Expropiación indirecta y arbitraje en inversiones extranjeras

 

Expropiación indirecta y arbitraje en inversiones extranjeras

Revista Nº 7 Jul.-Dic. 2007

Enrique Fernández Masiá 

1. Introducción.

1.1. “Riesgo político” y tratados de promoción y protección de inversiones.

Un inversor debe ser consciente de que cuando invierte más allá de las fronteras de su propio país tiene que enfrentar una serie de riesgos que pueden poner en peligro el éxito de su inversión(1). Así, en primer lugar, se puede hablar de “riesgos económicos”, pues todo proyecto está sometido a los vaivenes y circunstancias del propio mercado que pueden provocar pérdidas económicas.

En segundo término, junto a las causas puramente económicas o empresariales, el valor de una inversión puede disminuir por los denominados “riesgos políticos”, entendidos como aquellos que tienen su causa en la actuación de las autoridades del Estado receptor de la misma. Estos riesgos suponen una alteración por parte de los poderes públicos del régimen jurídico aplicable a una inversión, lo que provoca un perjuicio al inversor, que verá cómo disminuye el valor de aquella como consecuencia de tal cambio.

En buena lógica, toda inversión extranjera se inicia con la idea de mantener una relación estable, duradera y amistosa con las autoridades públicas del Estado receptor. Ello se explica por las ventajas y beneficios que, en principio, ambas partes van a conseguir mediante este tipo de contratos(2). Sin embargo, también se debe ser consciente de que las actuaciones de las dos partes implicadas no se guían por los mismos parámetros. En especial, la actuación gubernamental se ve influenciada por factores no solo económicos, sino también políticos y sociales. Ello implica que la aparición de “riesgos políticos” para las inversiones extranjeras sea siempre un peligro latente. Esto conduce, necesariamente, a la existencia de una serie de coberturas para salvaguardar los intereses económicos de los inversores ante una circunstancia de este tipo.

En la actualidad, la cobertura del riesgo político y la consiguiente protección de las inversiones extranjeras frente al mismo se logra a través de dos vías que no son excluyentes: la contractual y la jurídica(3). La primera consiste en la posibilidad de que los inversores contraten seguros de riesgo político con las instituciones que tienen como principal misión esta función aseguradora(4), como ocurre con los ofrecidos tanto por los organismos públicos nacionales —en España, la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación—(5) como por entidades internacionales —la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones—(6). La cobertura jurídica se plasma en la existencia de un conjunto de normas jurídicas y de procedimientos de solución de controversias que tienen como objetivo proteger al inversor extranjero frente a la aparición de este tipo de riesgos(7).

Nada impide que, en principio, esta cobertura sea otorgada por el propio Estado receptor. Así lo demuestra la existencia de leyes nacionales sobre protección de inversiones extranjeras(8). Esta normativa y los órganos judiciales encargados de aplicarla, por tanto, sería un primer escalón de esta protección jurídica. Sin embargo, se debe ser consciente de que la confianza exclusiva en tales medios jurídicos para lograr una efectiva protección por parte de los inversores no existe(9).

Ello tampoco debe extrañar, pues cuando surgen situaciones de conflicto entre los inversores extranjeros y los Estados receptores de la inversión, estos últimos se convierten en juez y parte en la aplicación de las citadas normas. Por lo tanto, las necesidades de una protección efectiva de las inversiones extranjeras han conducido a la existencia conjunta de una serie de normas jurídicas internacionales y de un método alternativo de solución de controversias, como el arbitraje internacional.

El actual derecho internacional de las inversiones está formado básicamente por una inmensa “red” de tratados de promoción y protección de inversiones (TPPI)(10). Las dudas y discusiones planteadas sobre el contenido y alcance del derecho internacional consuetudinario en este ámbito(11) y el fracaso para lograr un gran acuerdo a escala mundial(12) han promovido que los Estados, a través de la vía bilateral, en un primer momento, y, posteriormente, multilateral(13), adopten acuerdos en donde los países parte asumen recíprocamente una serie de compromisos de protección de las inversiones realizadas por los inversores del otro Estado(14).

España no es una excepción(15). En la actualidad, este país forma parte de 66 acuerdos(16), convirtiéndose, “... junto con otras medidas de índole financiero y fiscal, en un instrumento básico de la acción institucional de la Secretaría de Estado de Comercio y Turismo en el contexto de los planes de apoyo a la internacionalización de la empresa española”(17).

1.2. La estructura y contenido de los tratados de promoción y protección de inversiones: la diferenciación entre aspectos sustantivos y procesales.

Se calcula que actualmente existen cerca de 2.500 TPPI en el mundo(18). Sin embargo, a pesar de la espectacularidad de la cifra, e incluso sin poder realizar una generalización excesiva, es posible afirmar que muchos de ellos responden a unos mismos patrones(19). Esto se explica si se tiene en cuenta la actuación que llevan a cabo los países más desarrollados en la negociación de estos acuerdos. Estos países suelen negociar bajo un mismo modelo de tratado, que suelen revisar periódicamente, por lo que los otros Estados parte, situados en una cierta posición de “inferioridad” en la negociación, se ven compelidos a firmarlo(20).

Según este dato, la estructura y contenido de los TPPI responde a una diferenciación entre los aspectos sustantivos y procesales de protección. Dentro de estos últimos, y tras una delimitación de su ámbito de aplicación, se incluyen conjuntamente una serie de estándares clásicos de tratamiento, tanto de tipo absoluto como relativo —como el tratamiento justo y equitativo, la plena protección y seguridad, el principio de no discriminación y la cláusula de la nación más favorecida— a la protección del inversor frente a la expropiación y un compromiso de permitir la libre transferencia de rentas(21).

Por su parte, dentro de los aspectos procesales, se suelen incluir las disposiciones relativas a los métodos de resolución de controversias entre las partes contratantes y las disposiciones relativas a los métodos de resolución de controversias inversor-Estado. Dentro de estas últimas, la presencia del arbitraje internacional como método de solución preferido y el consentimiento otorgado por los Estados parte a someterse al mismo es casi una constante(22).

1.3. Cláusulas de protección en los tratados que contemplan la expropiación.

Como se acaba de señalar, en la inmensa mayoría de los TPPI celebrados hasta ahora, tanto bilaterales como multilaterales, la protección del inversor frente a la expropiación de sus bienes por parte del Estado receptor se incluye como una cláusula sustantiva típica dentro de los mismos. El tenor y contenido de este tipo de estipulaciones suelen ser el reflejo de lo ya aceptado tradicionalmente en el derecho internacional consuetudinario en relación con este tipo de actuaciones y los requisitos necesarios para considerar cuándo una medida de esta clase pueda considerarse legal(23).

La protección concedida se extiende a todo tipo de medidas expropiatorias. Ello significa que se incluyen, en primer lugar, los denominados actos expropiatorios directos —expropiación directa y nacionalizaciones— que se traducen en una privación de los bienes con transmisión formal del título de propiedad a favor del Estado receptor de la inversión. Mientras que la expropiación se suele referir a la desposesión de forma individual, el término nacionalización se utiliza en aquellos casos en donde se produce una privación de los bienes o servicios de un determinado sector en su conjunto para pasar al control estatal(24).

En segundo término, en las cláusulas de protección frente a la expropiación también se incluyen todas aquellas medidas que se pueden englobar bajo la categoría de expropiación indirecta o “medidas que tienen un efecto equivalente” a la expropiación(25). Aunque el título de propiedad no se ve afectado por la decisión gubernativa, esta supone que dentro de sus efectos se producen consecuencias en el patrimonio del inversor, similares a las que se dan cuando se estima la existencia de una expropiación directa que da derecho a una compensación por parte del Estado receptor(26). Es decir, suponen una desposesión o privación sustancial de los derechos de propiedad vinculados a la inversión.

Como de manera bastante notoria señaló el tribunal arbitral en el caso Metalclad Corp. v. México, al comentar el contenido del artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que contiene la cláusula convencional relativa a la expropiación, “... la expropiación en el TLCAN incluye no solo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor”(27).

En la actualidad, esta distinción está claramente contemplada en los TPPI(28). Como ejemplo se encuentra el artículo 10(9)(1) del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos del 2003(29). Este precepto declara: “... ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización —‘expropiación’—...”.

Para explicar esta prohibición, en el anexo 10(D) de este tratado se aclara que este artículo “... aborda dos tipos de situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio. La segunda situación abordada por el artículo 10(9)(1) es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio”.

A pesar de no utilizar un mismo modelo en la terminología empleada, en los TPPI celebrados por España se intenta igualmente equiparar a todo tipo de expropiación. Así, se utilizan expresiones como “... cualquier otra medida de estas características”(30), “... cualquier otra medida de efectos similares”(31), “... cualquier otra medida de la misma naturaleza o efecto”(32), “... cualquier otra medida de características o efectos similares”(33) y “... medidas de efecto equivalente”(34).

Es precisamente en relación con la determinación del alcance exacto de este último tipo de medidas expropiatorias —expropiación indirecta— donde en los últimos tiempos se ha planteado una mayor controversia, tanto en el ámbito doctrinal como en la práctica arbitral (35). Debido a la existencia de una heterogénea y variada realidad de supuestos, su complicado encasillamiento conceptual supone un atractivo objeto de estudio para cualquier interesado en el ámbito del derecho internacional de las inversiones.

El objetivo de este escrito es tratar de ofrecer unos criterios básicos que permitan identificar cuándo y cómo se puede llegar a la conclusión de que la interferencia estatal en el desarrollo de la inversión es de tal grado que supone una expropiación indirecta. Tal y como ha señalado la Unctad: “It is not the physical invasion of property that characterizes nationalizations or expropriations that has assumed importance, but the erosion of rights associated with ownership by States interferences. So, methods have been developed to adress this issue”(36).

Sin embargo, en este análisis se parte de una premisa fundamental: no existe un concepto único, claro y unívoco de este último término. Por el contrario, es válido iniciar con lo manifestado por Christie en 1962: “It is evident that the question of what kind of interference short of outright expropriation constitutes a ‘taking’ under international law presents a situation where the common law method of case by case development is pre-eminently the best method, in fact probably the only method, of legal development”(37).

Esta misma idea es también repetida en los más recientes TPPI. Así, por ejemplo, y volviendo al citado anexo 10(D) del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos se señaló: “La determinación de si un acto o una serie de actos de una parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso...”. Por ello, parece consecuente que en las próximas páginas se otorgue una gran atención tanto al contenido exacto de las diferentes cláusulas contempladas en los TPPI que hacen referencia a la expropiación como a los recientes casos resueltos por los tribunales arbitrales que fundamentan su competencia en las cláusulas de resolución de controversias contempladas en los mencionados acuerdos y que han debido decidir sobre la existencia o no de este tipo de medidas expropiatorias.

2. Precisiones conceptuales: expropiación indirecta, regulatoria y progresiva.

Actualmente, no suele ser muy común que un Estado opte por una expropiación directa o por una nacionalización(38). La negativa publicidad que se genera alrededor de este tipo de medidas tan drásticas así como el efecto perjudicial que pueden suponer para lograr un clima favorable que pueda atraer nuevas inversiones extranjeras son un factor determinante para que los gobiernos no busquen tan abiertamente una desposesión de la propiedad en estos términos. Esto conlleva a que la alegación del inversor sobre la existencia de una expropiación directa ante un tribunal arbitral se haya convertido en un supuesto excepcional(39).

Por el contrario, la utilización de medidas más sutiles, que producen los mismos efectos, es la manifestación predominante del fenómeno expropiatorio relacionado con las inversiones extranjeras(40). Estas providencias son las que actualmente, y de forma casi general, constituyen la base para las alegaciones presentadas por los inversores extranjeros de la existencia de una expropiación de su inversión por parte del Estado receptor.

La expropiación indirecta —también denominada de ipso— viene caracterizada por la inexistencia de una transmisión formal del título de propiedad en favor del Estado, pero que tiene el mismo efecto que una expropiación directa al privar sustancialmente al inversor de los beneficios de su inversión(41). A su vez, y aunque teniendo en mente que toda categorización absoluta en este ámbito es imposible, dados los supuestos tan diferentes que pueden plantearse, dentro de este tipo de expropiación se distinguen dos clases o tipos diferentes de medidas que tienen un efecto equivalente(42) y que, en algunos casos, pueden darse conjuntamente:

a) La expropiación progresiva —creeping expropriation—. Consiste en la adopción de una serie de actos o medidas por parte del Estado a lo largo del tiempo, cuyo efecto global provoca una disminución sustancial del valor de la inversión. No obstante, si son tomados individualmente, ninguno de ellos podría considerarse por sí mismo como un acto expropiatorio(43). Este tipo de expropiación está claramente definido en la práctica arbitral(44). Así, por ejemplo, en el caso Generation Ukraine v. Ucrania, el tribunal arbitral señaló: “... creeping expropriation is a form of indirect expropriation with a distinctive temporal quality in the sense that it encapsulates the situation whereby a series of acts attributable to the State over a period of time culminate in the expropriatory taking of such property(45).

b) La expropiación regulatoria —regulatory expropriation—. Se produce cuando una medida gubernamental que es adoptada con base en el poder regulatorio que corresponde a todo Estado tiene tal impacto sobre el valor económico de la inversión que puede considerarse como un acto expropiatorio(46).

A pesar de esta clasificación, y de otras muchas que podrían hacerse(47), en las siguientes páginas todas las medidas expropiatorias, distintas de la expropiación directa, son englobadas bajo la rúbrica de expropiación “indirecta”, dada su similitud en cuanto a sus efectos, aunque no por ello dejen de examinarse las específicas cuestiones que se plantean en relación con algunas de ellas.

3. El presupuesto de toda expropiación indirecta: la “interferencia” en la propiedad.

La frontera existente entre medidas regulatorias legítimas por parte del Estado que no dan derecho a compensación y aquellas que tienen unos efectos equivalentes a una expropiación y que, por tanto, dan derecho al pago de un justiprecio, no posee unos contornos claramente definidos(48). Solo mediante un análisis detallado de los variados supuestos de inversión pueden extraerse ciertos criterios que aporten una preciada luz sobre esta cuestión(49). Sin embargo, y con anterioridad al estudio de este tema crucial, es preciso haber dado un paso previo en el análisis: toda medida regulatoria puede suponer una “interferencia” en la propiedad del inversor, pero no toda “interferencia” ha de conducir necesariamente a la existencia de una expropiación que obliga al Estado receptor a compensar.

