Fideicomiso de garantía: responsabilidad del fiduciario ante el acreedor garantizado

Revista Nº 10 Ene.-Mar. 2006

por José Miguel Calderón López 

1. Proemio

En el derecho colombiano, salvo las previsiones de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera —en adelante, CBJ— no existe una reglamentación peculiar de la fiducia en garantía, ni un desarrollo positivo del concepto de negocios jurídicos o de contratos de garantía. La disciplina jurídica de la materia nace de la integración de los institutos jurídicos aplicables a las dos modalidades de negocios fiduciarios: la fiducia mercantil y el encargo fiduciario(1).

Por su parte, los desarrollos cardinales sobre la responsabilidad del fiduciario han sido jalonados por un conjunto de laudos pronunciados en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá —en adelante, CAC-CCB—, cuyos ejes conceptuales se sistematizan en este estudio a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre responsabilidad contractual.

2. El contrato de fideicomiso de garantía(2) 

2.1. Concepto

“Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato”.

De esta definición, contenida en la CBJ, es oportuno resaltar su contenido teleológico: se trata de asegurar al acreedor el pago de una obligación, con los bienes mismos —dación en pago futura— o con su producto —pago en dinero—. Se refiere, entonces, a un negocio jurídico de garantía(3), porque tiende a la minimización de la contingencia de daño por el incumplimiento del deudor y la provisión de una fuente de pago alternativa, a través de la vinculación de otra persona —con su patrimonio— o la afectación de un bien a la solución de la obligación garantizada(4).

La garantía nacida del fideicomiso de garantía tiene la condición de personal, en cuanto concede derechos personales o de crédito al acreedor garantizado, como contrapartida de la obligación de dar, hacer o no hacer, que asume el garante.

2.2. Las partes del fideicomiso y la posición negocial del acreedor beneficiario

Según el artículo 1602 del Código Civil colombiano, conforme al postulado de la relatividad de los actos jurídicos, estos vinculan, en principio, solamente a las partes. Quienes no ostentan esta calidad son terceros. Así, la condición de beneficiario no basta para constituir al acreedor como parte del negocio jurídico a cuya celebración no ha concurrido.

De la interpretación sistemática del Código Civil, la doctrina concluye que las partes son las personas humanas o morales que concurren a manifestar su voluntad en la formación del contrato(5). De esta manera, si el acreedor garantizado concurre a la celebración del fideicomiso es parte.

En caso de que no concurra será beneficiario de una estipulación para otro en su favor (C.C., art. 1506). De suerte que, si media su aceptación, el negocio celebrado sin su presencia habrá de vincularle al cumplirse la condición de la cual pende la existencia de la obligación de garantía a su favor(6).

En tal contexto, se traban dos relaciones jurídicas diferenciadas: el estipulante-promitente —fideicomitente-fiduciario— y el promitente-beneficiario. Esta última da lugar a una obligación asumida por el promitente frente al beneficiario, sin que el segundo manifieste su voluntad. Aún más, ni siquiera se requiere que el beneficiario exista al momento de celebrarse el contrato, o que esté determinado, pues basta que sea determinable.

Por ende, en el fideicomiso de garantía la posición negocial del acreedor beneficiario depende de si ha concurrido o no a la celebración del contrato fiduciario. En el primer caso, es parte y le afecta la suerte del contrato. Pero, si no concurrió, no será parte, sino beneficiario de una estipulación para otro y su derecho frente al fiduciario nace de aceptar la promesa de este último. Por ende, en la mencionada estipulación, el derecho del acreedor garantizado se libera de las vicisitudes del contrato y depende, únicamente, del contenido y alcance de la promesa de garantía hecha por la fiduciaria a su favor(7).

2.3. El fideicomiso de garantía como garantía abstracta, autónoma y de primer requerimiento

Las garantías pueden ser: (i) abstractas, en el sentido de que nacen a la vida jurídica sin relación con una obligación determinada y concreta; (ii) autónomas, si el negocio que las origina existe con independencia de la suerte del acto jurídico que da lugar a la obligación garantizada y (iii) en virtud de la abstracción y la autonomía, de primer requerimiento —también llamadas a primera demanda—, es decir, se ejecutan por solicitud privada y directa del acreedor al garante(8).

Generalmente, a la relación fideicomitente-beneficiario subyace un mutuo de dinero(9). Este es independiente de la obligación de garantía, puesto que el fideicomiso es un negocio jurídico autónomo y, por lo mismo, no accesorio(10).

Esta última realidad negocial explica la práctica consistente en la expedición de los llamados “certificados de garantía”, en aquellos casos en los que la determinación de las obligaciones aseguradas y sus acreedores es posterior al fideicomiso. En estos eventos, a través del certificado se concreta la estipulación en favor del acreedor garantizado, cuya fuente primaria fue la promesa del fiduciario, manifestada de forma abstracta en el fideicomiso(11).

En ningún momento la garantía nova la obligación que se garantiza. Igualmente, en virtud de la autonomía de la relación de garantía frente a la relación subyacente, el nacimiento de la misma no extingue la prestación. Es más, la formación de un negocio jurídico de garantía implica, como presupuesto inexorable de su ejecutabilidad, la existencia de otra obligación que sea objeto de incumplimiento por la persona vinculada a realizar la conducta prestacional correspondiente.

En ese sentido, coexisten dos obligaciones a favor del mismo acreedor: (i) la obligación garantizada, nacida del negocio subyacente cuyo deudor ordena la garantía, o se beneficia de la que fue dispuesta en su favor por un tercero, y (ii) la obligación de garantía, cuyo deudor es el garante —el patrimonio autónomo representado por la fiduciaria—(12).

Cuando el fiduciario paga, lo hace teniendo en cuenta una de dos condiciones: (i) si se trata de una fiducia mercantil es representante del patrimonio autónomo y lo hace como delegado del deudor garantizado y (ii) si es un encargo fiduciario paga como mandatario del deudor. En ambos casos, por razón del pago, se extingue la obligación garantizada directamente. Al propio tiempo, el fiduciario cumple sus obligaciones frente al acreedor garantizado, puesto que ha realizado la prestación de hacer —las gestiones de venta— y de dar —la transferencia de los dineros producidos por la realización de los bienes fideicomitidos, o la enajenación de los mismos a título de dación, según el caso—.

En última instancia, el negocio fiduciario se extingue por haber cumplido su finalidad (C. Co., art. 1240, num. 1.º) y con él se termina el patrimonio autónomo, sin que haya lugar a restitución alguna de bienes, salvo el remanente, si lo hay(13). La ejecución exitosa de la garantía, como en todos los casos de las de primer requerimiento, extingue simultáneamente tanto la obligación garantizada como el negocio fiduciario.

3. Las obligaciones especiales del fiduciario en el fideicomiso de garantía

3.1. Obligaciones negociales del fiduciario

3.1.1. Ejecutar la garantía a requerimiento del beneficiario

En el contrato de fiducia mercantil, la obligación de ejecución de la garantía se adquiere por el fiduciario, como vocero del patrimonio autónomo. Si se trata de encargos fiduciarios, la obligación de ejecución de la garantía compromete al fiduciario, como mandatario del fideicomitente, dado que no hay transmisión de propiedad de los bienes fideicomitidos.

