Financiamiento del terrorismo en Chile a la luz de los instrumentos internacionales

Revista Nº 60 Jul.-Ago. 2017

Edison Carrasco Jiménez 

Doctor Derecho Penal Universidad de Salamanca. 

Profesor-Investigador, Departamento de Derecho Penal, 

Universidad Andrés Bello, Sede Concepción. 

(Chile) 

Sumario

El presente artículo tiene por objetivo exponer y sistematizar los instrumentos internacionales existentes en materia de financiamiento del terrorismo, y, de la misma forma, las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI). Luego, se hará una comparación entre los instrumentos internacionales y la legislación penal chilena, para comprobar si esta cumple o no las directrices y recomendaciones.

Temas relacionados

Financiamiento del terrorismo; instrumentos internacionales; recomendaciones del GAFI; legislación chilena sobre financiamiento del terrorismo.

1. Exposición

La inclusión de la figura del financiamiento del terrorismo en la legislación chilena se debe, principalmente, a los ataques que se produjeron el 11 de septiembre del 2001(1) a las Torres Gemelas en New York, EUA. El trágico suceso generó una serie de legislaciones, no solo a nivel interno de EUA sino también a nivel internacional, donde la figura cobró importancia a raíz de estos hechos(2), probablemente por haber sido “percibidos generalmente como un fenómeno cualitativamente más grave y amenazante”(3).

Dicho evento es, sin duda alguna, un aliciente para la regulación del tema del financiamiento del terrorismo, tanto a nivel internacional como nacional. Sin embargo, ya existían instrumentos internacionales y unas recomendaciones relativas a la materia, como lo eran, a nivel internacional, la Resolución 51/210 de la Asamblea General, del 17 de diciembre de 1996, y, posteriormente, el Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, con fecha 9 de diciembre de 1999. Tratándose de recomendaciones, en 1990 se encontraban presentes las recomendaciones del GAFI, también conocidas como las ‘40 Recomendaciones del GAFI’.

Con posterioridad a los ataques, surgen otros instrumentos que vienen a complementar los ya existentes, tales como la Resolución 1373 de 28 de septiembre de 2001 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la Resolución 2133/2014 de la Asamblea de las Naciones Unidas, del 27 de enero del 2014, y en la Región, la Convención interamericana contra el terrorismo del 3 de junio de 2002.

El objetivo de las páginas siguientes es exponer, de modo sistemático, cada uno de los instrumentos antes mencionados, además de las recomendaciones del GAFI. Posteriormente, se revisará, a propósito de dichos instrumentos y recomendaciones referentes al financiamiento del terrorismo, qué cuestiones fueron adoptadas en la legislación penal chilena.

2. Instrumentos internacionales relativos al delito de financiamiento del terrorismo

2.1. Resolución 51/210 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

La Resolución 51/210 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1996, sobre “Medidas para eliminar el terrorismo internacional”, exhorta a los Estados a que:

Adopten medidas para prevenir y contrarrestar, mediante medidas internas apropiadas, la financiación de terroristas y de organizaciones terroristas, ya sea que se haga en forma directa o indirecta, por conducto de organizaciones que tengan además o que proclamen tener objetivos caritativos, sociales o culturales, o que realicen también actividades ilícitas, como el tráfico ilegal de armas, la venta de estupefacientes y las asociaciones ilícitas, incluida la explotación de personas a fin de financiar actividades terroristas, y en particular a que consideren, en su caso, la adopción de medidas regulatorias para prevenir y contrarrestar los movimientos de fondos que se sospeche se hagan con fines terroristas, sin impedir en modo alguno la libertad de los movimientos legítimos de capitales, y que intensifiquen el intercambio de información acerca de los movimientos internacionales de ese tipo de fondos.

2.2. Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo

El “Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo” constituye un instrumento central en el tratamiento internacional del financiamiento del terrorismo. Fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999 y que entró en vigor el 10 de abril de 2002. Por eso se ha entendido que “la creación de un marco uniforme, exhaustivo y completo para la cooperación internacional en lo relativo al financiamiento del terrorismo bien puede ser uno de los logros más importantes del Convenio”(4).

El fundamento de la aprobación del Convenio, como consta de su ‘Preámbulo’, es expresado en tres puntos.

Dos de estos se refieren al por qué de la necesidad de regulación, lo que indicaría el criterio formal de la existencia del Convenio, siendo ellos los siguientes:

• El que los instrumentos jurídicos multilaterales vigentes, no se refieren explícitamente a la financiación del terrorismo.