Por lo tanto, y en primer lugar, cuando se defiende la posible existencia de una expropiación indirecta, y con anterioridad a cualquier otra consideración, es preciso probar que la medida gubernativa supone una injerencia que perjudica el desarrollo normal de la inversión(50). Solo hasta que se haya comprobado lo anterior se puede pasar a una segunda etapa de análisis, consistente en probar si la interferencia provocada por la medida tomada por parte del Estado receptor supone una desposesión o privación sustancial de la propiedad que ueda catalogarse como una medida expropiatoria, de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales aplicables al caso(51). Aun así, tal medida puede catalogarse de legal si cumple con los criterios previstos sobre esta cuestión en el TPPI correspondiente(52).

En aquellos casos que pueden catalogarse como una expropiación regulatoria, la necesidad que tiene todo tribunal arbitral de llevar a cabo un análisis como el descrito se fundamenta, sobre todo, en la obligación de aceptar que todos los gobiernos tienen un poder regulatorio y que es preciso su ejercicio, en aras a conseguir los objetivos e intereses que todo Estado ha de perseguir(53). Si no se aceptase esta idea se estaría ante la conclusión de que toda medida tomada por parte del Estado receptor que provocase una interferencia, aunque fuese incidental, en el desarrollo de la inversión, supondría una medida equivalente a una expropiación.

Ello tendría su efecto inmediato en considerar que el poder regulatorio estatal se pondría en grave riesgo, ya que el Estado tendría serios problemas para ejercer sus funciones sin afectar los intereses de los inversores extranjeros en su territorio. Esto, además, pondría en tela de juicio cualquier intento de lograr un mínimo de seguridad jurídica en este ámbito(54). Esta idea queda reflejada en la preocupación mostrada por algunos en relación con el posible temor que los gobiernos sentirían sobre la necesidad de tener que modificar su marco regulatorio para salvaguardar determinados intereses públicos y la inmediata reclamación de los inversores extranjeros por considerar dichas medidas como actos expropiatorios, lo que podría conducir a una “congelación regulatoria”(55).

Así, el árbitro Schwartz, en su voto particular en el caso Myers v. Canadá, mostró su preocupación de extender indebidamente el ámbito de protección de la cláusula convencional sobre expropiación contemplada en el artículo 1110 del TLCAN cuando declaró: “The concern of the critics is that article 1110 will be applied by tribunals like ours to require compensation for legitimate regulatory actions of government. To the extent that such actions cause economic detriment to investors, they will in some cases be compensated. The cost of satisfying awards may be extravagant. Even the threat that article 1110 challenges will be brought against regulatory action by the state may have a chilling effect on public authorities, the critics warn. Fear of liability may cause governments to shy away from bold regulatory action in the interests of health, safety, the environment and social justice and adopt a laisserfaire attitude. As a result, there may be real harm to the public interest at the hands of private interests. Moreover, whatever the long-term utilitarian benefits of regulation as opposed to laisser-faire, the choice between the two approaches is one that should be made by democratically elected governments. It should not be distorted by fear of the invocation of article 1110 by litigious investors or its application by activist tribunals(56).

En este contexto, no hay que olvidar que toda actividad inversora entraña riesgos. Uno de ellos consiste en que el inversor ha de sopesar precisamente el ejercicio de su poder regulatorio por parte de las autoridades estatales a la hora de realizar sus inversiones (57) . En el ejercicio de este poder, los gobiernos frecuentemente van a cambiar sus leyes y reglamentos en respuesta a las circunstancias económicas o a determinados aspectos políticos, económicos o sociales. Tales modificaciones pueden incidir en las actividades del inversor disminuyendo su rentabilidad o incluso convirtiéndolas en antieconómicas. Pero ello no puede significar que toda actividad legislativa o reglamentaria del Gobierno, y que tenga tal efecto, pueda constituir una expropiación indirecta(58).

De la misma manera, tampoco se puede llegar a la conclusión contraria, esto es, que toda medida regulatoria que ha sido tomada por causa de interés público nunca puede ser considerada como un acto expropiatorio(59). El requisito de que el fin perseguido por la medida sea de interés público es un presupuesto contemplado en los TPPI para considerar a la medida gubernamental como expropiatoria, tomada dentro de la legalidad; pero no se trata de una eximente que conduzca a la inexistencia de una expropiación y, por lo tanto, a la negación de la obligación de compensar(60).

Lo aquí manifestado encuentra un excelente apoyo en lo declarado por el tribunal arbitral en Pope & Talbot v. Canadá, en su laudo provisional del 26 de junio del 2000(61). En primer lugar, el panel examinó si la medida legislativa adoptada por el Gobierno de Canadá suponía una interferencia en la propiedad del inversor que condujese a una disminución de su valor, llegando a la conclusión de que, en este caso concreto, la “... interference with that business would necessarily have an adverse effect on the property that the investor has acquired in Canada, which, of course, constitutes the investment(62).

Una vez llegó a esta conclusión, el tribunal evaluó si la interferencia era de tal grado que podía considerarse como una medida expropiatoria contemplada en el artículo 1110 del TLCAN. Tras señalar: “... while it may sometimes be uncertain whether a particular interference with business activities amounts to an expropriation, the test is whether that interference is sufficiently restrictive to support a conclusion that the property has been ‘taken’ from the owner(63), negó que la medida adoptada por el Gobierno canadiense se pudiera considerar como expropiatoria, pues no suponía una “privación sustancial” de la propiedad.

Esta idea también quedó reflejada en el contenido de los TPPI más recientes(64), la cual, por su parte, ya estaba presente en otros textos anteriores(65). Así, en primer lugar, puede citarse el caso de los tratados de libre comercio últimamente adoptados por Estados Unidos. En los anexos correspondientes a la cláusula convencional sobre expropiación se incorpora una aclaración que permite distinguir entre medidas regulatorias y actos expropiatorios al señalar: “Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety and the environment, do not constitute indirect expropriations(66).

De una manera todavía más clara, el anexo B(13)(1) del TPPI Modelo de Canadá del 2004, en su cláusula sobre expropriación declara: “c) Except in rare circumstances, such as when a measure or series of measures are so severe in the light of their purpose that they cannot be reasonably viewed as having been adopted and applied in good faith, nondiscriminatory measures of a party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as health, safety and the environment, do not constitute indirect expropriation(67).

4. El objeto de la expropiación: naturaleza de los derechos de propiedad susceptibles de ser expropiados.

4.1. Una concepción amplia de “inversión”.

Una vez aclarado que no toda interferencia en la propiedad del inversor provocada por la acción estatal supone la existencia de una expropiación, y con anterioridad a tratar de definir los criterios que pueden conducir a esta correspondencia, es preciso determinar qué se debe entender por “propiedad del inversor”. En otras palabras, qué bienes o derechos son susceptibles de ser expropiados mediante las medidas adoptadas por el Estado receptor de la inversión(68).

La interpretación del objeto de la expropiación no es una cuestión baladí, ni mucho menos. De la adopción de una posición restrictiva o amplia en relación con la naturaleza de los derechos o intereses ligados a la propiedad en una inversión, los cuales pueden ser objeto de interferencia estatal, dependerá la posible respuesta afirmativa a la presencia de una expropiación en un caso determinado(69).

Para intentar dar una respuesta a esta cuestión se ha tomado en consideración el dato diferencial de los distintos efectos sobre la titularidad formal de la propiedad que produce un supuesto de expropiación indirecta respecto a la directa. En esta última existe un traspaso del título formal de propiedad y una toma física de los bienes, lo que conduce directamente a una privación de los derechos de uso, posesión y disposición del inversor sobre su propiedad.

Sin embargo, tal y como ya se ha señalado, los efectos que tienen las expropiaciones indirectas sobre los intereses ligados a la propiedad no son tan nítidos, al no existir esa transmisión formal del título de propiedad. Por ello, no es extraño que se defienda la necesidad de considerar de una manera distinta y lo más amplia posible el concepto de intereses y derechos ligados a la propiedad en la inversión(70). En este sentido, se presume que no solo los bienes materiales, sino todos aquellos derechos e intereses que tienen un valor económico para el inversor, incluidos los derechos inmateriales y contractuales, deberían ser objeto de protección frente a la expropiación (71).

La Unctad ha descrito de manera clara la situación existente en relación con esta cuestión: “In the past, the concern was only with the physical property of a foreign investor. In modern times, the concern is not so much with the physical property but with the antecedent rights that are neccesary for the enjoyment of these property rights as well as with incorporeal such as patents, copyright and other rights connected with intellectual property and shares in companies which play a crucial role in international business. Most recent BITs include intellectual property within the definition of investment so that, if there are infringements of intellectual property rights by State interference, there would be a taking. So too, contractual rights and regulatory rights associated with the making of an investment are included within the definition of foreign investment in treaties(72).

Esta concepción amplia del objeto de expropiación es recogida de manera clara en las distintas definiciones sobre qué ha de considerarse como “inversión” en los TPPI(73), la cual ha sido corroborada por la jurisprudencia arbitral. Así, en primer lugar, como ejemplo de lo aquí manifestado se puede citar la amplia definición contemplada en el artículo 1(6) del Tratado sobre la Carta de la Energía. En este precepto se incluyen los bienes tangibles e intangibles. Además, engloba los créditos pecuniarios y derechos a prestaciones contractuales que tengan un valor económico y que estén relacionados con una inversión, la propiedad intelectual y, en general, cualquier derecho conferido por ley o por contrato, o en virtud de una licencia o permiso otorgado conforme a las leyes para emprender cualquier actividad económica en el sector de la energía(74).

Por otra parte, en los más recientes tratados de libre comercio de Estados Unidos se establece una relación directa entre la definición de “inversión” y el posible objeto sobre el que puede recaer la expropiación, con el mismo propósito de dejar claro que no solo los bienes tangibles sino también los intangibles pueden ser expropiados. Así, se señala: “Un acto o una serie de actos de una parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión”(75).

En segundo lugar, y en relación con la práctica arbitral reciente, se pueden citar algunos ejemplos sobre esta concepción amplia de los derechos de propiedad. Así, en Pope & Talbot v. Canadá, el tribunal estimó que la posibilidad que tiene el inversor de acceder al mercado norteamericano de madera aserrada de coníferas era un derecho ligado a la propiedad(76). Por su parte, en SPP v. Egipto se sostuvo que los derechos contractuales derivados de un contrato para la construcción de un complejo turístico habían sido afectados por las medidas tomadas por las autoridades egipcias(77).

4.2. Incumplimiento contractual ‘versus’ expropiación indirecta.

En palabras de Schreuer, lo anterior viene a confirmar: “... (that) the law of expropriation proceeds not from a traditional concept of tangible property but from a broad concept of economic rights that are necessary for the investor to pursue its business successfully(78) . Pero, una vez aceptada esta idea y visto que actualmente no hay duda de que los derechos contractuales también pueden ser susceptibles de expropiación(79), la cuestión más problemática que se plantea es la necesaria distinción entre incumplimiento contractual por parte del Estado y la expropiación de derechos contractuales. Dicho de otra forma, aunque todo incumplimiento contractual provoca una disminución del valor de la inversión, este resultado por sí solo no puede conducir a asimilar ambas situaciones. ¿Cómo evitar esta confusión?

Para contestar este interrogante, en la jurisprudencia arbitral se utiliza el criterio de distinguir la naturaleza de la actuación estatal en el incumplimiento(80). Existe la posibilidad de considerar que se ha producido una expropiación si el Estado ha actuado ejerciendo sus prerrogativas soberanas(81). Así, en primer lugar, en el caso Azurix Corp. v. Argentina se declaró: “... el tribunal reconoce que los incumplimientos contractuales de un Estado parte o de uno de sus organismos normalmente no constituirían expropiación. Que uno o varios de dichos incumplimientos puedan considerarse medidas equivalentes a una expropiación dependerá de si el Estado o un organismo suyo ha incumplido el contrato en el ejercicio de su autoridad soberana, o como parte en un contrato”(82).

Por su parte, en Waste Management v. México, el tribunal declaró que, en su opinión: “... una empresa no es expropiada solo porque no se le pagan sus deudas o porque se violan otras obligaciones contractuales para con la misma. En el presente caso no hubo repudiación directa de la transacción (...). No es función del artículo 1110 indemnizar los emprendimientos comerciales que fracasan, ante la ausencia de una intervención arbitraria del Estado que equivalga a una paralización o confiscación virtual de la empresa”(83). Por lo tanto, este tribunal quiere dejar en claro que, como regla general, el incumplimiento de un contrato y la privación del beneficio económico esperado, como consecuencia del mismo, no se pueden considerar como una expropiación de la propiedad en todo caso.

En segundo lugar, sin embargo, enfrentado a la cuestión de realizar una distinción entre la mera omisión o negativa a cumplir con un contrato, por una parte, y aquella conducta que cruza el umbral de la confiscación o expropiación, por la otra, el tribunal distinguió tres grupos de supuestos en los cuales se debe analizar si la actuación estatal se realiza en ejercicio de la autoridad soberana y, por lo tanto, se puede estimar que se está en presencia de un acto expropiatorio. Así, “... en primer lugar y tal vez el más conocido es el grupo que comprende aquellos casos en los que una empresa en su totalidad ve rescindido o frustrado su contrato, porque su funcionamiento es detenido simplemente por decreto o acto del ejecutivo, hecho por lo general acompañado de alguna otra conducta”(84).

Y agregó: “En segundo lugar, hay casos en los que se ha reconocido una confiscación de propiedad, por lo que se ven afectados los derechos contractuales asociados. En tales casos, el conjunto de derechos a ser compensados incluye todos los derechos contractuales y otros derechos incorpóreos asociados, a menos que estos sean separables y retengan su valor en poder de la demandante a pesar del embargo de la propiedad vinculada(85) (...). En tercer lugar, hay un grupo mucho más reducido de casos en los que el único derecho afectado es incorpóreo”. En tales ocasiones: “El mero incumplimiento de una obligación contractual no debe ser equiparado a la confiscación de una propiedad, como tampoco —a menos que esté acompañado por otros elementos— es equivalente a una expropiación. Cualquier parte de carácter privado puede incumplir sus contratos, mientras que la nacionalización y la expropiación son actos inherentemente gubernamentales...”(86).

Finalmente, y dada la similitud del caso presentado a un supuesto englobable en este último grupo descrito, el tribunal concluyó que no existía expropiación en esta situación, ya que “una cosa es expropiar un derecho emanado de un contrato y otra cosa es incumplir el contrato. El incumplimiento por parte de un Gobierno con obligaciones contractuales no es lo mismo ni es equivalente a una expropiación. En el presente caso, la demandante no perdió sus derechos contractuales, los que podía libremente reclamar ante el foro contractualmente elegido. La ley sobre incumplimiento de contratos no se esconde en los intersticios del artículo 1110 del TLCAN. Por el contrario, es necesario demostrar la privación efectiva de un derecho, privación no reparada por ningún recurso a disposición de la demandante, lo que tiene el efecto de impedir el ejercicio de ese derecho a pleno o hasta cierto punto sustancial”(87).