La obligación de ejecutar la garantía tiene carácter alternativo, en el sentido de que se deben dos prestaciones: la entrega de la suma recaudada en la realización de los bienes fideicomitidos y la transferencia del dominio de los mismos. Ahora bien, en los términos del artículo 1556 del Código Civil, “la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras”. No obstante, la elección de la prestación con la que se habrá de pagar no opera por la mera discreción del acreedor, sino que sigue la disciplina establecida para el efecto en el fideicomiso.

La obligación es aleatoria porque el contenido de las prestaciones está sujeto a la incertidumbre de los resultados de la realización de los bienes fideicomitidos, lo que comporta una contingencia de ganancia o pérdida para el beneficiario. Además, cuando el fiduciario no es parte, sino beneficiario de una estipulación para otro, es condicional. Esto por cuanto, como ya se examinó, en tal evento pende sobre aquella la condición resolutoria de la aceptación del compromiso por parte del beneficiario.

3.1.2. Obligaciones instrumentales para la ejecución de la garantía

Para ejecutar la garantía, la conducta del fiduciario se desdobla en seis obligaciones básicas:

a) Constituir el patrimonio autónomo, cuando se trata de contratos de fiducia mercantil.

b) Recibir los bienes fideicomitidos.

c) Cuidar de los bienes fideicomitidos mientras se mantiene vigente la garantía.

d) Mantener actualizado el avalúo de los bienes fideicomitidos(14).

e) Realizar las gestiones de venta de los bienes fideicomitidos, según el procedimiento previsto para tal efecto en el contrato. En estos casos se debe llevar a cabo una de las siguientes opciones:

• Si las gestiones de venta son exitosas, se debe entregar el producido de la enajenación de los bienes fideicomitidos al acreedor beneficiario en el término estipulado.

• Si no son exitosas, se requiere que en el plazo establecido se perfeccione la dación en pago de los bienes fideicomitidos al acreedor beneficiario.

Las obligaciones señaladas son instrumentales porque mantienen una relación de medio a fin con la ejecución de la garantía. Justamente, las dos opciones que surgen de la última configuran la finalidad del fideicomiso de garantía y el fiduciario debe ordenar su conducta para la satisfacción de tales prestaciones.

3.2. Obligaciones profesionales del fiduciario

Teniendo en cuenta que en el fideicomiso de garantía el beneficiario es distinto del fideicomitente y que la ejecución de la garantía en su favor depende de la evolución del fideicomiso, bajo las instrucciones impartidas por el fideicomitente, entre los deberes profesionales del fiduciario adquiere especial relieve —para el beneficiario— el de información.

La obligación legal que tiene el fiduciario de rendir cuentas al beneficiario —al menos cada seis meses en Colombia (C. Co., art. 1235, num. 1.º, en concordancia con el art. 1234, num. 8.º)—, constituye un instrumento esencial para satisfacer esa obligación profesional. Por esto, la CBJ lo regula en detalle y establece que, además de la rendición periódica de cuentas, se brinde información ocasional sobre eventos materiales.

Esta obligación se expresa, igualmente, en el deber de consejo. Dada la excepcional dependencia anotada por parte del beneficiario hacia el fiduciario en el fideicomiso de garantía, este último está obligado profesionalmente, no solo a brindar información, sino también a darle asesoría.

Por su similitud en el sentido de gestionar intereses ajenos, al fideicomiso de garantía le son aplicables, por analogía, las reglas del mandato. Pues bien, a tal punto lleva la obligación de información y consejo la ley colombiana que, como una manifestación del deber de lealtad, el artículo 2175 del Código Civil prescribe: “El mandatario [para el caso léase fiduciario] debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante [léase, en este caso, el beneficiario]”.

En aplicación de los criterios precedentes, se tiene que el fiduciario en el fideicomiso de garantía está obligado a informar cabalmente al fideicomitente sobre los riesgos del negocio y, por tanto, de todo evento que afecte favorable o desfavorablemente la garantía. Igualmente, el fiduciario está obligado profesionalmente a no expedir o mantener aquellas que resulten perniciosas para el beneficiario. Abstenerse de dar la información o el consejo referidos compromete la responsabilidad contractual del fiduciario garante. Desde luego, este no puede sustituir la voluntad de aquel, de modo que si cumplidas perfectamente las obligaciones de información y consejo, el beneficiario insiste bajo su responsabilidad personal, el fiduciario se libera de la misma por el daño que se le pueda ocasionar.

Las obligaciones profesionales del fiduciario son de la naturaleza del fideicomiso de garantía, en razón de la previsión del numeral 1.º del artículo 1234 del Código de Comercio colombiano. Por lo tanto, su incumplimiento determina una responsabilidad de naturaleza contractual y no una simple violación del deber genérico de conducta consistente en no hacer daño a los demás(15).

3.3. El alcance del certificado de garantía

En la práctica del fideicomiso de garantía en Colombia, no es usual que esta se emita en el contrato mismo, sino en un documento expedido, posteriormente, por el fiduciario, denominado “certificado de garantía”. En este se especifican las condiciones y la cobertura de la misma, por ello, el fideicomiso es un contrato normativo, en cuanto define el marco de aquel(16).

Sea el beneficiario parte o no del contrato de fideicomiso, el certificado de garantía constituye una estipulación para otro, en la que la sociedad fiduciaria obra como promitente y el acreedor beneficiario del fideicomiso lo es también del compromiso de la fiduciaria. Como se apuntó anteriormente, incluso si se produce en el contexto de un contrato, la estipulación para otro constituye una manifestación unilateral de voluntad que obliga a quien la formula en los precisos términos de su promesa y, por ello, el beneficiario que acepta tiene derecho a exigirla.

Para expedir el certificado de garantía, el fiduciario está obligado a constatar que se hayan constituido previamente el patrimonio y recibido los bienes. Si no lo hace, y emite el certificado, obra con culpa y su especial profesionalidad le obliga a honrar la promesa contenida en el certificado de garantía(17).

Por lo anterior, la obligación del fiduciario está delimitada por el certificado de garantía, incluso si el fiduciario, por cualquier razón, al expedirlo se ha comprometido más allá del producido de los bienes fideicomitidos o del valor comercial de estos. Aún más, la jurisprudencia arbitral ha considerado que el certificado de garantía compromete a la fiduciaria por la cobertura del mismo, incluso si el beneficiario conoce que el valor de los bienes fideicomitidos es inferior al valor de la garantía ofrecida(18).

4. La responsabilidad del fiduciario que incumple

4.1. Responsabilidad contractual

Aunque la distinción clásica entre responsabilidad contractual y extracontractual ha perdido vigencia en otros ordenamientos jurídicos, en favor de la unificación del instituto de la responsabilidad civil, tanto la doctrina como la jurisprudencia colombianas coinciden en afirmar que esta clasificación mantiene su aplicabilidad, debido a su expresa consagración legal.