• Necesidad urgente de que se intensifique la cooperación internacional entre los Estados para elaborar y “adoptar medidas eficaces y prácticas para prevenir la financiación del terrorismo, así como para reprimirlo mediante el enjuiciamiento y el castigo de sus autores”.

El tercer punto, ya asume un criterio material, y una razón a la vez, no de la regulación por un Convenio, sino sobre la necesidad de ser regulado por cualquier instrumento o legislación posible: que el número y la gravedad “de los actos de terrorismo internacional, dependen de la financiación que pueden obtener los terroristas”. Esto, virtualmente, se constituye en una hipótesis de trabajo, ya que correlaciona la cantidad y ‘calidad’ del acto terrorista con el financiamiento, léase, recursos para su acción: a mayor financiamiento, mayor cantidad y calidad de la actividad terrorista(5).

Teniendo en la mira tales fundamentos, el Convenio busca establecer una regulación marco sobre la materia.

En primer lugar, se establece una serie de conceptos claves a utilizar por el Convenio, tales como “fondos”, “institución gubernamental o pública” y “producto” (art. 1º).

En segundo lugar, se determina y define el delito de financiamiento del terrorismo, en los siguientes términos:

(…) quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer:

a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado;

b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

Se ha entendido que la expresión “ilícita”, se utiliza para diferenciar aquellas situaciones en que se usan agentes encubiertos que proporcionan dinero con la finalidad de desbaratar las redes(6).

Las expresiones “deliberadamente”(7), “con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados”, se han interpretado como sinónimo de dolo o mens rea(8), y como una forma de limitar la responsabilidad penal(9).

Pese a que se utilizan expresiones, que en otros contextos normativos son considerados como elementos subjetivos —por ejemplo, para el caso del artículo 8º de la Ley n.º 18.314 en Chile, que se verá más adelante—, tales como el de “con la intención”, lo más probable es que tanto por el contexto de su utilización —“con la intención de que se utilicen, o a sabiendas”—, como por la amplitud que se quiere dotar a la definición para tratar de abarcar todas las realidades legislativas que ofrece cada Estado suscriptor del Convenio, se ha sostenido que las expresiones deben entenderse como referidas al “dolo”, y por ende, con exclusión de la culpa(10).

Por lo demás, y en relación a las expresiones del Convenio ya referidas, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas, añade:

(…) las organizaciones terroristas posiblemente sean organizaciones que persiguen fines dobles y recaudan dinero no solo con propósitos humanitarios o políticos legítimos, sino también para financiar actividades terroristas. En caso de enjuiciamiento, la persona que provea o recaude los fondos puede alegar que su intención individual ha sido prestar apoyo a centros médicos o a la educación política. Las pruebas que se presenten en el juicio podrían mostrar que el acusado sabía que, con esas contribuciones, la organización cumplía fines humanitarios pero también compraba explosivos para perpetrar atentados contra civiles. A fin de prohibir con eficacia que se utilicen esos recursos en la comisión de atentados terroristas, es preciso tipificar como delitos la provisión y recaudación de fondos tanto intencional como con conocimiento(11).

Con lo cual las Naciones Unidas parecen ir por la vía de incluir al dolo eventual como elemento que forme parte del llamado tipo subjetivo.

En el Convenio, como puede deducirse, se recogen dos conductas, como lo son la ‘provisión’ y la ‘recolección’, las cuales algunos denominan para la norma como “elementos sustanciales”(12).

Respecto de los actos a que daría lugar el financiamiento del terrorismo, el artículo 2.1 del Convenio utiliza un ‘criterio formal’ (art. 2.1 letra a), y un ‘criterio material’ (art. 2.1 letra b).

El ‘criterio formal’, remite a los entendidos “delitos” contemplados por los tratados enumerados en el Anexo del Convenio (o como le llama el FMI, “delitos previstos en los tratados”(13)), los cuales, de todas formas, pueden ser enmendados mediante la adición de otros Tratados pertinentes, mientras se encuentren abiertos a todos los Estados, hayan entrado en vigor, o hayan sido objeto de “ratificación, aceptación, aprobación o adhesión de por lo menos 22 Estados Partes en el presente Convenio” (art. 23), y se cumplan los procedimientos y plazos establecidos en el artículo 23 del Convenio.