5. La presencia de una expropiación indirecta.

5.1. Introducción.

En la actualidad, se puede sostener que una característica estándar en las cláusulas de los TPPI es la inclusión expresa de expropiaciones indirectas o de medidas que tienen un efecto equivalente(88). Sin embargo, tales estipulaciones no se han atrevido a ir más allá de incorporar una definición, sin que en la gran mayoría de los casos exista, por lo tanto, algo más que una mera referencia genérica a este tipo de expropiación en ellas(89).

Este hecho plantea importantes dificultades interpretativas en las ocasiones en donde los tribunales arbitrales se enfrentan a una demanda concreta en la que se argumenta la existencia de una expropiación indirecta como consecuencia de la acción gubernamental. Sin embargo, el cada vez mayor número de supuestos en donde tal alegación está presente permite extraer una serie de criterios sobre los que estos tribunales han fundamentado su decisión(90). La existencia de este cuerpo creciente de jurisprudencia arbitral sobre la cuestión, además, comienza a incidir de manera notable sobre la redacción de las cláusulas de los más recientes TPPI adoptados, ya que una cierta serie de estos elementos o requisitos vienen a ser incluidos dentro de las novedosas definiciones de “expropiación indirecta” que han sido adoptadas en ellos(91). Esta evolución es objeto de estudio en las siguientes páginas.

5.2. Criterios a considerar.

5.2.1. El impacto económico sustancial.

5.2.1.1. El grado de privación y el factor tiempo como elementos determinantes.

Un criterio considerado decisivo por los tribunales arbitrales en materia de inversiones extranjeras en la actualidad para estimar o no la existencia de una expropiación indirecta es evaluar si se ha producido una pérdida sustancial del valor económico de la inversión(92). Este test de carácter cuantitativo considera la severidad de los efectos económicos de la medida gubernamental sobre la inversión(93).

Este criterio se traduce en la necesidad de tomar en consideración la intensidad y la duración de la privación económica sufrida por el inversor(94). La expropiación supone una interferencia estatal que lo priva de todos o de gran parte de los beneficios económicos que se derivan de su inversión —una intensidad suficiente—, manteniendo temporalmente estos efectos de forma permanente o durante un período de tiempo importante —permanencia temporal de la privación—(95). El grado de privación supone la necesidad de una interferencia sustancial en la propiedad(96). El factor temporal implica, además, que los efectos del acto o conducta han de perdurar en el tiempo.

El caso Técnicas Medioambientales Tecmed v. México es un buen primer ejemplo de la aplicación de este criterio(97). En este asunto, el demandante inició el procedimiento arbitral bajo el Tratado de Promoción y Protección de Inversiones entre España y México, reclamando que su inversión, que consistía en un confinamiento de residuos peligrosos, había sido expropiada de facto —de forma indirecta— como resultado de la resolución del Instituto Nacional de Ecología mexicano, en la que se negó la renovación de la autorización para seguir operando y se ordenó el cierre de manera permanente e irreversible. El tribunal concluyó que tal resolución era una medida equivalente a una expropiación, fundamentalmente, a través de un análisis de los “efectos” que tenía tal medida sobre la inversión.

Así, el panel declaró: “... para establecer si la resolución constituye medida equivalente a una expropiación bajo los términos del artículo 5(1) del acuerdo, es necesario determinar, en primer término, si en razón de la resolución la demandante se vio privada, de manera radical, de la utilidad económica de su inversión, como si los derechos relativos a esta —por ejemplo, la percepción o goce de los beneficios asociados con el confinamiento o su explotación—hubiesen cesado. Es decir, si a raíz de actuación atribuible a la demandada, los bienes en cuestión han perdido valor o utilidad para quien se beneficia de los mismos, y en qué medida. Esta determinación es importante, pues es una de las bases para distinguir, desde la perspectiva de un tribunal internacional, entre una medida regulatoria, expresión normal de la autoridad estatal en ejercicio del poder de policía, que trae consigo una disminución de los bienes o derechos del particular, y una expropiación de facto, que priva de toda sustancia real a tales bienes o derechos. Al determinar el grado en que el inversor es privado de sus bienes o derechos, se determina también si esa privación es indemnizable o no; y al concluirse sobre este último punto, se concluye igualmente si la medida en cuestión constituyó o no una expropiación de facto. Los efectos del acto o conducta bajo análisis no son pues indiferentes para determinar si tal acto o conducta configura o no una expropiación”(98).

En consecuencia, para el tribunal fue preciso distinguir los efectos que una medida regulatoria puede tener entre una privación sustancial o radical de la inversión y la mera disminución del valor patrimonial de la misma. La primera solo puede considerarse una expropiación de facto —indirecta—, si sus efectos son permanentes o totales: “En este orden de ideas, se entiende que medidas adoptadas por un Estado, de naturaleza regulatoria o no, revisten las características de una expropiación indirecta en su modalidad de facto si es irreversible y de carácter permanente, y si los bienes o derechos alcanzados por tal medida han sido afectados de forma tal que ‘... toda manera de explotarlos...’ ha desaparecido; es decir, virtualmente, el valor económico de la utilización, goce o disposición de los bienes o derechos afectados por el acto o decisión administrativa ha sido neutralizado o destruido. Bajo el derecho internacional, existe privación de la propiedad también cuando existe despojo de su uso o del goce de sus beneficios, o interferencia en tal uso o goce de efectos o magnitud equivalentes, aún cuando no se afecte la titularidad legal o jurídica de los bienes en cuestión, y siempre que el despojo no sea efímero. La intención del Gobierno es menos importante que el efecto de las medidas sobre quien detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida o del beneficio derivado de aquellos; y la forma bajo la cual se presenta la medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales de su impacto”(99).

Un segundo ejemplo de la práctica arbitral en donde, por el contrario, se negó la existencia de una expropiación indirecta como consecuencia de una medida regulatoria por parte del Gobierno del Estado receptor a través de la aplicación de este criterio es el caso Pope & Talbot v. Canadá. Allí, el demandante argumentó que la imposición de unas determinadas cuotas a la exportación de madera de coníferas que había reducido de manera drástica sus ganancias era una medida equivalente a una expropiación.

El tribunal estimó que tales disposiciones regulatorias no constituían una interferencia en las actividades comerciales de la inversión sustancial para que pudieran considerarse como una expropiación de acuerdo con el derecho internacional(100). Según el laudo: “... even accepting —for the purpose of this analysis— the allegations of the Investor concerning diminished profits, the tribunal concludes that the degree of interference with the investment’s operations due to the export control regime does not rise to an expropriation —creeping or otherwise— within the meaning of article 1110. While it may sometimes be uncertain whether a particular interference with business activities amounts to an expropriation, the test is whether that interference is sufficiently restrictive to support a conclusion that the property has been ‘taken’ from the owner (...) under international law, expropriation requires a ‘substantial deprivation(101).

Basado en los efectos económicos sobre la inversión, este criterio se recoge actualmente en las las cláusulas convencionales sobre expropiación de los más recientes TPPI y tratados de libre comercio. Así, por ejemplo, puede citarse el caso del TPPI Modelo de Canadá del 2004, en donde en su anexo B(13)(1) sobre la clarificación de lo que debe entenderse por expropiación indirecta se señala: “... the determination of whether a measure or series of measures of a party constitute an indirect expropriation requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors: (i) the economic impact of the measure or series of measures...”(102).

Si los elementos que conforman este test parecen claros, mayores objeciones se plantean cuando se defiende la correspondencia automática entre una respuesta positiva a la existencia del mismo con la presencia de una expropiación indirecta.

5.2.1.2. ¿Único criterio a tomar en consideración?: “the ‘sole effect’ doctrine”.

Existe una amplia discusión sobre si este criterio ha de ser el único que se debe tener en cuenta para estimar que se está ante una expropiación indirecta o si, por el contrario, es preciso analizarlo conjuntamente con otros criterios o factores(103). Ello es especialmente decisivo cuando se está frente a una alegación de la existencia de una expropiación regulatoria donde la medida tomada por el Estado ha sido adoptada de buena fe, sin discriminación y para proteger un objetivo legítimo de interés público. Llevada a sus últimos extremos, la aplicación exclusiva de este criterio se plasmaría en considerar únicamente los efectos que la medida gubernamental tiene sobre la inversión, sin ningún otro factor y, en especial, el propósito y carácter de tal medida(104).

Con relación a esta cuestión se debe señalar que si bien en algunas ocasiones ha existido un cierto apoyo a esta posición, esta parece estar plenamente superada. En primer lugar, ello es patente en la más reciente jurisprudencia arbitral pues, como declaran Fortier y Drymer: “... tribunals appear increasingly disinclined to adhere to extreme versions of the ‘sole effect’ o ‘purpose’ doctrines, and are wont in any case to consider both the character and the practical impact of government measures (...). In most cases, the determination of when State conduct crosses the line between non-compensable regulation and compensable indirect expropriation tends to involve a balancing of several considerations(105).

Sirva como ejemplo la reciente decisión sobre responsabilidad del 3 de octubre del 2006 en el asunto LG&E v. Argentina, en donde el tribunal declaró: “No hay duda que la severidad de los cambios en el estatus legal y el impacto práctico sufrido por el inversionista en este caso, así como en la posibilidad del goce y uso de la inversión, son determinantes para establecer si hubo o no expropiación indirecta. Lo que se discute es si, únicamente, deben ser tomados en cuenta los efectos que produce la medida o también el contexto en que se dictó y el propósito del Estado receptor. La opinión de este tribunal es que debe haber un equilibrio en el análisis, es decir, ha de tratarse de un análisis que alcance tanto a las causas como a los efectos de una medida, a los fines de calificarla como expropiatoria...”(106).

Por otra parte, y en segundo lugar, en los más recientes TPPI esta idea también se rechaza en la nueva redacción de las cláusulas sobre expropiación. Un ejemplo se encuentra en el artículo 10(9) del anexo 10(D) del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos(107). Entre los factores que se citan para considerar que uno o varios actos constituyen una expropiación indirecta se incluye el impacto económico del acto gubernamental —criterio de los efectos—, al añadirse: “... el hecho de que un acto o una serie de actos de una parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido”.

5.2.2. La intención del Estado receptor de la inversión.

Aunque no siempre es fácil delimitar este criterio de aquel que se centra en examinar el propósito y carácter de la medida gubernamental (108), algunos tribunales arbitrales han examinado si mediante sus actos o a través de la adopción de una medida o medidas regulatorias existía una voluntad o no del Estado receptor de realizar una expropiación(109). Sin embargo, en este contexto, y de manera casi unánime, la intención del Estado no se ha considerado, de manera general, como un criterio a tenerse en cuenta para estimar que se está en presencia de un acto expropiatorio(110). Por lo tanto, se ha negado cualquier relevancia a analizar la intención estatal, ya sea esta realizada de forma expresa(111) o que se pueda inferir de los resultados a los que se haya llegado una vez adoptada la medida gubernamental(112).

Esta postura viene reflejada de manera clara por el tribunal arbitral en el caso Técnicas Medioambientales Tecmed v. México donde se declaró: “... la intención del Gobierno es menos importante que el efecto de las medidas sobre quien detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida o del beneficio derivado de aquellos; y la forma bajo la cual se presenta la medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales de su impacto”(113). Del mismo modo, en Metalclad v. México se señaló: “El tribunal no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del decreto ecológico. De hecho, el determinar una expropiación basándose en el decreto ecológico, no es esencial para que el tribunal considere que se ha violado el artículo 1110 del TLCAN. Sin embargo, el tribunal considera que la implementación del decreto ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación”(114).

La dificultad de prueba de la intención expropiatoria en los supuestos de expropiación indirecta(115), así como su complicada relación conceptual con la utilización del criterio de los efectos económicos, ya que la valoración de estos últimos se realiza de igual manera haya o no haya intención de expropiar, son los factores que parecen estar detrás del rechazo a otorgar un cierto peso a este criterio, aunque sea mínimo, por parte de los tribunales arbitrales cuando han de evaluar la existencia de una expropiación indirecta. Sin embargo, lo anterior no implica que si existe una manifestación estatal de esa intención de expropiar esta no tenga ninguna importancia para el fallo del tribunal arbitral. Por el contrario, no solo confirmaría que ha tenido lugar una expropiación, sino que, además, debería de considerarse para establecer la fecha de la expropiación(116).

5.2.3. Las legítimas expectativas en la inversión.

Se defiende que, a la hora de enjuiciar si una determinada medida estatal puede considerarse una expropiación indirecta, uno de los elementos que deberían ser tomados en consideración, aunque no aisladamente, debería ser la protección frente a la interferencia en las razonables y legítimas expectativas del inversor que estén fundamentadas en compromisos específicos por parte del Estado receptor(117). En principio, si bien este criterio parece favorecer las posiciones del inversor, también puede jugar a favor del Estado receptor en aquellas situaciones en que aquel realiza una inversión de alto riesgo económico u opera en circunstancias donde se puede prever que es posible una futura normativa restrictiva, como sería en relación con la protección del medio ambiente(118).

Este criterio ha sido seguido para fundamentar sus decisiones por parte de los tribunales arbitrales en los casos Metalclad v. México y Marvin Roy Feldman v. México. En el primero, el tribunal sostuvo que la conducta llevada a cabo por las autoridades municipales había supuesto una interferencia de tal calibre sobre el proyecto de inversión que la había frustrado totalmente, conduciendo a una expropiación indirecta. Para llegar a esta conclusión, el tribunal tuvo en cuenta que la actuación del inversor siempre había sido realizada confiando en los compromisos adquiridos frente a él por parte de las autoridades federales mexicanas(119).

Por su parte, en el segundo caso el tribunal llegó a la conclusión contraria, precisamente por la falta de dicho elemento. Así, a pesar de que el panel sostuvo que la actuación estatal a través de la adopción de una legislación general sobre imposición había supuesto una reducción significativa en los beneficios económicos de su actividad comercial, no podía considerarse como una medida expropiatoria. Esto por cuanto faltaba no solo un compromiso específico por parte de las autoridades mexicanas de favorecer específicamente al inversor en su régimen impositivo, sino también la voluntad por parte de este para haberlo perseguido(120).

La aceptación de este criterio en la jurisprudencia arbitral más reciente ha tenido su reflejo en la nueva redacción de las cláusulas de los TPPI. Así, un ejemplo se encuentra en el anexo 10(D) del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos, que señala como uno de los factores a considerar para determinar que un acto o una serie de actos constituye una expropiación indirecta: “... la medida en la cual la acción del Gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión”(121).

