Fatca: un reto fiscal y financiero para Colombia

Revista Nº 172 Jul.-Ago. 2012

Ana Gabriela García Ariza

Asociada a cargo del área trbutaria

1. Antecedentes del Fatca: HIRE Act

Como consecuencia de la enorme crisis financiera que tuvo sus inicios en el 2008 por la burbuja inmobiliaria que desembocó en la crisis de las hipotecas subprime, y que aún golpea a los Estados Unidos, fue promulgada la Ley de Incentivos a la Contratación para la Recuperación del Empleo o Hiring Incentives to Restore Employment Act —en adelante HIRE, por sus siglas en inglés— el 18 de marzo del 2010. Esta ley fue creada con el objetivo de entregar alivios fiscales e incentivos a las empresas de cualquier tamaño que se estuviesen viendo afectadas por la regular situación económica, con el propósito de que contraten personal desempleado y así influyan en la reducción del índice de desempleo que continúa siendo alto y golpea en especial a la clase media norteamericana. De manera que se impulse la reactivación del consumo, para que mejore la economía general del país, que a raíz de esta situación ha visto estancado su nivel de desarrollo.

Entre los beneficios que contempla la HIRE para estimular a los patronos a contratar y retener sus empleados se encuentra en primer lugar, la exención del aporte del 6.2% de parafiscales (Payroll tax exemption) pagados a empleados calificados, y que fue efectivo para salarios pagados entre el 19 de marzo y el 31 de diciembre del 2010. En segundo lugar, la norma establece la posibilidad de recibir un crédito contributivo (General bussines tax credit) de hasta USD $ 1.000 por cada empleado contratado en el 2010 por más de 52 semanas(1). Adicionalmente, entre estos beneficios se encuentra la posibilidad de que las pequeñas empresas puedan deducir la inversión hecha en equipos hasta por USD $ 250.000 en un solo año (2010), en vez de que se haga en varios periodos.

Entre los incentivos y los alivios fiscales para los pequeños negocios por incentivar el empleo y la inversión en activos, la ley HIRE incorporó la sección denominada Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras o Foreign Account Tax Compliance —en adelante Fatca, por sus siglas en inglés al Código de Impuestos de Estados Unidos de 1986 (Internal Revenue Code). Esta modificación hecha al código de rentas genera una nueva retención sobre ciertos pagos de fuente norteamericana realizados a entidades financieras extranjeras y otras entidades extranjeras no financieras. Dicha retención solo será procedente si ciertas obligaciones de información no son cumplidas. Con esta nueva figura, principalmente se requiere por parte de las entidades financieras extranjeras (definidas en la ley), que reporten a sus inversionistas norteamericanos y revelen sus estados de cuenta, recibos y retiros a la autoridad tributaria de Estados Unidos (Internal Revenue Service, IRS) mediante acuerdos suscritos entre las entidades financieras extranjeras y la autoridad tributaria estadounidense.

Adicionalmente, bajo la ley Fatca los ciudadanos norteamericanos adquieren la obligación de reportar sus activos financieros en el exterior que sobrepasen ciertos montos.

2. Definición, objetivo y partes involucradas en la regulación

Fatca, como ya se mencionó arriba, es una sección especial del HIRE Act, que empezará a regir a partir del año 2013, que no busca incrementar los impuestos para sus nacionales, sino que tiene como objetivo identificar y obtener información sobre los ciudadanos y residentes norteamericanos que tienen dinero y otros activos fuera de Estados Unidos, para así evitar la evasión y elusión tributaria a través de mecanismos como inversiones directas o indirectas en países extranjeros, en especial aquellos con ventajas fiscales respecto de inversiones extranjeras. Para lograr este objetivo, el IRS buscará la colaboración de entidades financieras extranjeras (FFI por sus siglas en ingles) y demás entidades extranjeras que no califican como financieras (no FFI), a través de la suscripción de acuerdos antes del 30 de junio del 2013. En caso de que las FFI y el IRS suscriban el convenio, las FFI deberán reportar la información que dispongan sobre activos poseídos por ciudadanos norteamericanos y los respectivos movimientos que hayan tenido las inversiones. En caso de que una FFI no suscriba acuerdo alguno con el IRS, las transferencias que se hagan de rendimientos y otros conceptos provenientes de esos activos en el exterior, estarán sujetos a una retención del 30%, como se explicará en detalle más adelante.

