Extinción de las SIA, futuro inseguro de las agencias de aduanas

Revista Nº 150 Nov.-Dic. 2008

Miguel Mayorga 

Director Jurídico Mayorga Mogollón & Asociados 

Luego de los anuncios institucionales expresados a través de la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en dos versiones casi idénticas (dic./2007 y jul./2008) al proyecto de decreto que el 6 de agosto de 2008 se publicó en el Diario Oficial 47073 bajo el número 2883; se expidió finalmente el nuevo régimen de habilitación y operaciones para los intermediarios aduaneros antes conocidos como sociedades de intermediación aduanera (SIA) en adelante agencias de aduanas), el cual probable y desafortunadamente no servirá para acabar con el flagelo del contrabando en Colombia(1), pero que sí seguramente será fuente de varias acciones judiciales no solo de las sociedades de intermediación aduaneras, a quienes expresamente se les están revocando autorizaciones o licencias ya otorgadas o desconociendo situaciones jurídicamente consolidadas en su favor, sino también de otros usuarios del comercio exterior (importadores, exportadores, agentes de carga internacional, por ejemplo) que se verán obligados en el inmediato futuro a integrarse o mejor someterse a los sobrecostos y demoras cuando un actor de la cadena logística (el agente aduanero) tendrá el privilegio de la exclusividad o monopolio conferido por la novísima legislación.

En tal sentido, se pretende resumir los principales cambios contenidos en la norma, que afectan el régimen y especialmente la vigencia de las autorizaciones o licencias para continuar operando a las actuales sociedades de intermediación aduanera SIA; en un paralelo con la normativa superior que no le es dable al Ejecutivo desconocer (Constitución Política, Código Contencioso Administrativo, etc.), cuando actúa como legislador extraordinario en ejercicio de las competencias que le señala el numeral 25 del artículo 189 de la propia Carta Política.

1. Motivaciones del Decreto 2883 de 2008.

Escudriñar el interés general en el contenido del nuevo decreto es una tarea que adquiere una dificultad enorme, pues las variaciones normativas, dictadas al amparo global de las leyes marco de comercio exterior (6ª/71 y 7ª/91), en verdad no permiten deducir que se pretenda castigar a intermediaros aduaneros que han desbordado la legalidad, ni tampoco que se busque “procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional”, o “apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior”, o “coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal”(2).

Por el contrario, el propio Decreto 2883 no deja duda alguna de que la pretensión de la administración es reducir el número de agentes aduanales o sociedades de intermediación aduanera en Colombia de más de 200 actualmente autorizados a menos del diez por ciento (10%), especialmente para aquellas operaciones de comercio exterior (importaciones, exportaciones y tránsitos aduaneros) que a criterio del Director de la DIAN de turno(3) puedan ser una “amenaza” o factor de riesgo para la transparencia y legalidad en la ejecución de actividades de los declarantes autorizados.

Es decir, sin gran esfuerzo en la ubicación del sentido teleológico de este novísimo decreto, se observa que se sustenta en silogismos que desconocen los más elementales principios constitucionales como el debido proceso (asumir sin juicio previo ni ejercicio de la contradicción que las sociedades de menores patrimonios, llamadas a ser agencias de aduanas nivel 2 ó 3, son infractores per se a los regímenes de comercio exterior); irrespeto a la igualdad, pues tergiversando el dictamen bíblico de “a quien tiene más se le dará más”, a quien detenta mayor poder económico se le facilitará el ejercicio de mayor cantidad de mandatos aduaneros; irrespeto evidente de los parámetros y principios de la Ley 7ª de 1991, pues no se fomenta la competencia y eficiencia de los agentes privados, sino un monopolio, pues las nuevas disposiciones distan de “apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior”(4).

2. Nuevos requisitos y condiciones.

A sabiendas de que la normativa anterior, esto es, el artículo 16 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por los decretos 1232/2001 art. 1º y 3600/2005 art. 1º), ya consagraba la existencia de tres niveles de sociedades de intermediación aduanera; al igual que para las denominadas SIA de “segundo nivel” y de “tercer nivel” se establecía la limitante de solo actuar en precisas y ciertas ciudades; la nueva estratificación y conversión de las anteriores SIA de nivel I; significa que prácticamente solo podrán ser agencias de aduanas de nivel 1, es decir, con la posibilidad de competir y prestar sus servicios en operaciones de comercio exterior en todo el país, a todo tipo de usuarios o en importaciones o exportaciones o tránsitos aduaneros de cualesquier clase de mercancía, aquellos que multipliquen en varios casos en más de diez veces(5) sus patrimonios líquidos.