Para que se pueda deducir responsabilidad contractual por parte del fiduciario se requiere la concurrencia de tres elementos: (i) el incumplimiento de la obligación, esto es, la falta de satisfacción, total o parcial, de la prestación debida o su realización defectuosa; (ii) el daño sufrido por el acreedor por el incumplimiento y (iii) el nexo causal entre incumplimiento y daño(19).

4.2. El incumplimiento del fiduciario

4.2.1. Incumplimiento y culpa del fiduciario

En materia de responsabilidad contractual, el incumplimiento es la culpa puesto que, en cualquier caso, la conducta propia de un hombre diligente consiste en satisfacer las obligaciones que le vinculan. “Faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado”(20). “[S]abido es, por otra parte, que (...) el incumplimiento es culpa”(21).

Para efectos de determinar la forma como se produce el incumplimiento, la doctrina y la jurisprudencia colombianas han indicado la necesidad de distinguir entre las obligaciones de medios y de resultado, para lo cual se ha seguido la clasificación debida a Demogue. La distinción en cuestión, de suyo trascendente frente a los negocios fiduciarios, es crítica en el caso colombiano, debido a la previsión del numeral 3.º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —en adelante, EOSF— que dice: “Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por estas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley”.

La doctrina ha criticado en forma unánime la imprecisión técnica de esta prohibición, que no se compadece ni con la realidad del negocio fiduciario, ni con las exigencias que la propia ley les impone a las sociedades fiduciarias en la prestación de sus servicios(22).

Para discernir los efectos de esta discusión, de cara al fideicomiso de garantía, es necesario definir qué se entiende por obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Sobre el particular, ha precisado la Corte Suprema de Justicia: “El contenido de cualquier obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que este debe suministrar. La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor. Dicho con otras palabras. La obligación puede tener por objeto un hecho o resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor”(23).

Y agrega el fallo: “El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tiene las características de ser claro, preciso y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor. El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance”.

Anotado lo anterior, se debe tornar la vista sobre el incumplimiento, respecto del cual, en la misma decisión, el alto tribunal indicó: “La culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base de la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual; faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado”.

Posteriormente, señaló: “En las obligaciones de medios, el trabajo de apreciación por parte del juzgador es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa. No basta para deducir la responsabilidad del deudor comprobar la existencia de una inejecución, sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual colocado en la misma situación objetiva de aquel. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad”.

En suma, el incumplimiento en las obligaciones de resultados consiste en no producir el hecho prometido. Por su parte, en las obligaciones de medios se da cuando no se despliega la diligencia debida en procura del resultado que interesa al acreedor(24).

4.2.2. La prueba de la culpa del fiduciario

Como se ha anotado reiteradamente, la prueba del incumplimiento se confunde con la culpa en materia de responsabilidad contractual. Esta difiere según se trate de obligaciones de medios y de resultados.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha dicho lo siguiente: “[S]i la obligación es de medio allí se debe probar la culpa del deudor o autor del daño, mientras que si es de resultado ella se presume, de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil. Entonces, si se trata de responsabilidad contractual que implique al propio tiempo ejercicio de actividad peligrosa, la exoneración de la carga de probar la culpa depende no de la presunción prevista en el artículo 2356 del Código Civil, sino de que la obligación allí asumida sea de resultado, tal como lo dispone el artículo 1604 ibídem, que es norma de interpretación cabal, se deduce que cuando la obligación es de medio sigue gravitando sobre el demandante la carga de probar la culpa del demandado”(25).

Según el eminente jurista Antonio Rocha(26), el incumplimiento de las obligaciones de medios se prueba mediante la existencia del contrato y la de los actos del deudor que se comparan desfavorablemente frente al paradigma legal de conducta diligente, esto es, con la demostración de la culpa. Esta, entretanto, en las obligaciones de resultado se prueba con la demostración del incumplimiento.

Finalmente, se debe anotar que, dado el carácter instrumental de las obligaciones de resultado que asume el fiduciario en el fideicomiso de garantía, su incumplimiento entraña, de suyo, el de la diligencia que compete al fiduciario en las obligaciones de medios. Por lo tanto, al incumplir alguno de los resultados concretos necesarios para la eficacia de la garantía —v.gr. publicar un aviso de venta en una fecha determinada u obtener un avalúo con cierta periodicidad—, el fiduciario incumple su obligación principal de garantía y, por consiguiente, incurre en culpa contractual. Para efectos probatorios, en este caso bastará demostrar el resultado instrumental debido y no prestado —en el ejemplo, la falta del aviso o del avalúo— para que se pruebe la culpa del fiduciario en la obligación de medios —la negligencia en la prestación de la garantía—.

Este desdoblamiento de las obligaciones de medios en obligaciones instrumentales de resultado, que ya hemos comentado, en modo alguno es exótico. Muy por el contrario, proviene de la propia ley, como lo advierte Rodríguez: “De hecho, en los negocios fiduciarios, en general, hay obligaciones instrumentales y accesorias que son claramente de resultado, como las derivadas del artículo 1234 del Código de Comercio que señalan a cargo del fiduciario tareas puntuales tan concretas como la de informar, rendir cuentas o hacer inventario, para poner tres ejemplos. Nadie concebiría allí que la obligación fuera de medio”(27).

4.2.3. Culpa leve del profesional

El artículo 1243 del Código de Comercio colombiano dispone: “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”. La norma en cuestión es concordante con el inciso primero del artículo 1604 del Código Civil y hace referencia a la definición de culpa leve del segundo inciso del artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.

De manera que el paradigma de la conducta ideal del fiduciario, frente a la cual las deficiencias que este presente respecto de la ejecución efectiva de sus obligaciones de medios determinan la obligación de indemnizar el daño causado, es, precisamente, la diligencia y cuidado que un hombre juicioso emplearía en sus propios negocios. Ahora bien, dado que se trata de un profesional, la doctrina de forma unánime cualifica la responsabilidad del fiduciario como tal, de la cual se derivan ciertas y determinadas obligaciones, cuyo incumplimiento compromete su responsabilidad(28).

En suma, el fiduciario ha de obrar con la diligencia y cuidado de un buen profesional en sus negocios propios. De este modo, cuando se afirma el incumplimiento de las obligaciones de medios que competan al fiduciario resulta legítimo que el beneficiario que pretende que aquel le responda, invoque las conductas que se esperarían de un buen profesional en la realización de la garantía. Estas trascienden, en mucho, el cumplimiento lacónico del procedimiento de realización de la garantía acordado en el contrato y cuyo referente está configurado por la conducta que, en identidad de circunstancias, habría adoptado un profesional prudente y diligente.

4.3. El daño sufrido por el acreedor beneficiario

4.3.1. Subsidiariedad de la reclamación de perjuicios

La jurisprudencia tiene dicho de larga data que sin daño no existe la obligación de indemnizar. Es decir, no se genera responsabilidad civil, incluso aunque exista culpa(29). Según la propia Corte Suprema de Justicia de Colombia, por daño se debe entender “la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio”(30). Por lo expuesto, es indispensable precisar cuándo el beneficiario sufre un daño por el incumplimiento del fiduciario en el fideicomiso de garantía.