Sin embargo, por temas relacionados con la soberanía de este tipo de entidades y la reserva de la que en principio deben gozar respecto a la relación con sus clientes, no ha sido fácil promover la suscripción de acuerdos entre las FFI y el IRS para su aplicación. En especial en aquellos países que se caracterizan por la fortaleza de su reserva bancaria, ya que bancos europeos como el Deutsche Bank, Commerzbank, HSBC y el Credit Suisse han preferido tomar medidas extremas respecto de las inversiones que tienen como titulares a estadounidenses, ya sean personas naturales o jurídicas, pues frente a la promulgación de Fatca y su impacto global han escogido el cierre sistemático de cuentas de inversiones pertenecientes a clientes norteamericanos desde inicios del 2011. La decisión se justifica en los altos costos en tecnología y logística que implica identificar y llevar a cabo relaciones con este tipo de clientes debido a las elevadas retenciones que se aplican a los pagos que reciben estas inversiones en caso de que no se suscriba el acuerdo entre el FFI y el IRS. Dicha situación, sin duda, será aún peor cuando la Fatca entre a regir con plenitud en el 2013(2).

2.1. Definición de persona de Estados Unidos

Para efectos fiscales, se considera como persona (natural o jurídica) de Estados Unidos(3) a cualquier residente fiscal de los Estados Unidos excepto:

i) Sociedades que cotizan en bolsa o cualquier compañía miembro de un grupo de compañías de la cual es parte una sociedad que cotiza en bolsa;

ii) Cualquier organización exenta de impuestos o planes de retiro;

iii) Los Estados Unidos o cualquiera de sus agencias u organismos;

iv) Cualquier estado, el Distrito de Columbia, cualquier territorio de los Estados Unidos, cualquier división política o cualquier agencia u organismo dependiente de ellos;

v) cualquier banco;

vi) cualquier fondo de inversión en bienes raíces (Real estate investment trust, REIT);

vii) cualquier compañía de inversión regulada (Regulated investment company, RIC);

viii) Cualquier fondo común de inversión;

ix) Cualquier trust que a) sea exento bajo la sección 664 (c) del Código de rentas; y b) los descritos en la sección 4947 (a) del Código de rentas.

Respecto de la participación de residentes fiscales norteamericanos en sociedades para efectos de la Fatca, se considera como “dueño sustancial” si posee, en forma directa o indirecta:

i) Más del diez por ciento (10%) de las acciones (voto o valor) de una corporación;

ii) Más del diez por ciento (10%) de interés en el capital o las ganancias de una sociedad de personas;

iii) En el caso de fideicomisos, es considerada la dueña para propósitos fiscales o posee más del diez por ciento (10%) de interés como beneficiaria de dicho fideicomiso(4).

Es importante tener en cuenta que, en el caso de compañías de inversión, el porcentaje descrito anteriormente se reduce a cero (0%). Es decir, dicha entidad se considerará que posee dueños norteamericanos sustanciales si cualquiera de sus dueños es una persona norteamericana específica, sin importar su porcentaje accionario(5).

2.2. Instituciones financieras extranjeras y entidades extranjeras no financieras

Una de las partes más importantes en el cumplimiento del objetivo de esta regulación son las Instituciones Financieras Extranjeras o Foreign Financial Institution —en adelante FFI, por sus siglas en inglés—. Para propósitos de la Fatca, se considera FFI cualquier entidad que se encuentre formada u organizada fuera de Estados Unidos y que cumpla con una o varias de las siguientes características:

i) Acepte depósitos como parte habitual de su actividad bancaria o actividad similar;

ii) Mantenga activos financieros por cuenta de terceros como parte sustancial de su negocio; o

iii) Tenga como negocio principal el de invertir, reinvertir o comercializar títulos valores, intereses en sociedades, commodities, futuros, opciones, etc. Se encuentran incluidos en esta categoría los fondos mutuos, fondos comunes de inversion, hedge funds, private equity funds, venture capital funds, etc.