En el mismo orden, detallando lo anterior, en el siguiente paralelo se observan las variaciones más importantes que se introducen, respecto de las condiciones y requisitos para que las actuales SIA de nivel 1 puedan seguir actuando como tal, esto es, agencias de aduanas de nivel 1 (ver recuadro).

3. De las autorizaciones ya concedidas a las SIA.

Es importante llamar la atención sobre los aspectos más relevantes que inexorablemente afectarán las operaciones y prestación de los servicios de intermediación aduanera por las actuales autorizadas sociedades de intermediación aduanera de primer nivel, antes de la implementación de la nueva normatividad; pues, por virtud de la misma reglamentación, pasarán a ser agencias de aduanas de nivel 2.

Así, esquemáticamente es válido presentar los principales aspectos críticos que derivan para el inmediato futuro, en lo que respecta con la vigencia de las autorizaciones o licencias otorgadas por la DIAN a las hoy denominadas SIA, en su conflicto o necesidad de adecuarse a las nuevas exigencias expresadas en el Decreto 2883.

Veamos:

a) “Limbo” para agencias de aduanas de nivel 1:

El artículo 11 del Decreto 2883 de 2008 indica en su inciso tercero:

“Mientras se expide el acto administrativo de homologación las sociedades de intermediación aduanera podrán actuar como agencias de aduanas, así:

1. Las sociedades de intermediación aduanera del nivel 1, como agencias de aduanas de nivel 2.

2. Las sociedades de intermediación aduanera del nivel 2, como agencias de aduanas de nivel 3…” (destacados nuestros).

Ahora bien, lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el mismo artículo 11 en el inciso primero, que afirma en lo pertinente:

“Las sociedades de intermediación aduanera que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto tengan autorización vigente y las que hayan solicitado renovación dentro del término de ley y con el lleno de los requisitos, deberán adelantar el trámite de homologación cumpliendo los requisitos previstos en este decreto, dentro de los seis (6) meses siguientes a su entrada en vigencia” (destacados nuestros).

Es decir, de una parte la nueva norma es clara en señalar que a la entrada en vigencia del Decreto 2883, solo podrán ser intermediarios aduaneros quienes tengan el carácter de agencias de aduanas; esto es, las “sociedades de intermediación aduanera” desaparecen, pues no hay duda de que la expresión “podrán actuar como agencias de aduanas” significa que si no lo hacen como tal, no podrán “actuar”, en otras palabras, ejercer como intermediarios aduaneros.

Sin embargo, a renglón seguido de la posibilidad de que por mandato de la norma las SIA actúen como “agencias de aduanas”, “mientras se expide el acto administrativo de homologación”, esto es, un período de 6 meses en adelante luego de fenecido el mes siguiente a la publicación; dicha actividad solo se puede hacer como “agencias de aduana nivel 2”; a sabiendas de que es un contrasentido e imposible jurídico que en nuestro país exista una agencia de aduanas de nivel 1 a la entrada en vigencia del Decreto 2883, pues se requiere acto administrativo de “homologación” que indique que se cumplen con los requisitos de las nuevas disposiciones.