Dicho Anexo establece los siguientes tratados:

a) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.

b) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971, el cual incluye en su artículo 1.1 los siguientes actos:

a. Aquellos que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave:

i. actos de violencia.

ii. destrucción o daño de una aeronave en servicio.

iii. colocación en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o sustancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daños.

iv. destruya o dañe las instalaciones o servicios de la navegación aérea o perturbe su funcionamiento.

v. comunique, a sabiendas, informes falsos.

b. Destrucción o daño, o colocación de un artefacto o sustancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daños de una aeronave en servicio, cuando la incapaciten para el vuelo.

c) Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973, el cual, en su artículo 2º, señala los que considera delitos específicos:

a. La comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad física o la libertad de una persona internacionalmente protegida;

b. La comisión de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o los medios de transporte de una persona internacionalmente protegida que pueda poner en peligro su integridad física o su libertad;

c. La amenaza de cometer tal atentado;

d. La tentativa de cometer tal atentado, y.

e. La complicidad en tal atentado.

d) Convención internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.

e) Convención sobre la protección física de los materiales nucleares, aprobada en Viena el 3 de marzo de 1980, artículo 7º señala los considerados delitos:

a. acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o dispersar materiales nucleares sin autorización legal, si tal acto causa, o es probable que cause, la muerte o lesiones graves a cualquier persona o sustanciales daños patrimoniales o ambientales;

b. hurto o robo de materiales nucleares;

c. malversación de materiales nucleares o la obtención de estos mediante fraude;

d. un acto que consista en transportar, enviar o trasladar a un Estado, o fuera de él, materiales nucleares sin autorización legal;

e. un acto realizado en perjuicio de una instalación nuclear, o un acto que cause interferencia en la explotación de una instalación nuclear, y en que el autor cause deliberadamente, o sepa que el acto probablemente cause, la muerte o lesiones graves a una persona o sustanciales daños patrimoniales o ambientales por exposición a las radiaciones o a la emisión de sustancias radiactivas, a menos que el acto se realice de conformidad con la legislación nacional del Estado parte en cuyo territorio esté situada la instalación nuclear;

f. acto que consista en la exacción de materiales nucleares mediante amenaza o uso de la fuerza o mediante cualquier otra forma de intimidación;

g. acto de amenaza de:

i. utilizar materiales nucleares con el fin de causar la muerte o lesiones graves a personas o sustanciales daños patrimoniales o ambientales, o de cometer el delito descrito en el apartado anterior, o

ii. cometer uno de los delitos descritos anteriormente, a fin de obligar a una persona física o jurídica, a una organización internacional o a un Estado a hacer algo o a abstenerse de hacerlo;

h. una tentativa de cometer cualquiera de los delitos descritos en los apartados anteriores;

i. acto que consista en participar en cualquiera de los delitos descritos en los apartados anteriores;

j. acto de cualquier persona que organice o dirija a otras para cometer uno de los delitos descritos en los apartados anteriores;

k. un acto que contribuya a la comisión de cualquiera de los delitos descritos en los apartados anteriores por un grupo de personas que actúe con un propósito común. Tal acto tendrá que ser deliberado y:

i. llevarse a cabo con el objetivo de fomentar la actividad delictiva o los propósitos delictivos del grupo, cuando esa actividad o propósitos supongan la comisión de uno de los delitos descritos en los apartados anteriores, o

ii. llevarse a cabo con conocimiento de la intención del grupo de cometer uno de los delitos descritos en los apartados anteriores.

f) Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, complementario del convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988.

g) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, firmado en Roma el 10 de marzo de 1988 (el cual se encuentra promulgado en Chile, por el Decreto 793/1994 del Ministerio de Relaciones Exteriores). Así, los artículos 2.1 y 2.2 del citado Convenio, señalan como actos:

a. se apodere de una plataforma fija o ejerza el control de la misma mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra forma de intimidación;

b. realice algún acto de violencia contra una persona que se halle a bordo de una plataforma fija, si dicho acto puede poner en peligro la seguridad de esta;

c. destruya una plataforma fija o cause daños a la misma que puedan poner en peligro su seguridad;

d. coloque o haga colocar en una plataforma fija, por cualquier medio, un artefacto o una sustancia que pueda destruir esa plataforma fija o pueda poner en peligro su seguridad;

e. lesione o mate a cualquier persona, en relación con la comisión o la tentativa de comisión de cualquiera de los delitos enunciados en los apartados a. a d.