Por otro lado, se entenderá que se trata de una entidad extranjera no financiera (no FFI) si dicha sociedad no encuadra ni realiza este tipo de actividades descritas, lo que implica que a pesar de no ser una FFI, debe de todos modos cumplir con las disposiciones de la Facta respecto de la retención que se debe aplicar a los pagos de fuente norteamericana, en la medida en que realice operaciones con ciudadanos y sociedades norteamericanas.

Bajo esta definición y respecto del caso colombiano, se considerará como una FFI no solo a los bancos que manejen inversiones de ciudadanos y sociedades norteamericanas, sino también a entidades que en razón de su actividad reciban recursos, como es el caso de las fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa y fondos o carteras colectivas. Las guías del Fatca elaboradas por el IRS expresamente excluyen de la categoría de FFI a:

i) Ciertas entidades extranjeras que actúen como holding de un grupo de subsidiarias dedicadas a un negocio no financiero;

ii) A las empresas recién constituidas cuya actividad sea un negocio no financiero por los primeros 24 meses (entidades Start up);

iii) Las empresas en liquidación o reorganización, siempre que su objeto social no sea o haya sido financiero; y

iv) Los centros financieros(6) de grupos societarios, siempre que ese grupo societario no esté dedicado a la actividad financiera.

3. Mecanismos de aplicación de la Fatca y su efecto sobre los pagos realizados a las FFI y no FFI

3.1. Retención sobre pagos hechos a las FFI y no FFI

Como ya se ha mencionado, y teniendo clara la definición de lo que se entiende por FFI y no FFI, la Fatca impone una especie de retención en la fuente sobre pagos de fuente de Estados Unidos, en el evento de que las FFI opten por no suscribir acuerdos de información con el IRS, y sobre los pagos que reciban las no FFI y que tengan fuente norteamericana(7).

Es importante tener presente que la razón de ser de la Fatca no es recaudar más impuestos, su objetivo es obtener información sobre contribuyentes norteamericanos que invierten en instituciones extranjeras o que poseen dinero y activos en el exterior.

Esta retención(8) equivale al 30% sobre el monto del pago en todos los casos. No son sujetos a esta retención los pagos derivados de la realización de un negocio o actividad en los Estados Unidos.

En el caso de los pagos efectuados a entidades extranjeras no financieras, el agente retenedor deberá efectuar esta retención al igual que tratándose de una FFI que no suscribe acuerdo sobre el monto del pago, a menos que:

i) El beneficiario final entregue un certificado al agente retenedor en el cual se especifique que el beneficiario final no es un ciudadano norteamericano o que en caso de ser una persona jurídica, los dueños de estas no son ciudadanos estadounidenses que posean más del 10%. En el caso de que los accionistas de la sociedad sean norteamericanos con más del 10%, que la entidad no financiera informe el nombre completo, el domicilio y el número de identificación tributaria (TIN) de estos.

ii) Que el agente de retención no tenga conocimiento de esta situación ni tenga razón para saber que la información es incorrecta.

iii) Que el agente retenedor reporte dicha información al Tesoro o al IRS de conformidad con los lineamientos que después se expedirán.

No se aplicará retención en la fuente cuando los beneficiarios finales sean:

i) Sociedades que coticen en bolsa (solo para pagos hechos a no FFI);

ii) Cualquier entidad organizada en un territorio o posesión de los Estados Unidos y cuyos dueños sean residentes de buena fe de dichos territorios (solo para pagos hechos a no FFI);

iii) Los gobiernos extranjeros u organismos que pertenezcan a estos;

iv) Las organizaciones internacionales o una agencia u organismo de una organización internacional;

v) Los bancos centrales extranjeros (como el Banco de la República en Colombia); o

vi) Cualquier otra persona con bajo riesgo de evasión fiscal, de acuerdo con el Tesoro de los Estados Unidos.