En materia de responsabilidad contractual, en general, el daño al deudor se materializa cuando la ejecución de la obligación jurídicamente se hace imposible. Sin embargo, cuando la obligación incumplida consiste en una prestación de hacer sujeta a un plazo, la simple mora del deudor da derecho a que el acreedor exija la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato.

La jurisprudencia colombiana distingue dos acciones: la que se adelanta para exigir el cumplimiento de la obligación y la de indemnización de perjuicios. De este modo, si jurídicamente es posible la ejecución de la prestación, la acción que se debe aplicar para exigir la indemnización de perjuicios debe ser subsidiaria de la de cumplimiento o de la resolutoria del contrato, cuando esta sea procedente —lo que no se predica del acreedor beneficiario frente al fiduciario garante—(31). En concordancia con lo anterior, cabe anotar que solo es factible proponer como principal la acción de indemnización de perjuicios, aunque la obligación jurídicamente aún pueda ser cumplida, cuando el perjuicio reclamado se deba a la mora en el cumplimiento de una obligación de hacer.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Cuando se pretende en juicio por el acreedor que el deudor ejecute su obligación, basta a aquél probar la existencia del contrato. No así cuando se demanda la reparación del daño ocasionado por la inejecución consumada de la obligación o por el rehusamiento a ejecutarla que sea equivalente a aquello otro. Es de la presencia de cualquiera de estas dos circunstancias de donde nace la obligación de resarcir el daño, pero no, como erróneamente se sostenía, de contrato. Ello es muy claro. La responsabilidad civil solo nace de la culpa. Esta, que en materia contractual consiste en la violación de la prestación convenida, origina la obligación de reparar el perjuicio, motivo por el cual la última no existe antes de la culpa. La prestación primitiva queda sustituida por esta otra obligación que surge de la culpa, sin que por ello sea dable confundirlas”(32).

Y agrega el fallo: “Cuestión muy distinta es la de que la obligación contractual suela aparecer como una condición previa para la culpa y la obligación de reparar como consecuencia de la culpa. De ahí que para la procedencia de la acción encaminada a indemnizar perjuicios contractuales, se requiera, además, de la prueba de la obligación contraída, acreditar la violación de esta, porque en esta forma se demuestra al mismo tiempo la existencia de la obligación de indemnizar cuyo cumplimiento se persigue. Las dos obligaciones son diferentes: la una nace del contrato, la otra de su violación. Esto mismo también se piensa al decir que sus causas son distintas: la de una, la convención misma; de la otra, la culpa”.

Además, señala: “La distinta naturaleza por su contenido y origen de los dos géneros dichos de obligaciones, informa el principio jurisprudencial que niega la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios cuando se ejercita como principal y no como accesoria del incumplimiento o de la resolución del contrato, en todos los casos en que la ejecución de la obligación convencional no se haya hecho jurídicamente imposible. Principio cuya única excepción se halla en la regla del ordinal 3.º del artículo 1610 del Código Civil”.

4.3.2. La certeza del daño en el fideicomiso de garantía

Como se expuso, aunque exista incumplimiento si no hay daño no se genera responsabilidad. Por la misma razón, mientras este sea una contingencia cuya concreción material se mantenga incierta, resulta improcedente el reclamo de la indemnización de perjuicios. En desarrollo de esta orientación, la doctrina arbitral colombiana ha sostenido que mientras los bienes fideicomitidos se mantengan en condiciones de prestar la garantía no existe perjuicio para el acreedor beneficiario, aunque haya mora del fiduciario en el cumplimiento de sus obligaciones.

Al respecto, en un panel arbitral se dijo lo siguiente: “En relación con el segundo de los puntos en cuestión, es decir, si con dichos incumplimientos se afectó la garantía misma de los acreedores en cuyo favor el fideicomitente constituyó la fiducia en garantía objeto del contrato en referencia, observa el tribunal que, no obstante haber incurrido la convocada en los mencionados incumplimientos, no se afectó dicha garantía porque los incumplimientos en los cuales incurrió la convocada en el procedimiento de su exigibilidad, no condujeron a la realización misma de la garantía pues, a pesar de dichos incumplimientos, el bien objeto de la fiducia no fue enajenado hasta ahora y, por lo tanto, siguen prestando su condición de garantía de las obligaciones respaldadas por él”(33).

Como conclusión, el mismo laudo señala: “Con base en lo antes expuesto, el tribunal concluye que permaneciendo el bien en condiciones de prestar la garantía objeto del contrato en mención, el incumplimiento en que incurrió la convocada, el cual antes acá se indicó, no constituye hecho generador de perjuicios como lo pretende la convocante. Por lo tanto, esta excepción sí prospera”.

En el mismo orden de ideas, la doctrina arbitral colombiana tiene dicho que mientras exista la posibilidad de recaudar las obligaciones garantizadas, por cuenta de la garantía, no se hace cierto el daño para el acreedor beneficiario y, por lo tanto, este no puede pretender deducir responsabilidad civil del fiduciario, aunque las obligaciones garantizadas permanezcan insolutas(34). Por otra parte, ha señalado que, en los negocios de fiducia mercantil, cuando no se constituye el patrimonio autónomo no se configura la garantía y, por ende, el perjuicio se establece como cierto, sin requerir consideraciones adicionales.

Al respecto, se indicó en un importante laudo: “Se había señalado que el procedimiento contractual previsto para la efectividad de la garantía hubiera culminado con la venta del inmueble, con cuyo producto hubiese sido satisfecho el crédito de la demandante, o con la entrega a esta, a título de dación en pago del predio, en el evento de que no se presentaren compradores interesados”(35).

Igualmente señaló: “Esta última alternativa desapareció al no haberse hecho la tradición del inmueble a la fiduciaria, de modo que la única forma de reparar los daños sufridos por la actora es la indemnización por equivalencia. La indemnización tendrá, entonces, el carácter de compensatoria de la prestación inejecutada. Y habrá de serlo por la totalidad de la misma puesto que no hubo en la realidad negocial ni un principio de eficacia en la garantía, no obstante estar anunciada en el certificado expedido el 11 de abril de 1995”.

Finalmente, la misma decisión indicó: “El perjuicio sufrido es cierto y directo, y consistió en no disponer Leasing Mundial S.A., como beneficiaria de la fiducia, del respaldo que esperaba para su crédito, consistente en un bien que vendría a ser la fuente de pago con el producto de su venta o con la entrega misma de él a título de dación en pago. El perjuicio no tuvo carácter eventual como lo propuso Fidufes en su defensa porque evidentemente se produjo, como atrás se explicó, al no contar el beneficiario con la garantía, en razón de la culpa de la fiduciaria. Y así como habría podido resultar imposible para Leasing Mundial S.A. beneficiarse de la garantía por una opinión o una doctrina de autoridad [aquí se alude a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades de Colombia relacionada con el fideicomiso de garantías ante procesos concursales, dado que el acreedor garantizado había entrado en uno de ellos], habría podido también resultar plenamente eficaz por la venta del bien, o por su oportuna dación en pago, o también porque un concepto o una doctrina sostuviera la tesis más generalizada de la plena autonomía del patrimonio fiduciario. Lo verdaderamente relevante es que el beneficiario no tuvo garantía, ni buena ni mala, por la culpa de la fiduciaria”.