f. intente cometer cualquiera de los delitos enunciados en el artículo 2.1;

g. induzca a cometer cualquiera de esos delitos, perpetrados por cualquier persona, o sea de otro modo cómplice de la persona que comete tal delito;

h. amenace con cometer, formulando o no una condición, de conformidad con la legislación interna, con ánimo de obligar a una persona física o jurídica a ejecutar un acto o a abstenerse de ejecutarlo, cualquiera de los delitos enunciados en los apartados b y c del 2.1, si la amenaza puede poner en peligro la seguridad de la plataforma fija de que se trate.

h) Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

i) Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997. Según los tres números de su artículo 2º, constituye delito quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura, con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales; con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico. También constituirá delito la tentativa de cometer cualquiera de los delitos enunciados anteriormente, y el cómplice de los mismos, quien organice o dirija a otros a los efectos de la comisión de los delitos anteriores, quien contribuya de algún otro modo a la comisión de aquellos.

El ‘criterio material’, por su parte (llamado por el FMI, “delitos genéricos” (14)), recurre a ciertos elementos materiales para su definición, entre los que se cuentan:

a) Una acción materialmente antijurídica para el Derecho Internacional (“acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado”),

b) Un elemento intencional (“propósito de dicho acto”) que se infiera de las circunstancias (“por su naturaleza o contexto”),

c) Al fin al que se dirige ese elemento intencional (“intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”).

Se ha entendido que la incorporación de esta definición, es para ampliar el alcance de la nueva Convención, con el objetivo de incluir casi todos los actos de financiación del terrorismo(15). El término “por su naturaleza o contexto” se ha entendido que se usa para significar que el “el propósito de dicho acto” se evalúa objetivamente, y el de “población” como el público en general o cualquier parte de este(16).

En tercer lugar, se señala una regla de gran importancia para el financiamiento del terrorismo, como es el artículo 2.3 del Convenio:

“Para que un acto constituya un delito [terrorista], no será necesario que los fondos se hayan usado efectivamente para cometer un delito [terrorista]”. Este es considerado un elemento esencial del delito, ya que, entre otras cosas, se entiende que es muy difícil demostrar que una determinada suma de dinero se utilizó realmente para financiar una actividad terrorista(17).

En cuarto lugar, se determina el ámbito de aplicación del Convenio, señalando, según el artículo 3º, que dicho convenio no se aplicará para los casos siguientes:

• Cuando el delito se haya cometido en un solo Estado.

• Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado y se encuentre en el territorio de ese Estado.

• Ningún otro Estado esté facultado para ejercer la jurisdicción.

A grandes rasgos, los actos que el Convenio define en el artículo 2º, se refieren a hechos en los que tendría que existir cooperación internacional, esto es, cuando la fuente del conflicto se encuentre en más de un Estado.

Pero como involucra a más de un Estado, y para agilizar y simplificar, se busca el proceso de establecer relaciones entre los Estados involucrados para la captura y juzgamiento del hechor, esto de la forma más expedita posible, sin que se vean afectados los “principios de la igualdad soberana, la integridad territorial de los Estados y la no injerencia en los asuntos internos de otros Estados” (art. 20), ni tampoco signifique menoscabar “los derechos, las obligaciones y las responsabilidades de los Estados y de las personas con arreglo al derecho internacional, en particular los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho internacional humanitario y otros convenios pertinentes” (art. 21), ni implique el derecho a un Estado parte para ejercer su jurisdicción en el territorio de otro Estado parte y, mucho menos, para realizar en él funciones que estén exclusivamente reservadas a las autoridades de ese otro Estado parte por su derecho interno” (art. 22).

Por eso es que, en materia de cooperación, el Convenio exige:

“a) Establecer y mantener vías de comunicación entre sus organismos y servicios competentes a fin de facilitar el intercambio seguro y rápido de información sobre todos los aspectos de los delitos enunciados en el artículo 2º; b) Cooperar en la investigación de los delitos enunciados en el artículo 2º en lo que respecta a: i) La identidad, el paradero y las actividades de las personas con respecto a las cuales existen sospechas razonables de que participan en dichos delitos; ii) El movimiento de fondos relacionados con la comisión de tales delitos” (art. 18.3). Por lo demás, “Los Estados partes podrán intercambiar información por intermedio de la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol)” (art. 18.4).