3.1. Suscripción de acuerdos de reportes de información con el IRS para evitar la práctica de la retención en las FFI

La FFI puede evitar que le practiquen retención sobre un pago sujeto a este mecanismo si suscribe un acuerdo con el IRS que contendrá en principio las siguientes obligaciones:

i) Obtener la información relevante para determinar qué cuentas de estadounidenses se encuentran abiertas dentro de la FFI(9);

ii) Realizar un due diligence respecto de las cuentas cuyo titular sea un norteamericano;

iii) Informar anualmente al IRS los siguientes datos de cada cuenta de los estadounidenses: a) nombre completo, domicilio y número de identificación fiscal de cada titular de la cuenta cuyo titular sea un norteamericano; b) cuando hayan cuentas a nombre de entidades extranjeras y sus dueños sustanciales sean de los Estados Unidos, se deberá reportar el nombre completo, domicilio y número de identificación fiscal; c) el número de la cuenta; d) el balance de la cuenta, y e) los depósitos, retiros y pagos brutos de la cuenta;

iv) Retener un impuesto del 30% sobre cualquier pago sujeto a retención a los siguientes individuos: a) un titular de cuenta recalcitrante(10); b) a otra FFI que no haya suscrito un acuerdo de reporte de información con el IRS, y c) una FFI que haya elegido ser sujeta a retención en vez de ser responsable de retener.

v) Cumplir con requerimientos adicionales de información solicitados por el Tesoro de los Estados Unidos; y

vi) En el caso de que exista una norma extranjera que no permita el reporte de información al IRS, la FFI debe intentar obtener una renuncia a la aplicación de dicha ley por parte de los titulares norteamericanos de esa cuenta, y en caso de no lograr esa renuncia, la FFI deberá cerrar la cuenta.

Una FFI podrá ser considerada en cumplimiento de las disposiciones de la Fatca sin necesidad de suscribir un acuerdo con el IRS, si cumple con las reglas que señale el Tesoro de los Estados Unidos en el verano del 2012, relativas a que la FFI no mantiene cuentas de los Estados Unidos. También se considera que una FFI está en cumplimiento de la Fatca cuando esta es miembro de un grupo de instituciones con respecto de las cuales el Tesoro determinó que la aplicación de la Fatca no es necesaria.

4. Impacto de la Fatca, tanto global como en Colombia

La Fatca representa para Colombia y el mundo un conjunto de retos complejos e interesantes. Por ejemplo, existirá una clara contradicción entre las normas locales y la Fatca, en la medida que algunas leyes y decretos prohibirán el envío de información, y en otros casos existe el secreto bancario que claramente no compagina con lo establecido en este sistema.

Económicamente, representa un impacto para las entidades financieras y no financieras, dado que la implementación requerirá de muchas horas de estudio, personal y tecnología para cumplir con el envío de la información, en caso de suscribir un acuerdo con el IRS.

Debido a los retos que se pueden presentar en la implementación y ejecución de la Fatca, la reacción inicial de las entidades financieras es no tener clientes norteamericanos, tal y como se citó del caso de los bancos europeos que tomaron esta medida. Sin embargo, cerrar la puerta a los norteamericanos no implica dejar de cumplir las obligaciones de la Fatca, ya que como se mencionó arriba, la retención en la fuente aplicará frente a pagos sujetos a retención como lo serían los dividendos e intereses de fuente norteamericana y los fondos provenientes de instrumentos de deuda o acciones provenientes también de Estados Unidos.

Es decir, prácticamente todas las FFI invierten en los mercados de los Estados Unidos y obtienen dividendos y rendimientos de dichas inversiones, lo que en virtud de lo señalado en la Fatca, cualquier agente de retención que deba realizar un pago a una FFI va a requerir, para evitar realizar la retención, prueba de que dicha FFI ha firmado el acuerdo con el IRS en cumplimiento de la Fatca, o que dicha FFI se encuentra considerada en cumplimiento con esta.

La opción de no tener clientes norteamericanos no servirá para nada a menos de que no tenga ninguna inversión en Estados Unidos. Sin embargo, si la FFI invierte en otra FFI que sí tiene inversiones en Estados Unidos (inversión indirecta), tendrá que cumplir con la Fatca para que la segunda FFI no le practique retención sobre los llamados passthru payments. De tal suerte que solo existen dos opciones: suscribir acuerdos con el IRS o ser sujeto de retención.