Igualmente, en el anexo B-13(1) del TPPI Modelo de Canadá del 2004, donde se aclara la disposición convencional relativa a la expropiación, se señala: “The determination of whether a measure or series of measures of a party constitute an indirect expropriation requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors: (...) (ii) the extent to which the measure or series of measures interfere with distinct, reasonable investment-backed expectations(122).

5.2.4. El propósito y el carácter de la acción gubernamental.

Un factor que en estos últimos años viene siendo incorporado en el análisis por parte de los distintos tribunales arbitrales es el contexto en el que el Gobierno ha actuado y el propósito de la medida adoptada(123). La consideración de este criterio es especialmente importante cuando el Estado actúa para proteger un determinado objetivo de interés público como pueden ser: la salud, el medio ambiente o la seguridad(124).

El punto de partida en relación con este criterio consiste en afirmar que, a priori, estas medidas regulatorias, por muy loables que sean sus fines, no quedan por sí solas excluidas de la posibilidad de causar un impacto económico de tal magnitud en la inversión que sea obligatoria su compensación(125). Sin embargo, teniendo presente lo anterior, y dadas las especiales características de estas medidas, es conveniente realizar un juicio de proporcionalidad entre los fines para los que han sido adoptadas tales disposiciones —su propósito— y los efectos económicos que han causado en la inversión(126). Solo si la medida adoptada impone una carga excesiva sobre el inversor en relación con la finalidad perseguida con la misma hay una alta probabilidad de considerarla como un acto expropiatorio(127).

Esta forma de actuar, por ejemplo, fue la seguida por parte del tribunal arbitral en el caso Técnicas Medioambientales Tecmed v. México. En este asunto, tras afirmar que los actos administrativos de naturaleza regulatoria no se encuentran per se excluidos de la protección otorgada por el artículo 5(1) del TPPI entre España y México que protege a los inversores frente a la expropiación, el panel afirmó: “... aún si obedecen a razones de utilidad pública —como la protección al medio ambiente— cuando menos cuando el impacto económico negativo de tales actos en el patrimonio del inversor es de magnitud tal que el valor o utilidad económico o comercial de su inversión es totalmente neutralizado sin que el inversor sea compensado”(128).

De esta manera, para estimar si tales actos pueden encuadrarse dentro de la categoría de actos expropiatorios consideró apropiado analizar: “... la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad. Si bien ese análisis tiene como punto de partida la necesaria deferencia debida al Estado al definir las razones de interés o utilidad pública en que funda su actuación y las formas bajo las que esta habrá de concretarse, ello no impide, sin negar tal definición o poner en tela de juicio tal deferencia, juzgar la actuación del Estado a los efectos del artículo 5(1) del acuerdo sobre la base de su razonabilidad en relación con el fin perseguido, la privación económica causada, y las expectativas legítimas de quien lo sufrió. El acto o medida no debe imponer una carga o peso excesivo en el inversor extranjero en relación con la finalidad perseguida por el acto reputado como expropiatorio. En la valoración de dicha carga o peso, juega un rol primordial la entidad o dimensión de la privación de propiedad operada por la actuación estatal, y si tal privación fue compensada o no. También debe tenerse en cuenta, en razón de distintos factores legales y prácticos, que el inversor extranjero tiene reducida o ninguna injerencia en la toma de decisiones que le afectan, en parte a raíz de su exclusión del ejercicio de derechos políticos reservados a los nacionales del Estado que las adopta, tales como la elección de las autoridades en las que tales decisiones se originan”(129).

Igualmente, en los más recientes TPPI se incluye este criterio como uno de los que se debe tener en cuenta para considerar si ha existido o no una expropiación indirecta. Así, en primer lugar, y como consecuencia de la adopción del nuevo TPPI Modelo de Estados Unidos en el 2004, los más recientes tratados de libre comercio celebrados por este país incluyen una disposición similar a esta: “The determination of whether an action or series of actions by a party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors: (...). (iii) the character of the government action(130). Para aclarar qué significa el criterio del “carácter de la acción gubernamental”, añade una presunción en el sentido de que: “Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect expropriations”.

Del mismo modo, esta misma terminología puede encontrarse en los más recientes tratados de libre comercio celebrados por Canadá, que recogen la fórmula adoptada en el TPPI modelo del 2004 que señala: “b) The determination of whether a measure or series of measures of a party constitute an indirect expropriation requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors: (...) iii) the character of the measure or series of measures; c) Except in rare circumstances, such as when a measure or series of measures are so severe in the light of their purpose that they cannot be reasonably viewed as having been adopted and applied in good faith, non-discriminatory measures of a party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as health, safety and the environment, do not constitute indirect expropriation(131).

5.2.5. La innecesariedad del beneficio estatal.

En la actualidad, unánimemente se acepta la idea de que la medida expropiatoria no tiene por qué beneficiar al Estado receptor(132). Se considera que analizar si el Estado es el beneficiario o no de la expropiación o si es un tercero, o incluso si no beneficia a nadie, no tiene ningún peso específico en la decisión que debe tomarse para considerar que ha existido una expropiación en un caso concreto. Ello es especialmente claro en los supuestos en donde se reclama la existencia de una expropiación indirecta de bienes intangibles, como pueden ser unos derechos contractuales, donde parece difícil concebir cómo se puede producir una transmisión de los mismos a favor del Estado receptor(133).

Esta idea ha sido expresada en la jurisprudencia arbitral. Así, en Metalclad v. México el tribunal declaró: “... por lo tanto, la expropiación en el TLCAN incluye no solo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor”(134).

Igualmente, en Técnicas Medioambientales Tecmed v. México se señaló: “... el acuerdo no define al término ‘expropiación’, ni establece cuáles serían las medidas, acciones o conducta que serían equivalentes a una expropiación o tendrían características similares a esta. Si bien en un sentido formal la expropiación importa la apropiación forzada por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares a través de actos administrativos o acción legislativa a ese efecto, el término también cubre situaciones que constituyen una expropiación de facto, en las que tales actos o legislación transfieren los bienes que constituyen su objeto a tercero o terceros distintos del Estado expropiador, o cuando dicha legislación o actos privan de tales bienes a los sujetos que los sufren, sin atribuirlos a terceros o al propio Estado”(135).

6. Valoración final.

La determinación exacta de saber cuándo una acción gubernamental puede ser calificada como una expropiación indirecta constituye una de las más controvertidas cuestiones en el ámbito del derecho internacional de inversiones actual. La única manera razonable de poder aproximarse a una respuesta a este interrogante es a través de un análisis exhaustivo de las decisiones de los tribunales arbitrales que han venido conociendo esta cuestión.

De ellas se han extraído ciertos criterios de interpretación que habrán de ser sopesados conjuntamente: el impacto económico, las legítimas expectativas del inversor y el propósito y carácter de la medida estatal. A medida que estos criterios comienzan a ser recogidos en las cláusulas sobre expropiación de los más recientes tratados, una cierta luz se va aportando a la difícil tarea de delimitar este concepto que, sin embargo, solo puede ser concretado y aplicado, teniendo presentes las circunstancias y vicisitudes que rodean a cualquier controversia.

(1) Berlin, A. Managing political risk in the oil and gas industries. En: TDM, vol. I, Nº 1, 2004, pp. 1-5; Rubins, N. y Kinsella, N.S. International investment, political risk and dispute resolution. Oceana, Nueva York: 2005, pp. 1-29.

(2) Rubins, N. y Kinsella, N.S. International investment, political risk and dispute resolution..., cit., p. XXXVIII.

(3) Sobre esta cuestión: Moran, T.H. Political and regulatory risk in infrastructure investment in developing countries: introduction and overview. En: CEPMLP Journal, vol. 5, 1999, part. 2, pp. 1-17.

(4) Véanse: Ziegler, A.R. Investment guarantee: from a national to an international perspective. En: TDM, vol. 2, Nº 5, 2005, pp. 4-17; Berlin, A. Managing political risk..., cit., pp. 5-14.

(5) En la actualidad, los sistemas nacionales de garantía de las inversiones en el extranjero están perfectamente establecidos en la mayoría de los países más desarrollados. Estos suelen tener un marcado carácter público, ya que es el propio Estado o un organismo público dependiente de este el que actúa como asegurador frente a posibles riesgos políticos, como la expropiación o una guerra civil, que puedan dar al traste con la inversión realizada por sus nacionales en otros países. Ejemplos de estos organismos son la Overseas Private Investment Corporation (OPIC), en Estados Unidos (www.opic.gov), o la Investment Risk Guarantee (IRG), en Suiza (www.swiss-irg.ch).

(6) La idea de una agencia multilateral fue planteada a mediados de la década del 60, del siglo pasado, al interior del Banco Mundial. Sin embargo, no fue muy bien acogida, en gran medida, debido a los problemas tanto técnicos como políticos que podía engendrar, sobre todo en materia de financiación, y frente a la posición en que quedaba el organismo subrogado respecto del asegurado en cuanto al Estado parte en el conflicto y la obligatoriedad en el sometimiento de la controversia al arbitraje. No fue sino hasta mediados de los años 80 cuando la idea de la creación de un gran organismo internacional para garantizar las inversiones fue retomada en el mismo organismo. Después de unas largas y delicadas negociaciones se adoptó la Convención de Seúl (Corea del Sur) del 11 de octubre de 1985, que creó una nueva organización internacional dentro del grupo del Banco Mundial: el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones. El texto del instrumento figura como apéndice a la Ley 3/1988, del 4 de marzo, que autoriza la participación de España en esta entidad —publicado en el BOE, Nº 59, del 9 de marzo de 1988; instrumento de ratificación del 25 de abril de 1988, publicado en el BOE, Nº 167, del 14 de julio de 1995—. Sobre el OMGI se pueden consultar: Jos, E. L’agence multilaterale de garantie des investissements: une contribution positive, mais insuffisante, pour promovoir les investissements utiles aux pays en development. En: RGDIP, Nº 2, 1994, pp. 387-415; Touscoz, J. Les opérations de garantie de l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI). En: Journ.Dr.Int., Nº 4, 1987, pp. 901-925; Shihata, I. L’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI). En: AFDI, 1987, pp. 601-613; Schaufelberger, P. La protection juridique des investissements internationaux dans les pays en voie de développement. Étude de la garantie contre les risques de l’investissement et en particulier de l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI). Schulthess, Zurich: 1993.

(7) Véase: Sacerdoti, G. The source and evolution of international legal protection for infrastructure investments confronting political and regulatory risks. En: CEPMLP Journal, vol. 5, 1999, pp. 3 y ss.; Wälde, T. International treaties and regulatory risk: the effectiveness of international law disciplines, rules and treaties in reducing the political and regulatory risk for private infraestructure investment in developing countries. En: CEPMLP Journal, vol. 5, 1999, pp. 7 y ss.

(8) Véase: Parra, A.R. Principles governing foreign investments as reflected in national investment codes. En: Icsid Review-FILJ, vol. 7, 1992, pp. 446 y ss.

(9) Ziegler, A.R. Investment guarantee..., cit., p. 4.

(10) Desde 1959, año en que se realizó el primer tratado entre Pakistán y Alemania, hasta la actualidad, se ha producido una auténtica eclosión en la negociación de estos textos bilaterales, con un crecimiento exponencial durante los últimos años. Si bien en estos acuerdos tradicionalmente se incluían únicamente disposiciones sobre promoción y protección de inversiones —de ahí la terminología utilizada—, en tiempos muy recientes esta materia se incluye como una más dentro de una negociación más amplia de acuerdos de libre comercio y acuerdos de integración económica, donde se contemplan normas relativas al libre movimiento de mercancías, servicios, capital y personas —véase: Unctad. International investment arrangements: trends and emerging issues. Abril del 2006, pp. 1-14—.

(11) El enfrentamiento entre los países más desarrollados y los países en desarrollo sobre esta cuestión alcanzó su punto álgido a finales de los años 60 y a principios de los 70 del siglo pasado como consecuencia de las reivindicaciones políticas y económicas de estos últimos plasmadas, fundamentalmente, en la Resolución de 1962 sobre la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales, en la Declaración del Nuevo Orden Económico Internacional y en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados —véase: Carreau, D. y Juillard, P. Droit international economique. LGDJ, 4ª ed., París: 1998, pp. 484-493—.

(12) Desde principios de los años 60 del siglo pasado, la OCDE ha venido trabajando en una convención multilateral para la protección de la propiedad privada, también denominada como “código de buena conducta”. Este primer proyecto, que incluía normas sobre tratamiento de las inversiones, se encontró con el rechazo de los países en desarrollo, por lo que finalmente fue desechado en 1967 —OCDE Draft Convention on the Protection of Foreign Property, del 12 de octubre de 1967. En: ILM, vol. 7, 1968, pp. 117 y ss.—. Sin embargo, a principios de los años 90 se volvieron a retomar los trabajos en el seno de esta organización internacional con el objetivo de adoptar un gran instrumento internacional en esta materia aunque, después de varios proyectos y de ciertas esperanzas sobre su posible formulación, la idea ha vuelto a fracasar, terminando las negociaciones sin acuerdo para la adopción del proyectado acuerdo multilateral sobre la inversión (AMI), en 1998. Sobre el contenido del proyecto y las razones del fracaso en su adopción, véase: Böhmer, A. The struggle for a multinational agreement on investment – an assessment of the negotiation process in the OECD. En: German Yearbook of Int’l Law, vol. 41, 1998, pp. 267-298; Vadcar, C. Le projet d’Accord multilatéral sur l’investissement: problématique de l’adhésion des pays du Sud. En: Journ.Dr.Int., Nº 1, 1998, pp. 9-44; Vives Chillida, J.A. El fin de una etapa de las negociaciones sobre el acuerdo multilateral de inversiones. En: REDI, Nº 1, 1998, pp. 277-282; Crespo Hernández, A. El acuerdo multilateral de inversiones: ¿crisis de un modelo de globalización? Eurolex, Madrid: 2000.

(13) El fenómeno de la integración regional ha conducido tanto a la celebración de algunos TPPI como a la inclusión de disposiciones sobre inversiones en algunos tratados de libre comercio multilaterales. Básicamente, se hace referencia al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) —del que forman parte Estados Unidos, Canadá y México—, el Tratado de la Carta de la Energía, el Tratado de Libre Comercio México, Colombia y Venezuela G-3 de 1994, los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires sobre Inversión del Mercosur de 1994 y, por último, el Acuerdo de la Asean sobre Promoción y Protección de Inversiones de 1987.