En quinto lugar, se hace una reconvención a los Estados, a tomar medidas en su ordenamiento jurídico y, según el tipo de ordenamiento interno, que estas estén dirigidas a prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo.

Entre ellas, aquellas destinadas a:

a) Incorporar un delito de financiamiento del terrorismo en sus legislaciones (tipificarlo y establecer penas adecuadas y proporcionales) (art. 4º);

b) Establecer la responsabilidad de las personas jurídicas en el mismo (art. 5º);

c) No incorporar ninguna causal de exención de responsabilidad en el financiamiento del terrorismo, por razones de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar (art. 6º);

d) Regular la jurisdicción territorial al perseguir esta clase de delitos (art. 7º);

e) Establecer normas para la “identificación, la detección y el aseguramiento o la incautación” de los fondos incautados o decomisados y las reglas sobre la incautación, producto del financiamiento del terrorismo (arts. 8.1 y 8.2);

f) Incorporar reglas sobre las formas de compartir los fondos decomisados cuando existen otros Estados involucrados (art. 8.3)(18);

g) Establecer mecanismos para que el destino de los fondos decomisados se apliquen a indemnizaciones de las víctimas de delitos terroristas (art. 8.4).

Del mismo modo se persigue la prevención de esta clase de delitos, mediante la implementación de ciertas medidas —por ende, “medidas preventivas”, como se les ha denominado(19)—, tales como:

a) “Prohibir en sus territorios las actividades ilegales de personas y organizaciones que promuevan, instiguen, organicen o cometan a sabiendas” delitos terroristas y de financiamiento del terrorismo (art. 18.1.a);

b) Exigir a “las instituciones financieras y otras profesiones que intervengan en las transacciones financieras utilicen las medidas más eficientes de que dispongan para la identificación de sus clientes habituales u ocasionales, así como de los clientes en cuyo interés se abran cuentas, y presten atención especial a transacciones inusuales o sospechosas y reporten transacciones que se sospeche provengan de una actividad delictiva” (art. 18.1.b)(20).

En este caso, no se debe comunicar de una actividad sospechosa de terrorismo, sino de todas las posibles actividades delictivas sospechosas(21).

Siendo así, los Estados partes, considerarán lo siguiente:

a. Adoptar reglamentaciones que prohíban la apertura de cuentas cuyos titulares o beneficiarios no estén ni puedan ser identificados, así como medidas para velar por que esas instituciones verifiquen la identidad de los titulares reales de esas transacciones;

b. Con respecto a la identificación de personas jurídicas, exigir a las instituciones financieras que, cuando sea necesario, adopten medidas para verificar la existencia jurídica y la estructura del cliente mediante la obtención de: un registro público del cliente o de ambos; de prueba de la constitución de la sociedad, incluida información sobre el nombre del cliente; su forma jurídica; su domicilio; sus directores y las disposiciones relativas a la facultad de la persona jurídica para contraer obligaciones;

c. Adoptar reglamentaciones que impongan a las instituciones financieras la obligación de reportar con prontitud a las autoridades competentes toda transacción compleja, de magnitud inusual y todas las pautas inusuales de transacciones que no tengan, al parecer, una finalidad económica u obviamente lícita, sin temor de asumir responsabilidad penal o civil por quebrantar alguna restricción en materia de divulgación de información, si reportan sus sospechas de buena fe;

d. Exigir a las instituciones financieras que conserven, por lo menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las transacciones efectuadas, tanto nacionales como internacionales.

c) Adoptar medidas de supervisión que incluyan, por ejemplo, el establecimiento de un sistema de licencias para todas las agencias de transferencia de dinero, y aplicar medidas viables a fin de descubrir o vigilar el transporte transfronterizo físico de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador. Estas medidas deben estar sujetas a salvaguardias estrictas que garanticen una utilización adecuada de la información, sin que ello obstaculice en modo alguno la libre circulación de capitales (art. 18.2).

En sexto lugar, y aplicando el principio aut dedere aut judicare, insta a los Estados para adoptar normas sobre cooperación internacional en materia de investigación del financiamiento del terrorismo en el territorio de cada Estado, a requerimiento de otro Estado (art. 9.1).