En el caso particular colombiano(11), se han venido analizando los campos sobre los cuales la aplicación de la Fatca tendrá mayores repercusiones, siendo estos los principales:

i) La logística y el reto tecnológico que implica para las FFI colombianas la debida identificación de los ciudadanos norteamericanos, tanto en cuentas que se encuentren vigentes como en cuentas nuevas. En el campo logístico, esto implicará el cambio de los formatos diseñados para el registro de cuentas que tenga una casilla especial para determinar la nacionalidad del cuenta habiente, así como una actualización de datos general que permita un filtrado óptimo de la información referente a la nacionalidad, bien sea mediante comunicaciones a los cuenta habientes, o mediante actualizaciones dirigidas específicamente a aquellos clientes que tengan características que los lleguen a identificar como extranjeros, tales como los apellidos o la razón social. En el campo tecnológico, esto implicará el desarrollo y modificación de aplicativos en las plataformas tecnológicas de las FFI colombianas que permitan discriminar estas cuentas en sus sistemas, bien sea para propósitos de presentar reportes ante el IRS en caso de que se suscriban acuerdos, o para tener identificadas las cuentas que serán objeto de retención sobre pagos que tengan fuente norteamericana.

ii) Capacitación a funcionarios del área comercial sobre las implicaciones de la Fatca: cómo identificar potenciales clientes norteamericanos y cómo registrarlos en los sistemas de cuenta habientes.

iii) Eventual renuncia del secreto bancario por parte del cliente para que la FFI pueda suscribir el acuerdo de reporte de información con el IRS, lo que puede afectar las relaciones tanto con clientes actuales como con clientes potenciales de nacionalidad norteamericana.

iv) Consolidación de los movimientos que realice el cliente norteamericano sobre sus cuentas de inversión, bien sea que la FFI colombiana suscriba el acuerdo de reporte de información con el IRS o no.

v) La creación, en el interior de la organización de las FFI y no FFI colombianas que tienen clientes norteamericanos, de la figura del oficial de cumplimiento de la Fatca, encargado de verificar que las disposiciones del IRS se cumplan mediante el diligenciamiento y debida verificación de las condiciones de la norma y de las reglamentaciones que va expidiendo el IRS en la materia, así como la implementación de mecanismos de cumplimiento acordes con la legislación sobre la materia, mediante la asesoría de un equipo legal con buenos conocimientos del tema que apoyen la labor de este cargo o lo reemplacen.

vi) Búsqueda de convenios entre las FFI y la embajada de Estados Unidos que permita verificar la información referente a los ciudadanos y sociedades norteamericanas, para asegurar el debido cumplimiento de la norma por parte de las FFI colombianas.

vii) Inquietudes sobre temas que no ha definido el IRS, como por ejemplo si es sujeto de reporte o de retención el ciudadano que posee doble nacionalidad, colombiana y estadounidense, y el impacto que esto podría tener sobre las relaciones con los bancos corresponsales.

viii) Las entidades regulatorias financieras y fiscales deben revisar las implicaciones de la ley Fatca en términos de regulación, registro y operatividad de esta en Colombia, ya que la retención puede tener efectos contables y fiscales importantes.

5. Fechas claves para tener en cuenta respecto de la Fatca

Las fechas claves de la Fatca a tener en cuenta van del año 2010 al 2016, así:

2010:

• El 18 de marzo la Fatca fue sancionada legalmente, como parte integral de la Ley HIRE.

• El 27 de agosto el IRS emitió la primera guía 2010-60 sobre la Fatca, la cual incluye la definición de FFI y los requerimientos para el reporte de la información.

2011:

• El 8 de abril, el IRS emitió la segunda guía 2011-34, en la cual se amplían los requerimientos para el reporte de la información, se señaló la documentación para cuentas de ciudadanos y residentes estadounidenses.

• El 25 de julio el IRS emitió la guía 2011-53, la cual señalaba los lineamientos sobre retención en la fuente del impuesto de renta.

2012:

• No hay retención sobre pagos realizados en virtud de obligaciones que se encontraban en existencia y no vencidas al 18 de marzo del 2012.

• En el verano del 2012 se espera la regulación final de la Fatca por parte del IRS.

2013:

• El 1º de enero entrará en vigencia la Fatca. Para las FFI inicia el proceso de suscripción electrónico de acuerdos de reporte de información con el IRS hasta el 30 de junio del 2013, para no ser sujeto de retención sobre los pagos de fuente norteamericana. Los acuerdos de reporte de información que se suscriban luego de esta fecha no son garantía de que no se efectúe la retención en el 2014.

