verificadas en concursos preventivos (...). Entonces, la exclusión del crédito mencionado en el cómputo de las mayorías está orientada a evitar que la apelante impida la obtención del acuerdo, cuando su acreencia, de acuerdo al régimen legal establecido por ella misma, solo podrá ser percibida —una vez homologado el acuerdo— con arreglo al plan de facilidades de pago dispuesto por ese régimen legal” —Caso Inflight S.A., s/concurso preventivo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, mayo 3/2002. En: LL, Supl. Concursos y Quiebras, 2002, p. 7—.

Esta situación incluso podría transpolarse al ámbito extrajudicial. Véase: Molina Sandoval, C.A. Acuerdo preventivo extrajudicial. Abaco, 2003, p. 45.

(10) El artículo 49 de la Ley de Concursos y Quiebras establece: “Existencia de acuerdo: Dentro de los tres días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo”.

(11) El tercer párrafo del artículo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras establece: “La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos:

a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría.

b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios.

c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del artículo 37.

Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma”.

(12) En la práctica concursal argentina el proceso incidental tarda entre dos y seis meses.

(13) Véase, por todos, Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C.A. Ley de Concursos y Quiebras comentada. Lexis Nexis-Depalma, t. II, Buenos Aires: 2003, p. 593.

(14) Véase, por ejemplo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, nov. 17/70. En: ED, n.º 35, p. 337; caso Zanotti, Oscar, s/quiebra, Cámara Civil y Comercial, Junín, feb. 14/85; caso Aguirre, Reinaldo Luis, Cámara 1.ª Civil y Comercial, Tucumán, abr. 22/81; Cámara 1.ª Civil y Comercial, Bahía Blanca, Sala I, abr. 6/81, En: ED, n.º 95, p. 575; Cámara Civil, Rosario, Sala I, mayo 14/97. En: LL, Litoral, 1997, p. 829; Cámara Civil y Comercial, Rosario, Sala II, mar. 1.º/79. Zeus, n.º 18, p. 26; Cámara Civil y Comercial, Rosario, Sala II, mar. 24/81. Zeus, 1981-23, p. 118; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 16-7-82, ED, 101, p. 589; Cámara 1.ª Civil y Comercial, Mar del Plata, ago. 31/65. En: ED, 13, p. 644; SCJBA, sep. 24/63. En: ED, 12, p. 411; Cámara de Apelaciones, Concepción del Urugual, Sala Civil y Comercial, jun. 9/82. En: JA, 1983-II, síntesis; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, ago. 28/87. En: JA, 1988-II, p. 211; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, ED, 141, p. 142; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, feb. 27/76.En: ED, 69, p. 218; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, ago. 10/71. En: ED, 41, p. 256, etc.

(15) Junyent y Molina, ob. cit., p. 593.

(16) Caso Canda Alcira Alejandra, s/quiebra, s/queja. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, mayo 21/96.

(17) Aunque en el fideicomiso de garantía la cuestión ha adquirido otros matices. Véase el tratamiento en: Molina Sandoval, C.A. El fideicomiso en la dinámica mercantil. Abaco, Buenos Aires: 2004, p. 367.

(18) Fargosi, H. Breves anotaciones sobre la nueva Ley de Defensa de la Competencia. En: ADLA, LIX-D, p. 3952.

(19) Llerena, B. Concordancias y comentarios del Código Civil argentino. Peuser, t. IV, Buenos Aires: 1899, comentario al artículo 1037, p. 89; Borda, G. Tratado de derecho civil. Parte general. Perrot, t. II, 6.ª ed., Buenos Aires: 1976, n.º 1258; Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Parte general. Abeledo-Perrot, t. I, n.º 1704, 4.ª ed., Buenos Aires: 1970; Spota, A.G. Tratado de derecho civil. Parte general. Depalma, t. I, vol. 3, Buenos Aires: 1947-1959, p. 732; Nieto Blanc, E.E. Consideraciones sobre el concepto de invalidez. En: LL, n.º 104, p. 1014; Salvat, R. y López Olaciregui, J.M. Tratado de derecho civil argentino. Parte general. Tea, 11.ª ed., Buenos Aires: 1964, t. I, n.º 2588; Galiano. Clasificación de las nulidades. En: LL, n.º 143, p. 875; De Gásperi, L. y Morello, A.M. Tratado de derecho civil. Hechos y actos jurídicos. Tea, t. I, n.º 396, Buenos Aires: 1964, p. 569; Cifuentes, S. Negocio jurídico. Astrea, n.º 315, Buenos Aires: 1986, p. 596, etc. En contra: Machado, J.O. Exposición y comentario del Código Civil argentino. Lojouane, t. III, Buenos Aires: 1898, p. 303; Moyano, J. Efectos de las nulidades de los actos jurídicos. Compañía Impresora Argentina, Córdoba: 1932, pp. 69 y ss.; Buteler Cáceres, J.A. Clasificación de las nulidades (tesis). Imprenta de la Universidad, n.º 64, Córdoba: 1939, p. 127; Cordeiro Álvarez, E. Tratado de derecho civil. Parte general. Obligaciones. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires: 1959, p. 240.

(20) Zannoni, E.A. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. Astrea, Buenos Aires: 1986, p. 219.

(21) Cfr. Lavalle Cobo. En: Belluscio, A.C. (dir.) y Zannoni, E.A. (coord.). Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea, t. I, Buenos Aires: 1978-1986, p. 98. Cfr. en la jurisprudencia: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, oct. 15/76. En: ED, n.º 71, p. 206; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, nov. 9/81. En: LL, 1982-A, p. 61; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, abr. 7/59. En: LL, n.º 95, p. 250; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, sep. 30/64. En: LL, n.º 116, p. 568.

(22) Molina Sandoval, C.A. El interés económico general en la Ley de Defensa de la Competencia. En: ED, Buenos Aires: 2003, mayo 15, p. 1.

(23) Cabanellas (h), G. Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia. Heliasta, Buenos Aires: 1983, p. 178.

(24) Cabanellas (h), G. Aplicación judicial y administrativa de la Ley de Defensa de la Competencia. En: JA, 1983-IV, p. 760.

(25) Molina Sandoval, C.A. El interés..., cit., p. 3.