Para el aseguramiento del presunto delincuente (art. 9.2) se deben tener en cuenta derechos tales como el de su defensa, el de ser visitado por su defensor, a ser informado de estos derechos (art. 9.3), de un trato equitativo, “el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre” y de todos los derechos humanos de que sea objeto (art. 17), debiendo el Estado que hubiese hecho la detención notificar a los Estados partes, cuya jurisdicción esté comprometida de los resultados de la investigación (art. 9.6); mantener vías de comunicación expeditas para el intercambio de información relativa a la investigación de delitos terroristas y financiamiento de los mismos, cooperando en la identidad, paradero y actividades de las personas involucradas, y el movimiento de los fondos relativo al financiamiento, pudiendo intercambiar la información por intermedio de la Interpol (art. 18.4); comunicar al Secretario General de las Naciones Unidas, sobre la acción penal y procedimientos aplicables a los presuntos responsables de estos delitos cuando sean transfronterizos (art. 19).

Por lo demás, y en atención a lo anterior, el Estado tiene además el derecho de poder juzgar al presunto delincuente que se encuentre en su territorio, y/o a la extradición del mismo a la autoridad del Estado que corresponda (art. 10). Para este último caso, se integra el financiamiento del terrorismo como delito extraditable para todo evento, pudiendo elegirse las normas de extradición entre este Convenio y el tratado que hubiesen firmado de conjunto los Estados involucrados, debiendo entenderse que el delito se comete no solo en el territorio donde efectivamente tuvo lugar, sino también en el de los Estados que tienen jurisdicción sobre el hecho (art. 11). Tampoco se considerará al financiamiento del terrorismo, para su extradición, y en orden a impedirla, como delito político, “un delito conexo a un delito político o un delito inspirado en motivos políticos” (art. 14). Igualmente, el Estado no está obligado a considerar la extradición por este delito, si tiene motivos fundamentados en que la petición se formula con la finalidad de “enjuiciar o castigar a una persona por motivos de raza, religión, nacionalidad, origen étnico u opinión política, o que el cumplimiento de lo solicitado podría perjudicar la situación de esa persona por cualquiera de esos motivos” (art. 15).

Se insta, además, a la mayor asistencia posible en materia de investigación y procesamiento respecto de estos delitos (art. 12.1); se prohíbe rechazar la petición de asistencia judicial amparados en el secreto bancario (art. 12.2), o por considerarse un delito fiscal, ya que no debe considerarse el delito de financiamiento del terrorismo como tal (art. 13); se prohíbe utilizar la información obtenida por otro Estado, para otro caso distinto, salvo existencia de autorización del mismo Estado (art. 12.3); se insta a “estudiar la posibilidad de establecer mecanismos para compartir con otros Estados partes la información o las pruebas necesarias a fin de establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa” (art. 12.4).

Se agregan además reglas sobre el traslado de una persona que se encuentre siendo enjuiciada o condenada por estos delitos, sea para prestar testimonio o para la identificación, en orden a obtener pruebas a la persecución criminal(22), reglas que prescriben lo siguiente: confesión de manera libre e informada, acuerdo y consentimiento de los Estados de esta situación, detención necesaria de la persona por el Estado requirente, traslado inmediato una vez hecha la deposición al territorio del Estado requerido, que el Estado requerido no exija la extradición para la devolución del sujeto al Estado requirente, que se considere el tiempo completo de traslado a efectos de descontarlo de su pena o posible pena, y el requerido no puede ser sujeto a otra medida por otra causa distinta del objeto de su requerimiento (art. 16).

Y finalmente, en séptimo lugar, se establecen normas de resolución de controversia, respecto de la interpretación del convenio (art. 24).

2.3. Resolución 1373/2001 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

La Resolución 1373 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 28 de septiembre del 2001, por el cual se crea el “Comité contra el Terrorismo”, se crea prácticamente en respuesta a los atentados del 11 de septiembre en New York, EUA, y al alero de la Resolución 1368/2001, por la cual se condenan dichos atentados, y “exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus esfuerzos por prevenir y reprimir los actos de terrorismo, entre otras cosas cooperando más y cumpliendo plenamente los convenios internacionales contra el terrorismo que sean pertinentes” (Nº 4).

Es así como la Resolución 1373/2001, expresa algunas cuestiones relativas al financiamiento del terrorismo.

En primer lugar, reconoce “la necesidad de que los Estados complementen la cooperación internacional adoptando nuevas medidas para prevenir y reprimir en su territorio, por todos los medios legales, la financiación y preparación de todo acto de terrorismo”.