(14) Sobre los TPPI, en general, pueden consultarse, Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral investment treaties. Dordrecht-Kluwer, 1995; Laviec, J-P. Protection et promotion des investissements. PUF, París: 1985; Migliorino, L. Gli accordi internazionali sugli investimenti. Giuffré, Milán: 1989; Mauro, M.R. Gli accordi bilaterali sulla promozione e la protezione degli investimenti. Giappichelli, Turín: 2003.

(15) Sobre los TPPI de España, véase: Iruretagoiena Agirrezabalaga, I. Promoción y protección de las inversiones españolas en el extranjero: los PARÍ. En: Anuario Español de Derecho Internacional Privado, 2002, pp. 151-184; García Rodríguez, I. La protección de las inversiones extranjeras. Los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones celebrados por España. Tirant lo Blanch, Valencia: 2005.

(16) La lista de los acuerdos se encuentra disponible en la dirección electrónica: www.comercio.es/comercio/bienvenido/Inversiones+Exteriores/Acuerdos+Internacionales/APPRI/pagListaAPPRIVigor.htm.

(17) Esta información se encuentra disponible en la página de la Secretaría General de Comercio Exterior española: www.comercio.es/comercio/ bienvenido/Inversiones+Exteriores/Acuerdos+Internacionales/APPRI/pagAPPRI1.htm.

(18) Unctad. The entry into force of bilateral investment treaties (BITs). Octubre del 2006, p. 1.

(19) Sacerdoti, G. Bilateral treaties and multilateral instruments on investment protection. En: Rec. des C., t. 269, 1997, pp. 300-303.

(20) Así, por ejemplo, para la última revisión del TPPI Modelo de Canadá del 2004 puede consultarse: Newcombe, A. Canada’s new model foreign investment protection agreement. En: TDM, vol. 2, Nº 1, 2005; Sobre el nuevo modelo norteamericano del 2004 y los nuevos acuerdos de libre comercio que contemplan normas sobre inversiones: Gantz, D.A. The evolution of FTA investment provisions: from Nafta to the United States-Chile Free Trade Agreement. En: American University International Law Review, vol. 19, Nº 4, 2004, pp. 679-767.

(21) Véase: Unctad. International investment agreements: key issues. 2004, pp. 137-338; OCDE. International investment law: a changing landscaspe. 2005, pp. 9-159.

(22) En los últimos años, la gran mayoría de los casos que han sido iniciados por parte de los inversores fundamentan la competencia de los tribunales arbitrales en el consentimiento otorgado por parte del Estado receptor de la inversión en un TPPI que lo vincula con el Estado del que es nacional el inversor —véase: Unctad. Investor-State disputes arising form investment treaties: a review. Febrero del 2006—. Los datos suministrados por el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) en sus últimos informes anuales son claros al respecto. Así, por ejemplo, en el informe anual del 2004 se refleja que de los 30 nuevos casos iniciados ante esa entidad, 24 de ellos han sido presentados conforme a cláusulas de arbitraje Ciadi incluidas en estos tratados de protección y promoción de inversiones. El Ciadi es una institución arbitral, establecida por el Convenio de Washington, del 18 de marzo de 1965, sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —publicado en el BOE, Nº 219, del 13 de septiembre de 1994—. El arbitraje Ciadi es el más utilizado en el ámbito de las inversiones internacionales debido a sus características específicas en relación con el resto de arbitrajes internacionales, en especial, por sus caracteres de autonomía e independencia respecto de los tribunales nacionales y su régimen de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales —sobre este procedimiento arbitral, véase: Broches, A. Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, explanatory notes and survey of its application. En: Y.B.Com.Arb., vol. 18, 1993, pp. 627 y ss.; Fernández Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el Ciadi. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004; Hirsch, M. The arbitration mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes. Dordrecht-Martinus Nijhoff, 1993; Schreuer, Ch. The Icsid Convention: a commentary. Cambridge University Press, Cambridge: 2001; Vives Chillida, J.A. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi). McGraw Hill, Madrid: 1998.

(23) Rubins, N. y Kinsella, N.S. International investment..., cit., pp. 200 y 201. En este sentido, los recientes acuerdos de libre comercio de Estados Unidos y Canadá contienen una disposición en el anexo explicativo de la cláusula convencional sobre expropiación, en la que se aclara que los Estados parte confirman que ellos entienden que tal estipulación intenta reflejar el derecho internacional consuetudinario concerniente a la obligación de los Estados con respecto a la expropiación. Actualmente, la gran mayoría de los TPPI existentes señalan que para que una expropiación pueda considerarse ajustada a la legalidad debe cumplir una serie de requisitos. Estas condiciones se resumen en que la expropiación ha de ser realizada por causa de interés público, con arreglo a los procedimientos legales, de manera no discriminatoria y mediante el pago de una compensación.

(24) Sobre los conceptos de expropiación directa y nacionalización, véase: Sornarajah, M. The international law of foreign investment. Cambridge University Press, 2ª ed., Cambridge: 2004, pp. 344-349.

(25) “BITs tend to cover all forms of State action depriving the foreign investor of his investment whose effects are equivalent to a formal deprivation of property. The expressions most used in BITs are ‘measures having similar effects’, ‘any measure having effect equivalent to nationalization or expropriation’, ‘any other measure the effects of which would be tantamount to expropriation, or nationalization’ or other equivalent ones” —Sacerdoti, G. Bilateral treaties..., cit., p. 385—. Téngase en cuenta que a pesar del intento de algunos inversores de ver en estas medidas una ampliación del concepto de expropiación, los tribunales arbitrales han zanjado toda controversia sobre esta cuestión, declarando que esta expresión no crea una nueva categoría de expropiación. Sobre esta última cuestión, véase: Bjorklund, A.K. Article 1110. En: Kinnear, M.N.; Bjorklund, A.K. y Hannaford, J.F.G. (eds.), Investment Disputes under Nafta: an Annotated Guide to Nafta Chapter 11, Kluwer, 2006, pp. 1110(38)-1110(41).

(26) Es la equivalencia en cuanto a los efectos producidos por estas medidas expropiatorias lo que conduce a su total inclusión dentro del concepto de expropiación, descartándose, por lógica, la toma en consideración de su forma y calificación jurídica —véase: Nouvel, Y. Les mesures equivalant a une expropriation dans la practique recente des tribunaux arbitraux. En: RGDIP, Nº 1, 2002, pp. 81 y ss—.

(27) Metalclad Corp. v. México —caso Ciadi Nº ARB (AF)/97/1, laudo del 30 de agosto del 2000, cdo. 103—. Disponible en: www.worldbank.org/icsid. De una manera similar, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en Starret Housing Corp. v. Irán señaló: “It is recognized in international law that measures taken by a State can interfere with property rights to such an extent that these rights are rendered so useless that they must be deemed to have been expropriated, even though the State does not purport to have expropriated them and the legal title to the property formally remains with the original owner” —laudo Nº ITL 32-24-1, del 19 de diciembre de 1983, 4 Iran-U.S. C.T.R., p. 154—.

(28) Véase: Reinisch, A. Expropriation. En: TDM, vol. 2, Nº 2, 2005, pp. 14-18. Manciaux explicó la razón fundamental de incluir de manera casi sistemática una disposición de este tipo relativa a las medidas equivalentes a una expropiación: “Ces traités ne rempliraient pas leur fonction si les règles protectrices prévues en cas d’expropriation pouvaient être tournées par l’édition de mesures identiques dans leurs effets mais différentes de par leur forme” —Manciaux, S. Les mesures équivalentes á une expropriation dans l’arbitrage international relatif aux investissements. En: Oú va le Droit de l’Investissement?, ed. F. Horchani, París-Pedone: 2006, p. 74—.

(29) Disponible en: www.sice.oas.org/Trade/chiusa_s/chiusaind_s.asp.

(30) Artículo 5º del TPPI entre España y República Checa de 1990 —publicado en el BOE, Nº 33, del 7 de febrero de 1992—.

(31) Artículo 5º del TPPI entre España y Guatemala del 2002 —publicado en el BOE, Nº 146, del 17 de junio del 2004—.

(32) Artículo 7º del TPPI entre España y Uruguay de 1992 —publicado en el BOE, Nº 126, del 27 de mayo de 1994—.

(33) Artículo 4º del TPPI entre España y Rumania de 1995 —publicado en el BOE, Nº 280, del 23 de noviembre de 1995—.

(34) Artículo 5º del TPPI entre España y Serbia-Montenegro del 2002 —publicado en el BOE, Nº 135, del 4 de julio del 2004—.

(35) Véase: Dolzer, R. Indirect expropriation of alien property. En: Icsid Rev.-FILJ, vol. 1, 1986, pp. 41 y ss.; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in the law of international investment: I know it when I see it, or caveat investor. En: Icsid Rev.-FILJ, vol. 19, 2004, pp. 293 y ss.; Kunoy, B. Developments in indirect expropriation case law in Icsid transnational arbitration. En: J. World Inv. & Trade, vol. 6, 2005, pp. 467 y ss.; Newcombe, A. The boundaries of regulatory expropriation in international law. En: Icsid Rev.-FILJ, vol. 20, 2005, pp. 1 y ss.; Reisman, M.W. y Sloane, R.D. Indirect expropriation and its valuation in the BIT generation. En: Brit. Y.B. Int’l L., vol. 74, 2004, pp. 115 y ss.

(36) Unctad. Taking of property. 2000, p. 20. Igualmente, Dolzer ha declarado: “... the single most important development in state practice has become the issue of indirect expropriation...” —Dolzer, R. Indirect expropriations: new developments? En: N.Y.U.Env.L.J., vol. 11, 2002, p. 65—.

(37) Christie, G.C. What constitutes a taking of property under international law? En: Brit. Y.B. Int’l L., vol. 38, 1962, p. 338. En este mismo sentido, es muy claro el tribunal arbitral en el caso Generation Ukraine v. Ucrania: “Predictability is one of the most important objectives of any legal system. It would be useful if it were absolutely clear in advance whether particular events fall within the definition of an ‘indirect’ expropriation. It would enhance the sentiment of respect for legitimate expectations if it were perfectly obvious why, in the context of a particular decision, an arbitral tribunal found that a governmental action or inaction crossed the line that defines acts amounting to an indirect expropriation. But there is no checklist, no mechanical test to achieve that purpose. The decisive considerations vary from case to case, depending not only on the specific facts of a grievance but also on the way the evidence is presented, and the legal bases pleaded. The outcome is a judgment, i.e. the product of discernment, and not the printout of a computer programme” —laudo del 16 de septiembre del 2003, cit., cdo. 20.29—.

(38) Schreuer, Ch. The concept of expropriation under the ETC and other investment protection treaties. En: TDM, vol. 2, Nº 5, 2005, p. 1; Paulsson, J. y Douglas, Z. Indirect expropriation in investment treaty arbitrations. En: Horn, N. (ed.), Arbitrating Foreign Investment Disputes, Kluwer, La Haya: 2004, p. 151; OCDE. “Indirect expropriationand the “right to regulate” in international investment law. 2004, p. 2; Reisman, M.W. y Sloane, R.D. Indirect expropriation..., cit., p. 118. Aunque los últimos acontecimientos ocurridos en Bolivia y Venezuela con la decisión de los gobiernos de estos países de nacionalizar distintos sectores económicos, como el petrolífero y el de telecomunicaciones, vuelven a poner de plena actualidad esta actuación gubernamental.

(39) Sin embargo, hay casos donde de forma excepcional se llegó a la conclusión sobre la existencia de una expropiación directa —Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Costa Rica (caso Ciadi Nº ARB/96/1, laudo del 17 de febrero del 2000. Disponible en www.worldbank.org/icsid—; Sedelmayer v. Rusia —laudo del 7 de julio de 1998. Disponible en: www.ita.law.uvic.ca/about.htm—. Sobre este último, puede consultarse, Hober, K. Investment arbitration in Eastern Europe: recent cases on expropriation. En: TDM, vol. 1, Nº 3, 2004, pp. 12-17.

(40) “... Expropriation, however, has by no means vanished; its execution has just become more subtle. Ambiguous or generously worded laws are “interpreted” in the way that suits certain groups in the government or only enforced when it suits a particular interest; administrative discretion is influenced by factors unrelated to the matter at issue, or administrations fail to conduct their processes in a transparent and comprehensible way. All these measures, turned against a foreign investor, can easily drive him out of business” —Gutbrod, M. y Hindeland, S. Externalization of effective legal protection against indirect expropriation: can the legal order of developing countries live up to the standards required by international investment agreements?: a disenchanting comparative analysis. En: J. World Inv. & Trade, vol. 7, Nº 1, 2006, pp. 59-60—.

(41) “In short, international tribunals, jurists and scholars have consistently appreciated that states may accomplish expropriation in ways other than by formal decree; indeed, often in ways that may seek to cloak expropriatory conduct with a veneer of legitimacy. For this reason, tribunals have increasingly accepted that expropriation must be analyzed in consequential rather than formal terms. What matters is the effect of governmental conduct —whether malfeasance, misfeasance or nonfeasance, or some combination of the three— on foreign property rights or control over an investment, not whether the state promulgates a formal decree or otherwise expressly proclaims its intent to expropriate. For purposes of state responsability and the obligation to make adequate reparation, international law does not distinguish indirect from direct expropriations” —Reisman, W.M. y Sloane, R.D. Indirect expropriation..., cit., p. 121—. Igualmente: Higgins, R. The taking of property by the State: recent developments in international law. En: Rec.des.C., t. 176, 1982, pp. 322-324; Dolzer, R. Indirect expropriation of..., cit., p. 41; Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., p. 2; Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 468 y 469; Sacerdoti, G. Bilateral Treaties and..., cit., p. 382.

(42) En relación con esta difícil categorización, un buen ejemplo es lo manifestado por el tribunal arbitral en el caso Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. México: “Generalmente, se entiende que la expresión ‘... equivalente a la expropiación...’ o ‘tantamount to expropriation’ que se encuentra en el acuerdo y en otros tratados internacionales referentes a la protección al inversor extranjero alude a la llamada ‘expropiación indirecta’ o ‘creeping’, así como a la expropiación de facto aludida más arriba. Si bien estas distintas formas de expropiación tampoco se prestan a una definición clara o unívoca, se reconoce generalmente que se traducen a través de conducta o actos que no explicitan en sí mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus derechos o bienes, pero que en los hechos operan tal privación. No necesariamente una expropiación de esta naturaleza tiene que manifestarse de forma gradual o creciente —en ese sentido, el término creeping alude a un solo tipo de expropiación indirecta— y puede manifestarse a través de un solo y único acto, o a través de actos muy próximos en el tiempo o simultáneos. Por ese motivo, deben diferenciarse los conceptos de creeping expropriation y expropiación de facto por más que corrientemente se los englobe bajo la noción más amplia de ‘expropiación indirecta’, y que ambas formas de expropiación puedan configurarse a través de una amplia variedad de actos o medidas cuyo examen circunstanciado en cada caso concreto solo permitirá concluir si alguna de tales formas se encuentra o no presente” —caso Ciadi Nº ARB(AF)/00/2, laudo del 29 de mayo del 2003. Disponible en: www.worldbank.org/icsid, cdo. 114—.