2014:

• El 1º de enero iniciará la retención en la fuente de la Fatca, únicamente para pagos de fuente americana a cuentas de FFI que no hayan suscrito acuerdo con el fisco norteamericano y a cuentahabientes recalcitrantes o FFI que hayan suscrito acuerdos de reportes de información después del 30 de junio del 2013 y por eso no hayan sido identificados por el sistema del IRS.

• Para este año las FFI deben completar un due diligence de cuentas bancarias que superen los US $ 500.000 o más, nuevas o antiguas.

• Las FFI deben completar un due diligence en el cual identifiquen cuentas bancarias cuyos dueños sean ciudadanos y sociedades norteamericanas.

2015:

• El 1º de enero iniciará la retención en la fuente para pagos de procedimientos brutos a FFI no participante de acuerdos con el IRS.

• Las FFI deben completar una recolección de información de cuentas preexistentes de ciudadanos norteamericanos.

2016:

• Se realizará un nuevo examen de cuentas bancarias preexistentes que en esta fecha superen los USD $ 500.000.

2017:

El 1º de enero se someterán a retención los denominados Foreign passthru payments, que son aquellos pagos que realicen las FFI a otras entidades no estadounidenses que no lo hubieran suscrito y que tengan fuente norteamericana. Esto quiere decir que la retención del 30% ya no solo se limitaría a pagos sobre activos estadounidenses.

(1) Este crédito fiscal aplicó solo para los empleados contratados después del 3 de febrero del 2010 y antes del 1º de enero del 2011, y que hubiesen estado desempleados por no menos de 60 días antes de su contratación, o que tuviesen jornadas laborales de menos de 40 horas en esos 60 días.

(2) Al respecto, ver http://www.thelocal.de/money/20111215-39519.html y http://www.spiegel.de/international/business/0,1518,803742,00.html

(3) § 1473(3) Código de Rentas.

(4) § 1473(2)(A), Código de Rentas.

(5) § 1473(2)(B), Código de Rentas.

(6) Miembro afiliado al grupo que es contratado principalmente para la financiación o cobertura de sus afiliados que no son FFI, y que proporciona tales servicios solo a tales afiliados.

(7) El IRS define que un pago sujeto a retención es cualquier pago de fuente de los Estados Unidos de: (i) intereses (incluso intereses derivados de depósitos mantenidos en sucursales extranjeras de bancos norteamericanos que bajo otras secciones del Código se considerarían de fuente extranjera); (ii) dividendos; (iii) rentas; (iv) regalías; (v) salarios; (vi) primas; (vii) compensaciones; (viii) remuneraciones; (ix) cualquier otro tipo de ingreso que sea fijo o determinable, anual o periódico (de acuerdo a lo que eso significa bajo el código), o (x) ganancias derivadas de la venta o disposición de cualquier propiedad que produce intereses o dividendos de fuente de los Estados Unidos (que bajo otras secciones del código se encuentran generalmente exentas de retención cuando se pagan a no residentes fiscales de los Estados Unidos), sección 1473(1)(A) Código de Rentas (Internal Revenue Code).

(8) Para propósitos de la Fatca, agente retenedor es cualquier persona, sin perjuicio de la capacidad en que actúe y sin perjuicio de su nacionalidad o residencia fiscal, que tenga control, reciba, custodie, disponga o realice un pago sujeto a retención.

(9) “Cuenta de los Estados Unidos” se considera a cualquier cuenta financiera mantenida por una o más personas específicas de los Estados Unidos o por entidades extranjeras cuyos dueños sustanciales sean personas de los Estados Unidos (excepto ciertas cuentas con valor menor a USD $ 50.000).

(10) “Titular recalcitrante” es aquel que no cumple con requerimientos de información realizados por la institución o no firma la renuncia a la aplicación de la ley extranjera.

(11) “XI congreso panamericano de riesgo de lavados de activos y financiación del terrorismo. Nuevos frentes de acción”, llevado a cabo en Cartagena el 28 y 29 de julio del 2011 y organizado por la Asociación Bancaria (Asobancaria).