A manera de recapitulación, el daño emergente se concreta en el fideicomiso de garantía de tres maneras:

a) Cuando sea imposible realizar los bienes fideicomitidos o perfeccionar la dación al acreedor beneficiario. Esto último puede acontecer porque no se constituyó el patrimonio, no se entregaron los bienes al fiduciario, o estos se perdieron.

b) Cuando se realizan los bienes en desarrollo del fideicomiso, pero el producido es menor al valor por el cual el fiduciario extendió la garantía. Desde luego, si el fiduciario limitó la garantía al producido de los bienes fideicomitidos, no está obligado a responder por el valor insoluto de las obligaciones del fideicomitente.

c) Cuando se perfecciona la dación en pago, pero el valor de los bienes fideicomitidos es menor al valor por el cual el fiduciario extendió la garantía. Nuevamente, si el fiduciario limitó la garantía no está obligado a responder por el valor insoluto de las obligaciones del fideicomitente.

Finalmente, es de anotar que el beneficiario puede perseguir la responsabilidad del fiduciario sin que tenga que acreditar responsabilidad alguna del fiduciante, sin importar si dispone de acción contra el deudor garantizado, por razón del negocio subyacente.

Dado que la fuente de la responsabilidad del fiduciario es su obligación de garantía, el beneficiario puede perseguir la indemnización correspondiente de aquel cuando se haya hecho imposible el pago con ella, incluso si el deudor es solvente o si existe otra fuente de pago o cualquier otra garantía. Esta característica del régimen de responsabilidad del fiduciario, en la clase de fiducia que se expone, justamente subraya el carácter autónomo y abstracto de la garantía que ya se ha analizado con anterioridad.

4.3.3. La magnitud del daño emergente irrogado al beneficiario en el fideicomiso de garantía

En esta materia es preciso distinguir si el daño consistente en la falta de garantía se produjo por ausencia total de la garantía o por insuficiencia de los bienes. En todo caso, las dos situaciones se resuelven con arreglo al mismo principio: el daño emergente para el acreedor beneficiario ocasionado por la culpa del fiduciario garante consiste en el defecto de la garantía y no en el valor de las obligaciones garantizadas pendientes de pago.

En el primer caso, esto es, cuando no se constituye el patrimonio autónomo —en contratos de fiducia mercantil—, o no se entregan los bienes —en contratos de encargo fiduciario— para afectarlos a la garantía, la magnitud del perjuicio equivale al monto de la garantía prometida por el fiduciario. En una decisión arbitral, en cuyo caso no se integró el patrimonio autónomo, se dijo: “Lo verdaderamente relevante es que el beneficiario no tuvo garantía, ni buena ni mala, por culpa de la fiduciaria. Es de anotar que resulta indiferente la consideración del valor futuro del bien constitutivo de la garantía, porque no cabe aquí la analogía con la regla que permite aligerar la responsabilidad del deudor por pérdida de la cosa debida estando en mora cuando logra probar que la cosa hubiera perecido igualmente en manos de acreedor. Y no cabe analogía porque son cosas bien distintas la culpa que impidió un resultado —cuyo valor futuro para el acreedor está más allá del contrato— y el caso fortuito que produjo la pérdida de la cosa que era el resultado mismo, pérdida fatal, de carácter absoluto, originada en acontecimientos ajenos por entero a la conducta de las partes en el contrato”(36).

Y continuó: “Por otra parte, el perjuicio fue previsible al tiempo del contrato. Para todo acreedor, pero especialmente para profesionales especializados en crédito y en garantías como las partes de este proceso, es claro que si falla la garantía queda descubierto el crédito y puede perderse. Así, la razón de ser de la garantía que se buscaba con la expedición del certificado fiduciario no fue otra que evitar el perjuicio de perder el dinero prestado y esa sencilla consideración, sin necesidad de mayor análisis, hace ostensible la previsibilidad del perjuicio sufrido. El daño emergente es, pues, la falta del bien que debió quedar afectado con la garantía, o su equivalente en dinero en razón de tener la indemnización de que se trata el carácter de compensatoria total, y ello en la proporción correspondiente”.

En el segundo evento de perjuicio indicado al comenzar este acápite, esto es, la insuficiencia de la garantía constituida, el daño emergente para el acreedor beneficiario asciende a la diferencia entre el valor comercial del bien fideicomitido y el de la garantía prometida por el fiduciario, mas no al valor insoluto de sus obligaciones.

En un fallo citado con anterioridad se dijo sobre este asunto: “Por otra parte, ocurre que el monto total o el saldo insoluto de las acreencias de los convocantes frente al deudor principal no sería el límite de la responsabilidad eventualmente predicable frente a la fiduciaria, porque existen limitantes que tocan directamente el punto neurálgico del nexo causal: una, no cabe duda de que el monto máximo de la responsabilidad que podría eventualmente imputarse a Fiduanglo por haber aceptado sin cuestionar los avalúos de Asistek no podría ser el valor total de los bienes fideicomitidos en garantía sino, a lo sumo, la diferencia entre el valor de estos bienes tal como fue determinado en dicho avalúo, y el valor que realmente tenían cuando se constituyó el fideicomiso; y la otra limitante, que también es incuestionable, se refiere a que el daño producido a las convocantes, en el evento aún incierto de que los bienes fideicomitidos, de ser realizada la garantía, no sean suficientes para satisfacer sus acreencias, sería imputable a la fiduciaria, solo en cuanto se pruebe que dicho daño se produjo como consecuencia directa y necesaria de la negligencia de la fiduciaria”(37).

Nótese que en la segunda hipótesis comentada es factible que la dación de los bienes fideicomitidos en favor del fiduciario se perfeccione, pero que el valor por el cual este recibe los bienes en pago sea inferior al de la garantía. Esa diferencia es el daño emergente. Otro tanto acontece cuando el pago se hace al acreedor beneficiario con el producido de los bienes fideicomitidos: la diferencia entre el dinero efectivamente entregado al fiduciario y el valor por el cual se extendió la garantía es el daño emergente.

En suma, siguiendo las tres hipótesis de daño emergente para el beneficiario comentadas en el numeral precedente, se tiene:

a) En la ausencia total de garantía, el daño emergente equivale al valor de la garantía extendida por el fiduciario.

b) Cuando se paga con el producido de los bienes y este es insuficiente, el daño emergente equivale a la diferencia entre el valor de la garantía extendida por el fiduciario y el valor recibido por el beneficiario.

c) Cuando se paga a través de dación y el valor comercial de los bienes es inferior a la garantía, el daño emergente asciende a la diferencia entre el valor de la garantía extendida y el avalúo de los bienes recibidos por el beneficiario.