(43) A este respecto, Higgins señala: “... ‘creeping expropriation’ is short of ‘indirect’ expropriation, for the control over property right is not yet lost. But to some it has an even greater danger, because the indirect erosion of property rights is so gradual, indeed insidious, that the foreign holder of property rights may be unable to identify the precise moment at which his rights effectively passed form him, and will therefore be unable to tell when he should exercise his remedy” —Higgins, R. The taking of property..., cit., p. 353—. Del mismo modo, Reisman y Sloane declaran: “... discrete acts, analyzed in isolation rather than in the context of the overall flow of events, may, whether legal or not in themselves, seems innocous vis-a-vis a potential expropriation. Some may not be expropriatory in themselves. Only in retrospect will it become evident that those acts comprised part of an accretion of deleterious acts and omissions, which in the agreggate expropriated the foreign investor’s property rights” —Reisman, W.M. y Sloane, R.D. Indirect expropriation..., cit., pp. 123 y 124—. Según la Unctad: “This may be defined as the slow and incremental encroachment on one or more of the ownership rights of a foreign investor that diminishes the value of its investment. The legal title to the property remains vested in the foreign investor but the investor’s rights of use of the property are diminished as a result of the interference by the State”, donde, además, se ponen ejemplos de este tipo de expropiación indirecta, incluyéndose: “Forced divestment of shares of a company, interference in the right of management, appointment of managers, refusal of access to labour or raw materials, excessive or arbitrary taxation” —Unctad. Taking of property..., cit., p. 11—. Igualmente, véanse: Weston, B.H. “Constructive takings” under international law: a modest foray into the problem of “creeping expropriation”. En: Va.J.Int’l. L., vol. 16, 1975, p. 103; Dolzer, R. Indirect expropriation of..., cit., p. 44; Sacerdoti, G. Bilateral treaties and..., cit., p. 383.

(44) En este sentido, pueden verse los casos citados por Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., pp. 14-18.

(45) Generation Ukraine Inc. v. Ucrania —caso Ciadi Nº ARB/00/9, laudo del 26 de septiembre del 2003. Disponible en: www.investmentclaims.com, cdo. 20.22—. Así mismo, en Compañía del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica se dijo: “As is well known, there is a wide spectrum of measures that a state may take in asserting control over property, extending from limited regulation of its use to a complete and formal deprivation of the owner’s legal title. Likewise, the period of time involved in the process may vary from an immediate and comprehensive taking to one that only gradually and by small steps reaches a condition in which it can be said that the owner has truly lost all the attributes of ownership. It is clear, however, that a measure or series of measures can still eventually amount to a taking, though the individual steps in the process do not formally purport to amount to a taking or to a transfer of title. What has to be identified is the extent to which the measures taken have deprived the owner of the normal control of his property” —laudo del 17 de febrero del 2000, cit., cdo. 76—.

(46) “Regulatory takings are those takings of property that fall within the police powers of a State, or otherwise arise from State measures like those pertaining to the regulation of the environment, health, morals, culture or economy of a host country” —Unctad. Taking of property..., cit., p. 12—.

(47) La realizada en el texto ha sido tomada de la propuesta en: Unctad. Investor-State disputes..., cit., pp. 41 y 42. Sobre la diferente terminología utilizada por los tribunales arbitrales, puede consultarse: Coe, J. y Rubins, N. Regulatory expropriation and the Tecmed case: context and contributions. En: Weiler, T. (ed.), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from Icsid, Nafta, Bilateral Treaties and Customary International Law, Cameron May, Londres: 2005, p. 605; Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 474 y 475; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 297; Reisman, M.W. y Sloane, R.D. Indirect expropriation and..., cit., p. 119; Sacerdoti, G. Bilateral treaties and..., cit., p. 384.

(48) Paulsson y Douglas se refieren a la inexistencia de una fórmula mecánica que determine cuándo las medidas atribuibles al Estado receptor sobrepasan la línea divisoria entre una regulación legítima y una expropiación indirecta compensable —Paulsson, J. y Douglas, Z. Indirect expropriation in..., cit., p. 145—.

(49) Véase infra.

(50) Hay que tener en cuenta que el término “medida” supone la necesidad de que exista un comportamiento exteriorizado que conlleve el ejercicio de prerrogativas del poder público y que, en consecuencia, no cabe como presupuesto para considerar la posible injerencia a la “inacción” o “abstención” de las actividades gubernamentales —véase: Manciaux, S. Les mesures équivalentes..., cit., pp. 76 y ss.—. Manciaux fundamenta su posición en lo manifestado por el tribunal arbitral en el asunto MTD Equito Sdn. Bhd. v. Chile, en donde el demandante había adquirido una serie de terrenos calificados de uso rústico para realizar un proyecto inmobiliario, con la promesa —según él— por parte de las autoridades chilenas de recalificar dichos terrenos en uso urbanizable. Como posteriormente no se produjo ningún cambio en el plan de urbanismo, el inversor consideraba que esta inacción por parte de las autoridades chilenas constituía una medida equivalente a una expropiación. A este respecto, el tribunal señaló: “... the tribunal agrees with the argument of the respondent that an investor does not have a right to a modification of the laws of the host country. As argued by the respondent, ‘every State has the power to amend any of its laws. The mere fact that Chile can change the PMRS does not mean, however, that Chile is obligated to do so’. The issue in this case is not of expropriation but unfair treatment by the State when it approved an investment against the policy of the State itself. The investor did not have the right to the amendment of the PMRS. It is not a permit that has been denied, but a change in a regulation. It was the policy of the respondent and its right not to change it. For the same reason, it was unfair to admit the investment in the country in the first place” —caso Ciadi Nº ARB/95/3, laudo del 25 de mayo del 2004. Disponible en: http://ita.law.uvic.ca/about.htm, cdo. 214—.

(51) Paulsson y Douglas reconocen la posibilidad de que los dos pasos que son precisos para estimar que se está ante una expropiación sean confundidos e integrados en uno solo, pero que toda ambigüedad en este ámbito queda despejada si uno siempre recuerda que “... not every taking amounts to an expropriation” —Paulsson, J. y Douglas, Z. Indirect expropriation in..., cit., p. 148—. Esta misma idea se puede encontrar en: Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 298; Reisman, M.W. y Sloane, R.D. Indirect expropriation and..., cit., p. 117.

(52) En el derecho internacional las medidas expropiatorias no son ilegales por sí mismas. Por el contrario, no hay ninguna duda de que todo Estado tiene el derecho de expropiar los bienes o propiedades de sus nacionales y extranjeros en su territorio. Sin embargo, en el derecho internacional consuetudinario se ha venido entendiendo que para que una expropiación se pueda considerar ajustada a la legalidad debe cumplir con una serie de requisitos. Estas condiciones se resumen en que la expropiación ha de ser realizada por causa de interés público, con arreglo a los procedimientos legales, de manera no discriminatoria y mediante el pago de una compensación. Tal y como se ha señalado, estos requisitos de legalidad son ampliamente aceptados en los TPPI. En este sentido: Sacerdoti, G. Bilateral treaties and..., cit., pp. 380 y 381; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 295 y 296.

(53) A este respecto, la OCDE señaló: “Largely prompted by the first cases brought under Nafta, there is increasing concern that concepts such as indirect expropriation may be applicable to regulatory measures aimed at protecting the environment, health and other welfare interests of society. The question that arises is to what extent a government may affect the value of property by regulation, either general in nature or by specific actions in the context of general regulations, for a legitimate public purpose without effecting a ‘taking’ and having to compensate for this act” —Unctad. “Indirect expropriation” and the..., cit., p. 2—. En este mismo sentido, Fortier y Drymer declaran: “... in those circumstances, it becomes necessary to determine when, how, or at what point an otherwise valid regulation becomes, in fact and effect, an expropriation” —Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 295—.

(54) Sobre esta idea, Schreuer declaró: “... regulatory measures that are taken by States authorities in the exercise of their public order function frequently have negative effects on private property rights including those of foreign investors. It is imposible to compensate a foreign investor for every measure taken by the host State that has some adverse effect, however minimal, on its business operation. Such a requirement would severely impair the State in its sovereign functions. On the other hand, the fact that the regulatory measure serves some legitimate public purpose cannot automatically lead to the conclusion that no expropriation has occurred and that, therefore, no compensation is due” —Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., p. 28—. Igualmente, Sornarajah, M. The international law of..., cit., p. 357.

(55) Véanse: Wagner, J.M. International investment, expropriation and environmental protection. En: Golden Gate U.L.Rev., vol. 29, 1999, pp. 465 y ss.; Coe, J. y Rubins, N. Regulatory expropriation and the Tecmed case..., cit., pp. 598 y 599.

(56) S.D. Myers v. Canadá, voto particular del árbitro B. Schwartz al laudo parcial del 13 de noviembre del 2000. Disponible en: www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/disp/SDM_archive-en.asp, cdo. 203.

(57) Sedigh, H. What level of host State interference amounts to a taking under contemporary international law? En: J. World Inv. & Trade, vol. 2, Nº 4, 2001, p. 646.

(58) Según Portier y Drymer: “Investment protection is not an insurance policy, and international tribunals have often reminded investors that they bear the normal risks associated with conducting a business” —Portier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation..., cit., p. 307—. Sobre esta idea, véase el laudo del 1º de noviembre de 1999 en el caso Robert Azinian v. México, donde se señaló: “Dicho de otro modo, un inversionista extranjero —en principio con derecho a protección bajo el TLCAN— puede establecer relaciones contractuales con una autoridad pública, y luego sufrir un incumplimiento por parte de esa autoridad y aún en esa situación no estar en posibilidad de formular una reclamación al amparo del TLCAN. Es una circunstancia ordinaria de la vida en todo lugar que las personas puedan decepcionarse en sus tratos con las autoridades públicas, y que esta decepción se repita cuando los tribunales nacionales rechazan sus reclamaciones. Podemos tener la certeza de que existen muchas empresas mexicanas que han tenido relaciones comerciales con entidades gubernamentales las cuales no han concluido a su satisfacción; México probablemente no sea distinto de otros países en este sentido. El TLCAN no tiene por objeto proporcionar a los inversionistas extranjeros una protección irrestricta frente a este tipo de desengaños, y ninguna de sus disposiciones permite entenderlo de otro modo” —caso Ciadi Nº ARB(AF)/97/2. Disponible en: www.investmentclaims.com, cdo. 83—. Así mismo, en el caso Marvin Roy Feldman Karpa v. México, se afirmó: “En primer lugar, el tribunal está consciente de que no todo problema comercial que experimente un inversionista extranjero constituye un caso de expropiación indirecta (...). Parafraseando el caso Azinian, no toda la actividad reglamentaria del Gobierno que le dificulta o imposibilita a un inversionista llevar a cabo un determinado negocio, ni todo cambio en la legislación o en la aplicación de leyes existentes que torna antieconómico continuar un determinado negocio constituyen una expropiación conforme al artículo 1110. En el ejercicio de sus poderes regulatorios, los gobiernos frecuentemente cambian sus leyes y regulaciones en respuesta a los cambios que se producen en las circunstancias económicas o en los aspectos políticos, económicos o sociales. Estos cambios bien pueden tornar algunas actividades menos rentables o inclusive antieconómicas” —caso Ciadi Nº ARB(AF)/99/1, laudo del 16 de diciembre del 2002. Disponible en: www.worldbank/icsid, cdo. 112—. En el caso Waste Management v. México —caso Waste II— se dijo: “En opinión del tribunal, una empresa no es expropiada solo porque no se le pagan sus deudas o porque se violan otras obligaciones contractuales para con la misma. En el presente caso no hubo repudiación directa de la transacción y, si bien el ayuntamiento firmó el título de concesión sobre la base de una evaluación excesivamente optimista de su potencialidad, también lo hizo Acaverde. No es función del artículo 1110 indemnizar los emprendimientos comerciales que fracasan, ante la ausencia de una intervención arbitraria del Estado que equivalga a una paralización o confiscación virtual de la empresa” —caso Ciadi Nº ARB(AF)/00/3, laudo del 30 de abril del 2004. Disponible en: www.investmentclaims.com, cdo. 160—.

(59) En este sentido, en el caso ADC Affiliate and ADMC Management Limited v. Hungría se señaló: “The related point made by the respondent that by investing in a host State, the investor assumes the ‘risk’ associated with the State’s regulatory regime is equally unacceptable to the tribunal. It is one thing to say that an investor shall conduct its business in compliance with the host State’s domestic laws and regulations. It is quite another to imply that the investor must also be ready to accept whatever the host State decides to do to it...” —caso Ciadi Nº ARB/03/16, laudo del 2 de octubre del 2006, cdo. 424. Disponible en: www.investmentclaims.com—.

(60) Infra, sobre los criterios a considerar que ha existido una expropiación indirecta.

(61) Caso Pope & Talbot v. Canadá, laudo provisional del 26 de junio del 2000. Disponible en: www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/disp/pope_archive-en.asp.

(62) Cit., cdo. 98.

(63) Cit., cdo. 102.

(64) Sin embargo, como un supuesto excepcional, el artículo 4º del TPPI entre Benelux y Burundi, de acuerdo con el cual se decidió el caso Antoine Goetz v. Burundi, en donde se confundió “interferencia” con “expropiación”, ya que en tal disposición en ningún momento se nombró este último término, obligándose siempre a los Estados a compensar por “cualquier medida privativa o restrictiva de la propiedad o que tenga un efecto similar” —caso Ciadi Nº ARB/95/3, laudo del 10 de febrero de 1999. Disponible en: www.worldbank.org/icsid, cdo. 124—. Téngase en cuenta que la utilización de términos tan amplios pone en riesgo el poder regulatorio estatal e implica la obligación que tiene el Estado receptor de compensar a todo inversor extranjero que haya sufrido una pérdida o disminución en los beneficios derivados de su inversión, por mínima que esta sea.