En segundo lugar, se decide que los Estados adopten ciertas medidas internas, tales como:

a) “Prevengan y repriman la financiación de todo acto de terrorismo” (1.a);

b) “Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios, directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en su territorio con la intención de que dichos fondos se utilicen, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos de terrorismo” (1.b);

c) “Congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de las personas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión; de las entidades de propiedad o bajo el control, directos o indirectos de esas personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas y entidades o bajo sus órdenes, incluidos los fondos obtenidos o derivados de los bienes de propiedad o bajo el control directo o indirecto de esas personas y de otras personas y entidades asociadas con ellos” (1.c);

d) “Prohíban a sus nacionales o a toda persona y entidad que se encuentre en su territorio que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas que cometan o intenten cometer actos de terrorismo o faciliten su comisión o participen en ella, de las entidades de propiedad o bajo el control directo o indirecto de esas personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas o bajo sus órdenes” (1.d).

e) Se abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo, activo o pasivo, a las entidades o personas que participen en la comisión de actos de terrorismo, en particular reprimiendo el reclutamiento de miembros de grupos terroristas y poniendo fin al abastecimiento de armas a los terroristas (2.a);

f) Adopten las medidas necesarias para prevenir la comisión de actos de terrorismo, en particular advirtiendo de ello cuanto antes a otros Estados mediante el intercambio de información (2.b);

g) Denieguen cobijo a quienes financian, planifican o cometen actos de terrorismo, o prestan apoyo a esos actos, o proporcionan cobijo con esos fines (2.c);

h) Impidan que quienes financian, planifican, facilitan o cometen actos de terrorismo utilicen su territorio para esos fines, contra otros Estados o sus ciudadanos (2.d);

i) Velen por el enjuiciamiento de toda persona que participe en la financiación, planificación, preparación o comisión de actos de terrorismo o preste apoyo a esos actos, y porque, además de cualesquiera otras medidas de represión que se adopten contra esas personas, dichos actos queden tipificados como delitos graves en las leyes y otros instrumentos legislativos internos, y porque el castigo que se imponga corresponda a la gravedad de esos actos (2.e);

j) Impidan la circulación de terroristas o de grupos terroristas imponiendo controles eficaces de fronteras y controles en la expedición de documentos de identidad y de viaje, y adoptando medidas para evitar la falsificación, la alteración ilegal y la utilización fraudulenta de documentos de identidad y de viaje (2.g).

En tercer lugar, se pide que los Estados, “Se proporcionen recíprocamente el máximo nivel de asistencia en lo que se refiere a las investigaciones o los procedimientos penales relacionados con la financiación de los actos de terrorismo o el apoyo prestado a estos, en particular para la obtención de las pruebas que posean y que sean necesarias en esos procedimientos” (1.f, Res. 1373/2001).

Para cumplimiento de lo anterior, se señalan como actos de cooperación relacionados al financiamiento, los siguientes:

a) “Se proporcionen recíprocamente el máximo nivel de asistencia en lo que se refiere a las investigaciones o los procedimientos penales relacionados con la financiación de los actos de terrorismo o el apoyo prestado a estos, en particular para la obtención de las pruebas que posean y que sean necesarias en esos procedimientos” (2.f).

b) “Encontrar medios para intensificar y agilizar el intercambio de información operacional, especialmente en relación con las actividades o movimientos de terroristas o redes de terroristas; los documentos de viaje alterados ilegalmente o falsificados; el tráfico de armas, explosivos o materiales peligrosos; la utilización de la tecnología de las comunicaciones por grupos terroristas y la amenaza que representa la posesión de armas de destrucción en masa por grupos terroristas” (3.a);

c) “Adherirse cuanto antes a las convenciones y los protocolos internacionales pertinentes relativos al terrorismo, en particular al Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, de 9 de diciembre de 1999” (3.d);

d) “Adoptar las medidas apropiadas de conformidad con las disposiciones pertinentes de la legislación nacional y el derecho internacional, inclusive las normas internacionales de derechos humanos, antes de conceder estatuto de refugiado, con el propósito de asegurarse de que los solicitantes de asilo no hayan planificado ni facilitado actos de terrorismo, ni participado en su comisión” (3.f);

e) “Velar, de conformidad con el derecho internacional, porque el estatuto de refugiado no sea utilizado de modo ilegítimo por autores, organizadores o patrocinadores de actos de terrorismo, y [para que] no se reconozca la reivindicación de motivaciones políticas como causa para denegar las solicitudes de extradición de presuntos terroristas” (3.g).