4.3.4. La magnitud del lucro cesante sufrido por el beneficiario en el fideicomiso de garantía

La doctrina arbitral ha resuelto este asunto con arreglo al mismo criterio que informa la consideración del daño emergente ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones del fiduciario garante, en el sentido de que el perjuicio deriva de la falta total de la garantía. Por consiguiente, el lucro cesante consiste en los rendimientos perdidos para el acreedor garantizado por la deficiencia de la garantía y no en los intereses moratorios de las obligaciones garantizadas. Así, la cuantía del lucro cesante no se estima con base en el valor insoluto de las obligaciones garantizadas, sino con fundamento en el valor de la garantía prometida.

Al aplicar los criterios precedentes para calcular la condena por lucro cesante, un tribunal arbitral(38) estimó el rendimiento que habría obtenido el acreedor beneficiario con el producido de los bienes fideicomitidos, desde el momento en que ha debido pagársele el dinero producido de los bienes fideicomitidos, hasta el momento en que efectivamente le fueron entregados por el fiduciario.

Para concluir este acápite, es necesario distinguir tres situaciones, según la manifestación concreta que asuma el daño emergente:

a) Cuando no se constituye el patrimonio y el daño emergente asciende a todo el valor de la garantía, el lucro cesante consiste en el rendimiento de la suma por la cual se extendió, calculado desde el momento en que ha debido entregarse el dinero o perfeccionarse la dación, hasta el momento en que se cumpla o se pague la indemnización correspondiente.

b) Cuando se constituye el patrimonio, se realizan los bienes y su producido es inferior a la garantía extendida, el lucro cesante consiste en el rendimiento de la suma faltante. Este se calcula desde el momento en que ha debido entregarse el dinero, hasta el momento en que se cumpla con el pago de los dineros en cuestión.

c) Cuando se constituye el patrimonio, se perfecciona la dación y su valor es inferior a la garantía extendida, el lucro cesante consiste en el rendimiento de la suma a que asciende el faltante de los bienes fideicomitidos frente a la garantía extendida. El cálculo se realiza desde el momento en que se ha debido perfeccionar la dación, hasta el momento en que esta efectivamente se hizo.

4.4. El nexo causal

Además del incumplimiento y del perjuicio, para deducir responsabilidad civil contractual es necesario establecer el nexo causal. Al respecto, dice la Corte Suprema de Justicia de Colombia(39): “Además del incumplimiento del contrato y del daño ocasionado, existen otros elementos que se deben demostrar, como son, entre otros, el nexo de causalidad entre dicho incumplimiento y el agravio sufrido por la víctima; esto es, que lo segundo es consecuencia de lo primero. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte [Suprema de Justicia] ha puntualizado que el vínculo de causalidad ‘se reduce, en materia contractual, a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, es decir, haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento —C.C., art. 1616, inciso 12 (sentencia del 3 de noviembre de 1977)—”(40).

En el fideicomiso de garantía, dado que esta es de primer requerimiento, y tal como se explicó en su oportunidad, el nexo causal entre incumplimiento y daño se establece al demostrar que se requirió a la fiduciaria sobre su ejecución y que esta no ha cumplido su obligación. Nuevamente, se impone resaltar la condición de resultados que caracteriza a las obligaciones de esta clase de fideicomiso: el incumplimiento se prueba con la demostración de la inejecución de la garantía y tal evidencia comporta la prueba de la culpa, salvo que el fiduciario pueda, a su vez, demostrar una circunstancia que exonere su responsabilidad.

En el caso de las obligaciones de resultado, el deudor incumplido solo se libera por caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de un tercero. Si se trata de obligaciones de medios, además de los eximentes anotados, puede liberar su responsabilidad mediante la demostración de la diligencia. Pero, se debe concretar entonces el argumento, de cara a la responsabilidad del fiduciario:

En las obligaciones de resultado que le competan instrumentalmente —por ejemplo, publicar semanalmente por tres meses avisos de venta del bien fideicomitido—, de existir incumplimiento —la falta de publicación del aviso, o su publicación tardía— y daño —la garantía fue insuficiente—, el fiduciario solo se libera de la responsabilidad civil si el incumplimiento obedeció a un caso fortuito —terremoto—, fuerza mayor —una ley nueva prohíbe publicar tal clase de avisos— o el hecho de un tercero —los diarios concernidos en su obligación se niegan a publicar el aviso—.

Además de lo anotado, en las obligaciones de medios el fiduciario se libera de la responsabilidad si demuestra su diligencia, porque esta le permite establecer la ausencia de culpa. De este modo, al regresar al ejemplo del párrafo anterior, si el recaudo es inferior a la garantía extendida, pero el fiduciario demuestra que siguió rigurosamente y sin mora todas y cada una de las conductas a que estaba obligado por el fideicomiso para la realización de la garantía, no hay lugar a indemnización de su parte.

Nótese, sin embargo, que la conducta del fiduciario en el esfuerzo que debe desplegar no se limita a las obligaciones taxativamente estipuladas en el fideicomiso. Teniendo en cuenta lo anterior, es del caso advertir que la doctrina ha resaltado el carácter de gestores de negocios ajenos que ostentan los fiduciarios, cuyas características los acercan a los mandatarios y, en última instancia, a los guardadores en nuestro sistema de derecho privado(41).

5. Conclusiones: las hipótesis usuales de incumplimiento del fiduciario en el fideicomiso de garantía

Cuando se miran las obligaciones básicas que asume el fiduciario en el fideicomiso de garantía, según la definición de la Superintendencia Bancaria de Colombia, se observa la obligación de garantía que asume el fiduciario. Esta consiste en la entrega que se hace al beneficiario del producido de la realización de los bienes fideicomitidos o, alternativamente, hacerle dación en pago de los mismos. Se advierte que la obligación es de medios porque el fiduciario no puede asegurar al beneficiario que los recursos provenientes de la realización de la garantía, o los bienes fideicomitidos que se transfieran a título de dación, alcancen a cubrir en su totalidad el pago de la obligación garantizada.

A su turno, la obligación de garantía que asume el fiduciario se apoya en seis obligaciones básicas:

a) Constituir el patrimonio autónomo, cuando se trate de contratos de fiducia mercantil.

b) Recibir los bienes fideicomitidos.

c) Cuidar de los bienes fideicomitidos mientras se mantiene vigente la garantía.

d) Mantener actualizado el avalúo de los bienes fideicomitidos(42).

e) Realizar las gestiones de venta de los bienes fideicomitidos, de acuerdo con el procedimiento previsto en el contrato, teniendo en cuenta alguna de las dos situaciones:

• Si las gestiones de venta son exitosas, en el término estipulado se debe entregar el producido de la enajenación de los bienes fideicomitidos al acreedor beneficiario.

• Si no lo son, se debe perfeccionar la dación en pago de los bienes fideicomitidos al acreedor beneficiario en el término estipulado.