(65) El proyecto de convención de 1961 de Sohn y Baxter señala: “An uncompensated taking of an alien property or a deprivation of the use or enjoyment of property of an alien which results from the execution of tax laws; from a general change in the value of currency; from the action of the competent authorities of the State in the maintenance of public order, health or morality; or from the valid exercise of belligerent rights or otherwise incidental to the normal operation of the laws of the State shall not be considered wrongful” —Sohn, L.B. y Baxter, R. Draft convention on the international responsibility of states for injuries to the economic interests of aliens. En: Am. J. Int’l. L., vol. 55, 1961, p. 553—. Del mismo modo, el comentario g) de la sección 712 del Third Restatement of the Foreign Relations Law of the United States (1986), considera: “A State is responsible as for an expropriation of property under subsection 1)(b) when it subjects alien property to taxation, regulation or other action that is confiscatory, or that prevents, unreasonably interferes with, or unduly delays, effective enjoyment of an alien’s property or its removal from the state’s territory (...). A state is not responsible for loss of property or for other economic disadvantage resulting from bona fide general taxation, regulation, forfeiture for crime, or other action of the kind that is commonly accepted as within the police power of states, if not discriminatory...”.

(66) Artículo 4(b) del anexo 11(B) del Acuerdo de Libre Comercio USA-Australia, del 1º de marzo del 2004; anexo 10(D) del Acuerdo de Libre Comercio USA-Chile, del 6 de junio del 2003; anexo 10(C) del Acuerdo de Libre Comercio USA-América Central (Cafta), del 28 de enero del 2004; anexo 10(B) del Acuerdo de Libre Comercio USA-Marruecos, del 15 de junio del 2004.

(67) Disponible en: www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/2004-FIPA-model-en.pdf.

(68) Véase: Schreuer, Ch. The concept of..., cit., pp. 19 y ss.; OCDE. “Indirect expropriation”..., cit., nota 6, pp. 3 y 4; Higgins, R. The taking of property..., cit., pp. 270 y ss.

(69) Así, Paulsson y Douglas ponen el ejemplo de los laudos emitidos sobre los mismos hechos por dos tribunales arbitrales en los asuntos CME v. República Checa y Lauder v. República Checa, en donde estos paneles llegaron a conclusiones totalmente contrarias en relación con la existencia de una expropiación indirecta como consecuencia del distinto concepto sobre los derechos e intereses ligados a la propiedad en la inversión —Paulsson, J. y Douglas, Z. Indirect expropriation in..., cit., p. 150—.

(70) Así, por ejemplo, Schreuer señaló: “... protection from expropriation relates not only to tangible property or physical assets but a broad range of rights that are economically significant to the investor” —Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., p. 19—. En un sentido similar, Wälde y Kolo indicaron: “The key function of property is less the tangibility of ‘things’, but rather the capability of a combination of rights in a commercial and corporate setting and under a regulatory regime to earn a commercial rate of return” —Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation, investment protection and “regulatory taking” in international law. En: ICLQ, Nº 4, 2001, p. 835.

(71) Sacerdoti, G. Bilateral treaties and..., cit., p. 381.

(72) Unctad. Taking of property..., cit., p. 36.

(73) Véase: Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral investment..., cit., pp. 26-30.

(74) El artículo 1(6) del Tratado sobre la Carta de la Energía: “A efectos del presente tratado se entenderá por: (...)

6. ‘Inversión’, cualquier tipo de activo, poseído o controlado directa o indirectamente por un inversor, y que abarque:

a) Bienes tangibles e intangibles, muebles e inmuebles, propiedades y cualesquiera derechos de propiedad tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y prendas;

b) Una empresa o sociedad mercantil, o bien acciones, títulos u otras formas de participación en una empresa o sociedad mercantil, o bonos y otros títulos de deuda de una empresa o sociedad mercantil;

c) Créditos pecuniarios y derechos a prestaciones contractuales que tengan un valor económico y estén relacionadas con una inversión;

d) Propiedad intelectual;

e) Rendimientos;

f) Cualquier derecho conferido por ley o contrato, o en virtud de cualesquiera licencias o permisos otorgados conforme a las leyes para emprender cualquier actividad económica en el sector de la energía”.

De manera similar, los TPPI celebrados por España contienen una definición amplia del término “inversión”. Así, por ejemplo, puede citarse el artículo 1º del TPPI entre España y Siria del 2003 —publicado en el BOE, Nº 42, del 18 de febrero del 2005—, donde se señala: “A los efectos del presente acuerdo: 1. Por ‘inversión’ se entenderá todo tipo de activos que hayan sido invertidos por inversores de una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante de conformidad con las leyes y reglamentos de esta segunda parte contratante, incluidos en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:

a) La propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como otros derechos reales, tales como hipotecas, gravámenes, prendas y derechos similares;

b) Una sociedad o empresa mercantil o participaciones, acciones y obligaciones de una sociedad o cualquier otra forma de participación en una sociedad o empresa mercantil;

c) El derecho a aportaciones monetarias o a cualquier otro tipo de prestación en virtud de un contrato que tenga un valor económico y que esté relacionada con una inversión;

d) Derechos de propiedad intelectual e industrial: procesos técnicos, conocimientos técnicos (know-how) y fondo de comercio;

e) Derechos a realizar actividades económicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales”.

(75) Anexo 10(D) del Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos.

(76) “While Canada suggests that the ability to sell softwood lumber from British Columbia to the U.S. is an Abstraction, it is, in fact, a very important part of the ‘business’ of the investment. Interference with that business would necessarily have an adverse effect on the property that the investor has acquired in Canada, which, of course, constitutes the investment. While Canada’s focus on the ‘access to the U.S. market’ may reflect only the investor’s own terminology, that terminology should not mask the fact that the true interests at stake are the investment’s asset base, the value of which is largely dependent on its export business. The tribunal concludes that the Investor properly asserts that Canada has taken measures affecting its ‘investment’...”—cdo. 98—. Igualmente, véase el laudo provisional en el caso S.D. Myers v. Canadá, cdos. 280 y 281. Sin embargo, en relación con esta cuestión, la OCDE sostuvo que en estos dos casos los derechos inmateriales considerados como intereses ligados a la propiedad no podían calificarse como una “inversión” y que únicamente podrían haberse considerado como elementos compensables en la valoración del negocio expropiado. Así, declaró: “However, certain intangible property rights or interests, by themselves, may not be capable of being expropriated, but may be viewed instead, as elements of value of business (...). In two more recent Nafta cases, the Nafta tribunals addressed claims concerning market access and market share and suggested that these might be property rights for purposes of expropriation. In neither case, however, did the tribunal find that market access or market share could be capable themselves of being expropriated, nor did either tribunal find that an expropriation took place...” —OCDE. “Indirect expropriation”..., cit., nota 6, p. 4—.

(77) “Nor can the tribunal accept the argument that the term ‘expropriation’ applies only to ius in rem. The respondent’s cancellation of the project had the effect of taking certain important rights and interests of the claimants (...). Clearly, those rights and interests were of a contractual rather than in rem nature. However, there is a considerable authority for the proposition that contract rights are entitled to the protection of international law and that the taking of such rights involves an obligation to make compensation therefor” —laudo del 20 de mayo de 1992. En: Icsid Reports, vol. 3, 1995, p. 189, cdo. 164—; “It is also well established that an expropriation is not limited to tangible property rights” —Wena Hotels v. Egipto, caso Ciadi ARB/98/4, laudo del 8 de diciembre del 2000. En: ILM, vol. 41, 2002, p. 914, cdo. 98—; “... the restrictive notion of property as a material ‘thing’ is obsolete and has ceded its place to a contemporary conception which includes managerial control over components of a process that is wealth producing...” —Methanex Corp. v. Estados Unidos, laudo del 3 de agosto del 2005, cit., part IV-D, cdo. 17. Disponible en: www.investmentclaims.com—.

(78) Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., p. 24.

(79) “... it is well established under international law that the taking of foreign investor’s contractual rights constitutes expropriation or a measure having an equivalent effect” —Alexandrov, S. Breaches of contract and breaches of treaty: the jurisdiction of treaty-based arbitration tribunals to decise breach of contract claims in SGS v. Pakistan and SGS v. Philippines. En: J. World Inv. & Trade, vol. 5, Nº 4, 2004, p. 559—. Igualmente, véanse: Higgins, R. The taking of property..., cit., p. 271; Sacerdoti, G. Bilateral treaties and..., cit., p. 381.

(80) Para Ben Hamida: “... une façon de résoudre la difficulté consiste á dire que seules les violations arbitraries qui ne reposent pas sur des motivations commerciales sont constitutives d’expropriation” —Ben Hamida, W. Le clause relative au respect des engagements dans les traités d’investissement. En: Le Contentieux Arbitral Transnational Relatif à l’Investissement, Anthemis, 2006, pp. 98-103—.

(81) Manciaux expresó esta idea conectándola con el presupuesto de toda expropiación: la injerencia en la inversión como consecuencia de una medida adoptada ejerciendo prerrogativas del poder público por parte de las autoridades gubernamentales. Así, el autor indicó: “Dire que ne peuvent équivaloir à une expropriation que les seules mesures prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique emporte une conséquence importante qu’il convient de souligner: les mesures qui ne relèvent pas de cette catégorie ne peuvent donc avoir un effet équivalent à une expropriation. Ainsi une simple inexécution par l’Etat du contrat d’investissement, inexécution similaire à celle que pourrait commettre un cocontractant privé, ne saurait être qualifiée de mesure équivalente à une expropriation” —Manciaux, S. Les mesures equivalentes..., cit., pp. 77 y ss.—.

(82) Azurix Corp. v. Argentina —caso Ciadi Nº ARB/01/12, laudo del 14 de julio del 2006. Disponible en: www.worldbank.org/icisd, cdo. 315—. Igualmente, en Impregilo v. Pakistán se dijo: “In fact, the State or its emanation, may have behaved as an ordinary contracting party having a difference of approach, in fact or in law, with the investor. In order that the alleged breach of contract may constitute a violation of the BIT, it must be the result of behaviour going beyond that which an ordinary contracting party could adopt. Only the State in the exercise of its sovereign authority —‘puissance publique’—, and not as a contracting party, may breach the obligations assumed under the BIT. In other words, the investment protection treaty only provides a remedy to the investor where the investor proves that the alleged damages were a consequence of the behaviour of the host State acting in breach of the obligations it had assumed under the treaty” —caso Ciadi Nº ARB/03/3, decisión sobre competencia del 22 de abril del 2005. Disponible en: www.worldbank.org/icsid, cdo. 260—.

(83) Caso Waste II, laudo cit., cdo. 160.

(84) Ibídem, cdo. 172.

(85) Ídem, cdo. 173.

(86) Ídem, cdo. 174.

(87) Ídem, cdo. 175. Igualmente, en el asunto Consortium RFCC v. Marruecos, en donde al definir las características que debe tener una medida gubernamental para ser considerada como una medida equivalente a una expropiación, el tribunal arbitral declaró: “Le tribunal rappelle que tous droits issus du contrat peuvent être a priori l’objet d’une mesure équivalente à l’expropriation qui doit, pour être ainsi qualifiée, présenter les caractéristiques suivantes: avoir été prise en vertu de prérogatives de puissance publique et non dans le cadre de l’exercice d’un droit prévu par un contrat...” —caso Ciadi Nº ARB/00/6, laudo del 22 de diciembre del 2003. Disponible en: www.investmentclaims.com, cdo. 69—.

(88) Al respecto, Dolzer y Stevens declararon: “The expropriation clause in most BITs therefore commonly incluyes expropriation and nationalization as well as a referente to indirect measures, and accords them all the same legal treatment” —Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral investment..., cit., p. 99—.

(89) Dolzer y Stevens explicaron que ello es debido a la existencia de una gran variedad de medidas que pueden conducir a la consideración de que se ha producido una expropiación de facto o indirecta, lo que plantea una gran dificultad para poder adoptar una definición. Así, indicaron: “Such apparent reluctance to attempt a definition of ‘expropriation’ in the BITs may be explained by the fact that a host State, as is well known, can take a number a measures which have a similar effect to expropriation or nationalization, although they do not de iure constitute an act of expropriation; such measures are generally termed ‘indirect’, ‘creeping’, or ‘de facto’ expropriation” —Dolzer, R. y Stevens, M. Bilateral investment..., cit., p. 99—. Igualmente, Reinisch, A. Expropriation..., cit., p. 16. Uno de los pocos textos convencionales que incluyen una definición de lo que ha de considerarse una expropiación indirecta es el Proyecto de convención de la OCDE sobre protección de la propiedad privada de 1967, que declaró que son aquellas medidas aplicadas de tal manera “... as to deprive ultimately the alien of the enjoyment or value of his property, without any specific act being identifiable as outright deprivation. As instantes may be quoted excessive or arbitrary taxation; prohibition of dividend distribution coupled with compulsory loans; imposition of administratiors; prohibition of dismissal of staff; refusal of access to raw materials or of essential export or import licenses” —supra, sobre los términos utilizados en los TPPI celebrados por España—.

(90) Sobre esta cuestión, véase: Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 474 y 475; OCDE. “Indirect expropriation” and..., cit., pp. 10-22; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 300-325; Paulsson, J. y Douglas, Z. Indirect expropriation in..., cit., pp. 145 y 146.

(91) “... While most bi-and multilateral investment agreements just acknowledge the possibility of indirect expropriation, some recent ones attempt to provide more detail for the identification when state measures amount to such indirect expropriation. These attempts may be seen as a ‘legislative’ response to the growing field of investment dispute settlement involving an interesting mix of aiming at correcting judicial and arbitral findings and at the same time codifying judicial and arbitral trends” —Reinisch, A. Expropriation..., cit., p. 18—.

(92) Criterio que ya había sido desarrollado tanto por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos —casos Starret Housing y Tippetts— como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —caso Papamichapoulos—.

(93) En este sentido, Dolzer señaló: “A special aspect of the general approach to the takings issue discussed herein concerns the specific weight of the effect of a governmental measure on the alien owner in the identification of an indirect expropriation. No one will seriously doubt that the severity of the impact upon the legal status, and the practical impact on the owner’s ability to use and enjoy his property, will be a central factor in determining whether a regulatory measure effects a taking” —Dolzer, R. Indirect expropriations: new developments? En: N.Y.U.Env.L.J., vol. 11, 2002, p. 138—. Igualmente, Alqurashi, Z.A. Indirect expropriation in the field of petroleum. En: J. World Inv. & Trade, vol. 5, Nº 6, 2004, p. 911.

(94) Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., pp. 28 y 29; Coe y Rubins analizan la intensidad y la permanencia como factores independientes —Coe, J. y Rubins, N. Regulatory expropriation and..., cit., pp. 620-622—; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 308-312; Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 485-490; Reisman, M.W. y Sloane, R.D. Indirect expropriation and..., cit., pp. 121 y 122; Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation, investment..., cit., pp. 837 y ss.