Antes del Decreto 2883Después del Decreto 2883
Patrimonio líquido
$ 400.000.000 más incrementos IPC, a partir del 1º de abril de 2006.$ 3.500.000.000 más incrementos Unidad de Valor Tributario UVT - IPC, a partir del 31 de diciembre de 2008.
Activos para demostrar patrimonio
Sin exclusionesSe excluyen activos representados en casa o apartamento destinados a vivienda o habitación, inmuebles rurales, vehículos, muebles y enseres que no estén vinculados a la actividad de agenciamiento aduanero, obras de arte e intangibles.
Antigüedad y volumen de operaciones
Igualdad de requisitos para autorizar agentes aduaneros antiguos como para los nuevos. El volumen de operaciones no implicaba distinciones para efectos de autorizaciones por parte de la DIAN.Las sociedades que hayan actuado como intermediarios por diez (10) años y en el año inmediatamente anterior a la solicitud de autorización, hayan agenciado operaciones cuya cuantía exceda el valor FOB de quinientos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, solo estarán obligadas a acreditar como patrimonio líquido la suma de $ 1.000.000.000.
Número de sucursales en el territorio nacional
La SIA determinaba en qué ciudades o jurisdicciones estaba interesada en prestar sus servicios.Es obligación de las agencias de nivel 1, prestar los servicios de intermediación aduanera “en todo el territorio aduanero nacional”.
Horarios de atención
Las SIA determinaban el horario de atención y prestación de servicios de agenciamiento, sin perjuicio del respeto de los términos legales de las actuaciones.El horario de prestación de los servicios de agenciamiento aduanero lo determinan las autoridades de control como la DIAN, el ICA, el Invima, entre otros.
Seguridad jurídica de no perder clientes por decisión discrecional de la DIAN
La DIAN no contaba con la facultad de reasignar operaciones por razones de control, tipo de mercancías u otro criterio, de clientes de SIA de nivel 2 a SIA de nivel 1.En cualquier momento, con independencia de la calidad o eficiencia que una agencia de aduanas de nivel 2 haya demostrado, a través de resolución del Director General de la DIAN, por razones de control u otros criterios que considere la administración aduanera, podrá prohibir el agenciamiento o prestación de servicios intermediarios aduaneros a estas agencias aduanas de nivel 2.
Revocatoria de la autorización por pérdidas o disminución del patrimonio líquido
Independientemente del porcentaje de disminución del patrimonio líquido mínimo (inferior o superior al 20%), por situaciones como pérdidas operacionales, se contaba con la posibilidad de subsanar tal situación dentro de un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha que tuvo lugar la afectación del patrimonio.Si la disminución del patrimonio líquido mínimo es superior al 20%, no hay opción de subsanar tal situación, procediendo a la cancelación de la autorización por parte de la DIAN a la agencia de aduanas.
Monto de las garantías a otorgar a favor de la DIAN
El monto de las garantías globales a otorgar por la SIA estaba condicionado al mínimo de equivalente al patrimonio líquido o del 0.35 del valor FOB de las importaciones que se hubieren agenciado durante el año inmediatamente anterior a la renovación de la garantía.Se establece como valor del monto a asegurar a favor de la DIAN por las agencias de aduanas de nivel 1, la suma de 3.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (en 2008 equivalentes a $ 1.384.500.000).
Régimen sancionatorio
Se consagraba un régimen sancionatorio severo y/o gravosísimo para las sociedades de intermediación aduanera, con responsabilidad por el pago de tributos y sanciones por los mandantes (importadores, exportadores), con algunas pocas excepciones especialmente en materia de valoración aduanera.Se agrava aún más el régimen sancionatorio, por medio de aumento de faltas y penas conexas (por ejemplo, se sanciona con cancelación de la autorización a la agencia de aduanas el no informar a la DIAN excesos o diferencias en cualesquier importación o exportación).

 

Entonces, si se quiere exigir consistencia a los redactores y defensores de la nueva reglamentación, es válido preguntar cómo va a hacer la DIAN para abstenerse de aplicar su facultad, deber y función de restringirle las actividades a las nuevas agencias de aduanas de nivel 2, si las motivaciones de control, servicio, especialización o seguridad fiscal, no van a existir en tanto se homologan algunas pocas hoy SIA como agencias de aduanas de nivel 1?

En verdad, la respuesta que se encuentra es el soslayado silencio y esguince de no reconocer que con el Decreto 2883 de 2008 se están vulnerando abiertamente principios de la Constitución y la ley colombianas (debido proceso, irretroactividad de la ley, situaciones jurídicamente consolidadas, confianza legítima de los administrados, etc.), al someter a revalidación o regulación de normas posteriores las autorizaciones o licencias contenidas en actos administrativos en firme, dictados paradójicamente por la propia DIAN al amparo de normas anteriores que regularon y definieron situaciones pasadas.

b) Retroactividad del Decreto 2883 de 2008 para las SIA con inscripción o autorizaciones vigentes otorgadas por la DIAN:

De la misma manera, el Decreto 2883 en su artículo 11 trae una disposición que es muestra flagrante de vulneración al artículo 29 de la Carta Política, pues las autorizaciones ya concedidas a varias sociedades de intermediación aduanera y las solicitudes radicadas de renovación de inscripción formuladas antes de la entrada en vigencia de este decreto se van a reexaminar no “conforme con leyes preexistentes”, sino “con los requisitos previstos en el presente decreto” (refiere el 2883 de 2008).