Las prestaciones que se acaban de señalar traen resultados ciertos, a cuya verificación objetiva no se puede sustraer el fiduciario:

a) En el caso de la fiducia mercantil, la constitución del patrimonio autónomo es un resultado concreto, el cual consiste en la transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos del patrimonio del garante al patrimonio autónomo correspondiente.

b) Tanto en la fiducia mercantil como en los encargos fiduciarios, la recepción de los bienes fideicomitidos es un hecho cierto u objetivo. En los negocios fiduciarios, en general, el deber del fiduciario no consiste en procurar que se le entreguen los bienes, sino en recibirlos efectivamente, como quiera que sin la entrega de los mismos no se configura el contrato.

c) El mantenimiento de un avalúo actualizado de los bienes, con la periodicidad y bajo las condiciones previstas en el contrato, es igualmente un resultado objetivo que compromete al fiduciario. Dado que el avalúo determina la cobertura de la garantía al momento de su realización, no basta a la finalidad del contrato que el fiduciario procure que el avalúo exista. Le corresponde asegurar que el mismo se encuentre, incluso si tal obligación no se radica expresamente en su cabeza, en el clausulado del fideicomiso.

d) El procedimiento de realización de la garantía contiene una serie de conductas concretas que el fiduciario debe producir objetivamente: v.gr. publicar “X” número de avisos con una periodicidad o contratar a un corredor si al vencerse determinado plazo no se han recibido ofertas y demás prestaciones del mismo tenor. Nótese que el fiduciario no está obligado a realizar la garantía, sino a intentar hacerlo. Sin embargo, las conductas en que tal intento consiste, conforme hayan sido estipuladas, reclaman una conducta objetivamente verificable.

Igualmente, son resultados ciertos aquellos que están relacionados con la eficacia misma de la garantía, los cuales corresponden a:

a) La prestación de dar la suma de dinero en caso de que se realice la garantía. Nótese que el fiduciario no garantiza entregar determinado valor, pero realizada la venta está obligado al resultado concreto de dar su producido al acreedor, liquidado conforme se establece en el negocio, sin que pueda alegar, a este respecto, alea o incertidumbre alguna sobre el contenido de su prestación.

b) La prestación de dar, consistente en perfeccionar la dación cuando se cumplan las condiciones para ello. Nuevamente, el fiduciario no asegura al acreedor que los bienes que le transfieren sean suficientes para el pago completo de la obligación garantizada, pero sí está obligado a producir el resultado cierto e indiscutible, consistente en realizar la enajenación a favor del beneficiario.

En cambio, la conservación de los bienes fideicomitidos se considera una obligación instrumental de medios. La ley pide al fiduciario que guarde de ellos en las condiciones previstas en el contrato, para lo cual debe emplear su diligencia y cuidado con el fin de evitar su deterioro y defenderlos contra terceros.

De esta suerte, en el fideicomiso de garantía, el fiduciario no incumple por la mera circunstancia de que los bienes o su producido sean insuficientes para extinguir la obligación garantizada. No obstante, incumple e incurre en culpa cuando:

a) No constituye el patrimonio autónomo —si se trata de fiducia mercantil—.

b) No recibe los bienes fideicomitidos —fiducia mercantil— o sobre los cuales versará el mandato —encargo fiduciario—.

c) No mantiene un avalúo actualizado de los bienes fideicomitidos.

d) No realiza las conductas objetivas previstas en el procedimiento de realización de la garantía, entre las cuales se encuentran:

• No entrega el producido de los bienes al beneficiario al realizarse la garantía.

• No perfecciona la dación, cumplidos el término o la condición establecidos para ello.

De esta manera, las únicas obligaciones del fiduciario, que tendrían el carácter de medios, son la custodia de los bienes fideicomitidos y el intento de venta de los mismos, si esto es parte del proceso de ejecución de la garantía.

Por lo tanto, el fiduciario solo se libera de la responsabilidad derivada de su inejecución mediante la demostración de la fuerza mayor o caso fortuito, o por virtud de la ausencia de daño al acreedor beneficiario en cuanto subsista la ejecutabilidad de la garantía. Esto respecto a las obligaciones de constitución del patrimonio, la recepción de los bienes, la realización de las conductas en que consiste el procedimiento de ejecución de la garantía y la entrega al fiduciario del producido de la realización de los bienes o el perfeccionamiento de la dación, según corresponda.

En lo que hace a la obligación de custodia y a la gestión de venta de los bienes fideicomitidos, para que el acreedor beneficiario pruebe la culpa del fiduciario será necesario demostrar que este último obra con negligencia frente al paradigma del buen profesional puesto en situación semejante, de manera que se pueda deducir su responsabilidad.

Bibliografía

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(1) La primera tiene su origen en el artículo 1226 del Código de Comercio colombiano, adoptado en 1971, y el segundo en la Ley 45 de 1923. En el primer caso, con los bienes fideicomitidos se conforma un patrimonio autónomo; en el segundo no. Además, en el caso colombiano solo pueden tener la calidad de fiduciarias las sociedades especializadas con autorización de la Superintendencia Bancaria.

(2) Al igual que en la definición de la superintendencia, en este estudio se emplea la expresión “fideicomiso” como un concepto genérico, sinónimo de negocios fiduciarios. Este comprende tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario.

(3) Cauciones, en el lenguaje del artículo 65 del Código Civil colombiano.

(4) Villegas, C.G. Las garantías del crédito. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe: 1998, p. 20 y Vincent Chuliá, F. Introducción al estudio de las garantías en el ordenamiento español. En: Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Tratado de las Garantías en la Contratación Mercantil. Parte general y garantías personales, Civitas, t. I, Madrid: 1996, pp. 371 y 372.

(5) Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta, E. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Temis, Bogotá: 1980, p. 366.

(6) Ibídem, pp. 377 y 378. De modo general, en los negocios fiduciarios se observa la estipulación para otro, siempre que el beneficiario es distinto del fideicomitente —véase el laudo CAC-CCB, Vesna Zorka Mimica Mimica v. Fiduagraria S.A. del 28 de noviembre del 2001—. En contra se encuentra Flórez, quien estima que el fideicomitente deudor es el beneficiario del fideicomiso de garantía, porque esta le aprovecha. Esta tesis no se comparte, porque lo que define la condición de beneficiario es la finalidad del contrato por voluntad del fideicomitente, que aquí se orienta en forma dominante a favor del acreedor, aunque el deudor también obtenga ventaja de celebrar el negocio —véase Flórez Ramírez, A.E. La fiducia en la modalidad de garantía. En: Universitas, n.º 92, Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá: 1997, p. 220—.

(7) En el fallo CAC-CCB, Banco Davivienda S.A. v. Alianza Fiduciaria S.A., del 20 de abril del 2004, se estimó que el beneficiario adquiría la condición de parte al aceptar la estipulación en su favor contenida en el fideicomiso de garantía. Esta tesis es cuestionable: puesto que el derecho del beneficiario nace de la promesa del fiduciario, le son ajenas las vicisitudes de la relación fiduciante-fiduciario, salvo que así lo acepte expresamente el beneficiario.

(8) Alegría, H. Las garantías abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el proyecto de unificación argentino. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, n.º 115-120, Ediciones DePalma, Buenos Aires: 1990, pp. 685-686.