(95) Sin embargo, debe tenerse en cuenta que mientras que este criterio ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de una manera bastante restrictiva en el sentido de requerir que se haya producido una total y definitiva privación de los derechos de propiedad, los tribunales arbitrales en materia de inversiones extranjeras mantienen una interpretación más moderada en el sentido de considerar significativas o sustanciales interferencias en la propiedad. Véase: Ruiz Fabri, H. The approach taken by the European Court of Human Rights to the assessment of compensation for “regulatory expropriations” of the property of foreign investors. En: N.Y.U.Env.L.J., vol. 11, 2002, pp. 148 y ss.; Freeman, E.M. Regulatory expropriation under Nafta chapter 11: some lessons from the European Court of Human Rights. En: Columbia J. Trans’l L., vol. 42, Nº 1, 2003, pp. 184-203; OCDE. “Indirect expropriation” in..., cit., pp. 10-14; Dolzer, R. Indirect expropriation..., cit., p. 74.

(96) “However, it is widely acknowledged —and common sense dictates— that not all government measures that cause a reduction in the economic value of an investment or in its capacity to earn profits, constitute expropriation. The interference must be of a certain quality and exceed a certain magnitude, degree, or intensity. States have the right, indeed the duty, to regulate; and public governance would be impossible if States were liable to pay compensation for every measure that reduced the value of foreign investments” —Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 301—.

(97) Cit.

(98) Laudo del 29 de mayo del 2003, cit., cdo. 115.

(99) Cdo. 116. En este mismo orden de ideas, el tribunal arbitral en el asunto Consortium RFCC v. Marruecos declaró que entre las características que debe tener una medida gubernamental para ser considerada como equivalente a expropiación, ha de “avoir des effets substantiels d’une intensité certaine qui réduisent et/ou font disparaître les bénéfices légitimement attendus de l’exploitation des droits objets de ladite mesure à un point tel qu’ils rendent la détention de ces droits inutile” —laudo del 22 de diciembre del 2003, cit., cdo. 69—.

(100) Laudo provisional del 26 de junio del 2000, cit., cdo. 96.

(101) Ibídem, cdo. 102.

(102) Cit.

(103) Alqurashi, Z.A. Indirect expropriation in..., cit., pp. 907-909; Dolzer, R. Indirect expropriations: new..., cit., pp. 79 y 80; OCDE. “Indirect expropriation” in..., cit., pp. 16-18. Portier y Drymer describen de manera clara en qué consiste este criterio: “... one approach to distinguishing regulatory and expropriatory measures is to focus exclusively on the effect of the measure, more particularly on its degree of interference with an investment. From this perspective, a valid police power regulation is a measure that does not have a sufficiently restrictive effect on property rights to constitute expropriation. Conversely, an expropriation will be found to have occurred where a regulatory measure, or a series of measures, is sufficiently restrictive. Proponents of this approach adopt what is termed the ‘sole effect’ test” —Portier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 300—.

(104) Infra, sobre la aplicación de este criterio. Además, aceptar esta posición no solo reduciría al mínimo la posibilidad de que un Estado pudiese cambiar el marco regulatorio, sino que también daría lugar a una grave diferenciación de tratamiento, ya que en este caso el derecho internacional protegería a través de un estándar más elevado a los extranjeros con relación a lo previsto en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Véase: Orrego Vicuña, F. Carlos Calvo, honorary Nafta citizen. En: N.Y.U.Env.L.J., vol. 11, 2002, p. 27; Dolzer, R. Indirect expropriations: new..., cit., p. 91; Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation, investment..., cit., p. 839.

(105) Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 326. En este mismo sentido, y tras analizar la jurisprudencia arbitral en materia de expropiación que ha aplicado el artículo 1110 del TLCAN referido a la prohibición de expropriación, Bjorklund señaló: “In summary, Nafta chapter 11 cases have relied significantly, but not exclusively, on the effects test to assess whether an investment has been indirectly expropriated. However, most Nafta awards have considered other factors in their expropriation analysis, notably the purpose of the measure at issue or the benefit the investor might reasonably be expected to have derived from the investment” —Bjorklund, A.K. Article 1110. En: Investment Disputes under Nafta..., cit., p. 1110(38)—.

(106) LG&E v. Argentina —caso Ciadi Nº ARB/02/1, decisión sobre responsabilidad del 3 de octubre del 2006. Disponible en: http://investmentclaims.com, cdo. 194—.

(107) Cit.

(108) Infra.

(109) Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 469 y ss.

(110) Véase: Schreuer, Ch. The concept of expropriation..., cit., pp. 35-39; Christie, G.C. What constitutes a taking..., cit., p. 311; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 315-317.

(111) “The mere post-event statement of a government that a taking was not intented cannot, in itself, carry in the weight in the relevant analysis” —Dolzer, R. Indirect expropriations: new..., cit., p. 90—; “A State’s mere declaration that expropriation is not intented is not determinative of the issue. Even when these protestations are made in good faith the cases have shown that expropriation cab be an unintented result of a State’s action” —Christie, G.C. What constitutes a taking..., cit., p. 307—.

(112) Byrne, K.A. Regulatory expropriation and State intent. En: Can.Yb.Int.’l L., 2000, p. 96.

(113) Laudo del 29 de mayo del 2003, cit., cdo. 116. De igual manera, en el caso Tippets, Abbet, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos declaró: “Therefore, the tribunal need not determine the intent of the Government of Iran (...) a government’s liability to compensate for expropriation of alien property does not depend on proof that the expropiation is intentional...” —laudo Nº 147-7-2, del 29 de junio de 1984, 6 Iran-US CTR, cdo. 98—.

(114) Laudo del 30 de agosto del 2000, cit., cdo. 111.

(115) Reisman y Sloane señalaron que en el caso de las expropiaciones progresivas es especialmente difícil averiguar la intención del Estado de expropiar ya que en este supuesto se da una acumulación de medidas en el tiempo —Reisman, M.W. y Sloane, R.D. Indirect expropriation and..., cit., pp. 124 y 125—.

(116) Ibídem, pp. 130 y 131.

(117) Paulsson y Douglas defendieron también la utilización de otros criterios conjuntamente como puede ser la destrucción total del valor de la inversión mediante la adopción de una medida regulatoria estatal, aunque sea de buena fe y para proteger objetivos legítimos de bienestar público. La carga soportada en tal caso por el inversor extranjero parece excesiva sin que exista el pago de una compensación en relación con el logro de dicho objetivo que beneficia a toda la comunidad —Paulsson, J. y Douglas, Z. Indirect expropriation..., cit., pp. 154-158—. Igualmente, sobre esta cuestión: Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 474 y 475; Coe, J. y Rubins, N. Regulatory expropriation and..., cit., pp. 624 y 625; Dolzer, R. Indirect expropriations: new..., cit., pp. 78 y 79.

(118) En este sentido, Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation..., cit., p. 844; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 306 y 307.

(119) Laudo del 30 de agosto del 2000, cit., cdos. 104-107. Con relación a esta decisión, Wälde y Kolo señalaron que, en casos como este, las legítimas expectativas del inversor son de gran importancia cuando “... the commitment was made recently by the host State when it had a fair idea about the environmental implications of the investment project, and when no substantial change has ocurred in scientific knowledge and environmental standards regarding the project in question” —Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation..., cit., p. 844—. En el caso Tecmed Técnicas Medioambientales v. México también parece que uno de los criterios para estimar las alegaciones del inversor fue la consideración de las legítimas expectativas del mismo, a juzgar por lo declarado por el tribunal: “Las circunstancias de orden político y social ya referenciadas, y que condicionaron decisivamente la emisión de la resolución, se manifestaron en toda su envergadura luego de que la inversión fue realizada en parte sustancial, y no pudieron ser razonablemente previstas o esperadas por la demandante con la extensión, efectos y repercusiones o consecuencias que dimanaron de tales circunstancias. No cabe duda que aun sin contar Cytrar con una autorización de tiempo indeterminado, y ser en vez de ello titular de una autorización prorrogable o renovable año a año (sic), la expectativa de la demandante era siempre la de un inversor a largo plazo que cuenta con la recuperación de su inversión y el retorno estimado a través de la operación del confinamiento durante la vida útil de este” —laudo del 29 de mayo del 2003, cit., cdo. 149—.

(120) Laudo del 16 de diciembre del 2002, cit., cdo. 134. En este mismo sentido, en Methanex Corp. v. Estados Unidos se dijo: “... as a matter of general international law, a non-discriminatory regulation for a public purpose, which is enacted in accordance with due process and, which affects, inter alios, a foreign investor or investment is not deemed expropriatory and compensable unless specific commitments had been given by the regulating government to the then putative foreign investor contemplating investment that the government would refrain from such regulation” —laudo del 8 de marzo del 2005. Disponible en: www.investmentclaims. com, part IV, ch.D, cdo. 7—. En este caso, ningún compromiso había sido asumido por parte de las autoridades gubernamentales. Por el contrario, el inversor había entrado en un mercado donde era notoria la posibilidad de modificación de las condiciones legales como consecuencia de estar en un sector altamente sensible a las reivindicaciones para la mejora de la salud y el medio ambiente, objetivos de bienestar público. Considerando estas circunstancias, no había ninguna prueba de la existencia de razonables expectativas por parte del inversor que hubiesen sido frustradas por la acción gubernamental —cdos. 6-11—. Véase, también, el caso Generation Ukraine v. Ucrania —laudo del 16 de septiembre del 2003, cit., cdo. 20.37—, en donde el tribunal arbitral señaló que era preciso considerar las circunstancias y vicisitudes que rodean a la economía del Estado receptor a la hora de determinar la existencia de unas legítimas expectativas del inversor.

(121) Cit.

(122) Cit.

(123) Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 313-325.

(124) Véase: Weiner, A.S. Indirect expropriations: the need for a taxonomy of “legitimate” regulatory purposes. En: Int.L.Forum, vol. 5, 2003, pp. 166-175. Sobre esta cuestión, el tribunal arbitral en el caso Marvin Feldman v. México declaró: “El tribunal observa que son muchas las formas en que las autoridades gubernamentales pueden dejar a una empresa fuera del negocio o reducir significativamente los beneficios económicos de su actividad comercial. Antiguamente, los impuestos confiscatorios, la denegación del acceso a la infraestructura o a las materias primas necesarias o la imposición de regímenes regulatorios arbitrarios, entre otros, han sido considerados medidas expropiatorias. Al mismo tiempo, los gobiernos deben tener la libertad de actuar en pro del interés público más amplio a través de la protección del medioambiente, regímenes impositivos nuevos o modificados, el otorgamiento o cancelación de subsidios gubernamentales, la reducción o el aumento de los niveles arancelarios, la imposición de zonas restringidas y medidas similares. Ninguna reglamentación gubernamental razonable de este tipo puede lograrse si se permite que los negocios que se vean perjudicados busquen una indemnización, y cabe afirmar con certeza que el derecho internacional consuetudinario reconoce esta circunstancia” —laudo del 16 de diciembre del 2002, cit., cdo. 103—.

(125) Manciaux, S. Les mesures équivalents..., cit., p. 81; Nouvel, Y. Les mesures equivalant..., cit., pp. 95 y 96; en Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Costa Rica se dijo: “Expropriatory environmental measures—no matter how laudable and beneficial to society as a whole—are, in this respect, similar to any other expropriatory measures that a state may take in order to implement its policies: where property is expropriated, even for environmental purposes, whether domestic or international, the state’s obligation to pay compensation remains” —laudo del 17 de febrero del 2000, cit., cdo. 72—.

(126) “A more nuanced, contextual approach consists in weighing both the purpose and effect of a measure in a sort of regulation/expropriation balance. The higher the purpose of a measure and the greater its pratical benefit to the public welfare, the greater is the level of investment interference that must be demonstrated in order to tip the scales toward a characterization of the measure as an expropriation. Such an approach entails a consideration of all of the circumstances surrounding the measure in question, and recognises that both purpose and effect can informal the juridical characterisation of State conduct” —Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., p. 300—. “To require compensation for every diminution in value of property caused by regulation will render public governance almost impossible as governments will be economically crippled by claims for compensation. This in particularly so to the extent regulation responds to changes in evolving technology and public expectations. A doctrine of compensation for expropriation can not impose on the community the normal commercial risk which is associated with every business. On the other hand, to allow the state very extensive regulatory powers without any attention to compensation would result in over-regulation uninhibited by the economic costs for the state’s actions. Hence the need to strike a balance between the two competing rights” —Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation, investment..., cit., p. 839—.

(127) Christie señaló que en estos casos el propósito de la medida gubernamental podría justificar unos efectos más severos que en otras ocasiones, pero que, en todo caso, una restricción completa del uso de la propiedad siempre estaría sujeta a la obligación de compensación —Christie, G.C. What constitutes a..., cit., pp. 331 y 332—. De manera parecida, Wälde y Kolo declararon: “In the extreme case of complete and indefinite destruction of the economic value of property by otherwise fully legitimate regulation, and if individuals are required by regulation to make a special sacrifice in terms of their proprietary rights for the benefit of the society at large, compensation is owed” —Wälde, T. y Kolo, A. Environmental regulation, investment..., cit., p. 846—.

(128) Laudo del 29 de mayo del 2003, cit., cdo. 121.

(129) Ibídem, cdo. 122.

(130) Anexo B sobre expropiación del TPPI Modelo de Estados Unidos del 2004. Disponible en: http://ita.law.uvic.ca/investmenttreaties.htm.

(131) Anexo B(13)(1) sobre expropiación del TPPI Modelo de Canadá del 2004, cit.

(132) Nouvel, Y. Les mesures équivalents..., cit., p. 90; Fortier, L.Y. y Drymer, S.L. Indirect expropriation in..., cit., pp. 314 y 315; Bjorklund, A.K. Article 1110. En: Investment Disputes under Nafta..., cit., p. 1110(58).

(133) Kunoy, B. Developments in indirect expropriation..., cit., pp. 472 y 473.

(134) Laudo del 30 de agosto del 2000, cit., cdo. 103.

(135) Laudo del 29 de mayo del 2003, cit., cdo. 113. Véase, sin embargo, como un caso excepcional, Eudoro A. Olguín v. Paraguay, donde se declaró: “para que se produzca una expropiación se requiere de actos que puedan considerarse razonablemente idóneos para producir el efecto de una privación del bien que pertenece al afectado, de modo tal que quien realiza tales actos adquiera, directa o indirectamente, el dominio o al menos los frutos de los bienes expropiados” —caso Ciadi Nº ARB/98/5, laudo del 26 de julio del 2001. Disponible en: www.worldbank.org/icsid, cdo. 84—.