Aún más, lo explícito del analizado artículo 11, en el sentido de que absolutamente todas las sociedades de intermediación aduanera, como aquellas a quienes un “acto administrativo particular y concreto”(6) les dio licencia o autorización para actuar como tal hasta años posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 2883 (2010, 2011, por ejemplo), han perdido los derechos derivados de tal concesión; no significa más que confesión de la ilegalidad e inconstitucionalidad de tales normas, pues las licencias o inscripciones a las hoy denominadas sociedades de intermediación aduanera (SIA), están incorporadas en actos administrativos en firme, dictados por autoridad competente, por cumplimiento del administrado de todos los requisitos exigidos por normas vigentes en el momento de expedirse estos (decretos 2685/1999 y 3600/2005).

Idéntico quebrantamiento de las normas superiores se verificaría por parte de la administración aduanera, si en el futuro inmediato negara autorizaciones o renovaciones de inscripción a aquellas sociedades de intermediación aduanera, que antes de la entrada en vigencia del Decreto 2883 de 2008 hayan radicado o radiquen solicitudes de renovación bajo las exigencias y requisitos (patrimoniales por ejemplo) de las normas que van a ser subrogadas; pues, por fortuna, aún en Colombia, ninguna disposición de la ley marco autoriza que por razones de “control” se desconozcan derechos adquiridos o situaciones administrativas jurídicamente consolidadas.

(1) El Director General de la DIAN (por ejemplo, comentario en la web de la Presidencia de la República de julio 29 de 2008) ha dado a entender que el motivo principal para la expedición del citado Decreto 2883 es combatir el contrabando que facilitan o ejecutan presuntamente las actuales SIA de primer nivel; acotándose que de parte del sector oficial no se ha podido explicar cómo, si se han detectado intermediarios aduaneros que incurren en tales ilícitas prácticas, no se han dictado los actos administrativos de cancelación de tales SIA en particular, si las normas que se están modificando precisamente ya establecen tal función, paradójicamente en cabeza de la DIAN: suspender y cancelar la autorización de las SIA que ejecuten actos de contrabando, y no de aquellas que están cumpliendo con su misión de evitar los fraudes en el comercio exterior colombiano (D. 2685/99, art. 482 y ss.).

(2) Ley 7ª de 1991, artículo 2º—Las citas corresponden a algunos de los principios que la mencionada ley marco de comercio exterior señala como motivos para desarrollar por el Ejecutivo las facultades de reglar el comercio exterior.

(3) Es claro el nuevo texto que se integra como nuevo artículo 20 del estatuto aduanero (D. 2685/99), al señalar la discrecionalidad de la DIAN para por cualquier motivo “restringir el agenciamiento de las operaciones de comercio exterior a las agencias de aduanas de los niveles 2, 3 y 4”. Expresa dicho aparte del Decreto 2883 de 2008:

“ART. 20.—Control a operaciones de comercio exterior. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá por razones de control, servicio, especialización o seguridad fiscal restringir el agenciamiento de las operaciones de comercio exterior a las agencias de aduanas de los niveles 2, 3 y 4, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la procedencia, la clase de mercancía, el valor, el origen y el lugar de arribo”.

(4) Ley 7ª de 1991 artículo 2º numeral 6º.

(5) Si bien la nueva versión que trae para el artículo 14 del estatuto aduanero el artículo 1º del Decreto 2883 indica un patrimonio líquido de $ 3.500.000.000, como requisito para las agencias de aduanas nivel 1 frente a uno actual de $ 400.000.000, (más los ajustes desde abril 1º de 2006 con los incrementos de IPC); la conminación y reglamentación sui generis que contiene la nueva versión del artículo 18 del mismo estatuto, de indicar que no se tendrán en cuenta como parte del mismo patrimonio “aquellos activos representados en casa o apartamentos destinados a vivienda o habitación, inmuebles rurales, vehículos, muebles y enseres que no estén vinculados a la actividad de agenciamiento aduanero, obras de arte e intangibles”, inexorablemente significa que el incremento real por realizar en el patrimonio líquido de las actuales SIA de nivel 1, para mantener sus mismas posibilidades de seguir operando, debe ser, en no pocos casos de veinte o más veces, esto es, un aumento de más del dos mil por ciento (2000%).

(6) El artículo 73 del Código Contencioso Administrativo establece que “cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.