(9) En general, toda fuente de obligaciones puede subyacer a una garantía.

(10) Nada impide que una persona distinta del deudor ordene la garantía. En este caso, además de la relación subyacente entre acreedor y deudor, existirá una relación jurídica entre el deudor garantizado y el ordenante de la garantía.

(11) En el encargo fiduciario, la obligación de hacer —la custodia y las gestiones de realización del bien— se asumen por la fiduciaria en su propio nombre, con alcance similar a las obligaciones del mandatario en relación con los bienes que recibe para la ejecución del mandato (EOSF, art. 149-1). Por su parte, la obligación de dar —la dación— únicamente puede ser cumplida por el ordenante de la garantía en cuanto es propietario de los bienes fideicomitidos, razón por la cual, de cumplirse materialmente por el fiduciario, lo sería a título de mandato representativo. Ahora bien, dado que en el encargo fiduciario los bienes se mantienen en el patrimonio del fideicomitente sin un derecho que los aísle de la prenda general de los acreedores de este último, se estima que allí no hay una verdadera garantía, sino una simple fuente de pago.

(12) La coexistencia de obligaciones no autoriza a recibir un pago doble, puesto que este constituye un enriquecimiento sin causa y un abuso del derecho por parte del acreedor que así procede.

(13) Por ello, no se comparte la opinión de Manrique, quien estima que el fiduciario que paga se subroga en los derechos del acreedor y compensa sus prestaciones con las del deudor garantizado para extinguir el negocio fiduciario. La tesis de la subrogación conduce a callejones sin salida, v.gr. si la obligación del acreedor garantizado era natural, el patrimonio autónomo representado por la fiduciaria que haya pagado no podrá proponer la compensación. Idéntico problema acaecería si, como lo permite expresamente el artículo 1242 del Código de Comercio, el fideicomitente ha previsto la restitución en favor de un tercero —véase Manrique Nieto, C.E. La fiducia de garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez y Universidad de los Andes, Bogotá: 1998, p. 79—.

(14) Véase fallo CAC-CCB, Leasing Mundial v. Fidufes, del 26 de agosto de 1997.

(15) Santos Ballesteros, J. Instituciones de responsabilidad civil. Universidad Javeriana, t. I, Bogotá: 1996, p. 69.

(16) Fallo CAC-CCB, Leasing Mundial v. Fidufes, cit.

(17) Fallo CAC-CCB, Banco Superior v. Fiduciaria Tequendama, del 12 de julio del 2000.

(18) Si el fiduciario, en el certificado de garantía, estipula fórmulas que limiten su responsabilidad al producido o al valor comercial de los bienes fideicomitidos, la cobertura de la garantía no se extiende más allá de ese valor, pues obrará con arreglo a la promesa —véanse los fallos CAC-CCB, Leasing Mundial v. Fidufes, cit. y CAC-CCB, Banco Superior v. Fiduciaria Tequendama, cit.—.

(19) CSJ, S. Civil, sentencia del 14 de marzo de 1996.

(20) CSJ, S. Civil, sentencia del 31 de mayo de 1938.

(21) CSJ, S. Civil, sentencia del 13 de octubre de 1949, invocada en el fallo del 14 de marzo de 1996.

(22) Fallo CAC-CCB, Construcciones Ampomar Ltda. y otros v. Fiducia Extebandes S.A. “Fidubandes en liquidación”, del 9 de agosto del 2001. En el mismo sentido, Rodríguez Azuero, S. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Legis, Bogotá: 2005, pp. 273-280. Así mismo, resulta ilustrativa la decisión arbitral en Davivienda v. Fidufes: “Con suficiente fundamento la jurisprudencia arbitral ha destacado este vacío, que surge principalmente de la prohibición a la que en principio se encuentra sometido el fiduciario para comprometerse con obligaciones de resultado. Algunos doctrinantes interpretan que dicha limitación en principio aplica solamente a la fiducia de inversión y a aquellas que tengan finalidad similar, posición reiterada en múltiples fallos jurisprudenciales” —véase, fallo CAC-CCB, Banco Davivienda S.A. v. Alianza Fiduciaria S.A, cit.—.

(23) CSJ, S. Civil, sentencia del 31 de mayo de 1938.

(24) C.E., Sec. Tercera, sentencia del 24 de junio de 1998.

(25) Esta doctrina de la Corte resulta cuestionable, de cara al inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil, que expresamente dispone: “La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. El alto tribunal parece invertir el sentido del mandato legal —CSJ, S. Civil, sentencia del 19 de abril de 1993—.

(26) Citado en el fallo CAC-CCB, Banco Superior v. Fiduciaria Tequendama, cit.

(27) Rodríguez Azuero, ob. cit., p. 277.

(28) Al respecto, resulta ilustrativo el fallo CAC-CCB, Corporación Financiera Colombiana S.A. v. Fiduciaria Granahorrar, del 14 de marzo del 2002. Por su parte, Rodríguez estima que el fiduciario responde hasta de la culpa levísima en los casos en los que este diseña productos que ofrece masivamente para que los fideicomitentes los suscriban en los contratos correspondientes por adhesión. En cambio, en los negocios fiduciarios cuyo contenido se negocia por el fideicomitente y el beneficiario, su responsabilidad mantiene el principio general de la culpa leve, criterio que se comparte por la especial protección que la Constitución Política colombiana depara a los consumidores y usuarios (art. 74) —véase Rodríguez Azuero, ob. cit., p. 353—.

(29) CSJ, S. Civil, sentencia del 13 de octubre de 1949, cit.

(30) CSJ, S. Civil, sentencia del 14 de marzo de 1996, cit.

(31) La resolución del fideicomiso no es una acción que pueda impetrar el beneficiario, incluso si es parte en el contrato, porque la fiducia no es un contrato bilateral que, en ese sentido, envuelve una condición resolutoria. Ahora bien, como se anotó en su oportunidad, lo normal es que el beneficiario no sea parte del negocio fiduciario, con lo cual carecería de legitimidad para impetrar la resolución del contrato.

(32) CSJ, S. Civil, sentencia del 31 de mayo de 1993.

(33) Fallo CAC-CCB, Carlos Alberto Restrepo Alzate v. Fiducafé, del 26 de marzo de 1999.

(34) Fallo CAC-CCB, BASF Química y otros v. Fiduanglo, del 19 de julio del 2000.

(35) Fallo CAC-CCB, Leasing Mundial v. Fidufes, cit.

(36) Ibídem.

(37) Fallo CAC-CCB, BASF Química y otros v. Fiduanglo, cit.

(38) Fallo CAC-CCB, Banco Superior v. Fiduciaria Tequendama, cit.

(39) CSJ, S. Civil, sentencia del 14 de marzo de 1996, cit.

(40) Fallo CAC-CCB, Leasing Mundial v. Fidufes, cit.

(41) Rodríguez Azuero, ob. cit., pp. 35 y 80.

(42) Véase el fallo CAC-CCB, Leasing Mundial v. Fidufes, cit.