Declara, además, que “los actos, métodos y prácticas terroristas son contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas y que financiar intencionalmente actos de terrorismo (…) es contrario a los propósitos y principios de las Naciones Unidas” (4).

2.4. Resolución 2133/2014 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

La Resolución 2133/2014, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 27 de enero del 2014, la cual reafirma la prohibición sobre el financiamiento al terrorismo, teniendo para ello, varios objetivos de exhortación a los Estados miembros, tales como:

a) Reiterar la prevención y represión la financiación de los actos de terrorismo;

b) Prevenir el secuestro como forma de obtener recursos para financiar el terrorismo. Ello porque se observa que el pago de rescates a grupos terroristas es una de las fuentes de ingresos que apoya [las] actividades de reclutamiento, refuerza la capacidad operacional para organizar y cometer atentados terroristas e incentiva futuros casos de secuestro para obtener rescate;

c) Apoyar a las víctimas de secuestro para financiamiento del terrorismo;

d) Reducir el acceso de los grupos terroristas a la financiación y los servicios financieros;

e) Que los Estados prevengan y repriman la financiación de todo acto de terrorismo y se abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo, activo o pasivo, a las entidades o personas que participen en la comisión de actos de terrorismo, incluso reprimiendo el reclutamiento de miembros de grupos terroristas y poniendo fin al abastecimiento de armas a los terroristas;

f) Que todos los Estados prohíban a sus nacionales o a toda persona y entidad que se encuentre en su territorio que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas que cometan o intenten cometer actos de terrorismo o faciliten su comisión o participen en ella, de las entidades de propiedad o bajo el control directo o indirecto de esas personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas o bajo sus órdenes;

g) Que los Estados miembros impidan que los terroristas se beneficien directa o indirectamente del pago de rescates o de concesiones políticas y que aseguren la liberación de los rehenes en condiciones de seguridad;

h) Que todos los Estados se proporcionen recíprocamente el máximo nivel de asistencia en lo que se refiere a las investigaciones o los procedimientos penales relacionados con la financiación de los actos de terrorismo o el apoyo prestado a estos;

i) Que prosigan las deliberaciones de expertos sobre la cuestión de los secuestros cometidos por terroristas para obtener rescate, y exhorta a los Estados miembros a que continúen esas deliberaciones en las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales y regionales competentes, incluido el Foro Mundial Contra el Terrorismo, con el fin de estudiar medidas adicionales que la comunidad internacional podría adoptar para prevenir los secuestros e impedir que los terroristas se beneficien directa o indirectamente de utilizar los secuestros para recaudar fondos u obtener concesiones políticas;

j) Que los Estados miembros alienten a los asociados del sector privado a adoptar o seguir las directrices pertinentes y las buenas prácticas para prevenir los secuestros y responder a ellos sin pagar rescates a los terroristas;

k) Que los Estados miembros cooperen y entablen un diálogo con todos los órganos pertinentes establecidos por las Naciones Unidas para luchar contra el terrorismo, cuando proceda, con el fin de mejorar su capacidad para luchar contra la financiación del terrorismo, incluida la procedente de rescates.

2.5. Convención Interamericana contra el Terrorismo

Siendo aprobada en Bridgetown, Barbados, el 3 de junio de 2002, la Convención Interamericana contra el Terrorismo (en adelante, la Convención), en el seno de la Organización de los Estados Americanos y destacando “la importancia de una acción eficaz para eliminar el suministro de fondos para el terrorismo”, se adopta con el objeto de “prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo”.

Si bien la Convención presenta diversas disposiciones, nos centraremos en aquellas relativas al financiamiento del terrorismo.

En primer lugar, se entiende por delito, entre otros, aquello establecido en el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (art. 2.1, letra j).

En segundo lugar, se establece en el artículo 4.1, que cada Estado parte, en la medida en que no lo haya hecho, deberá establecer un régimen jurídico y administrativo para prevenir, combatir y erradicar la financiación del terrorismo y para lograr una cooperación internacional efectiva al respecto, la cual deberá incluir:

a) “Un amplio régimen interno normativo y de supervisión para los bancos, otras instituciones financieras y otras entidades consideradas particularmente susceptibles de ser utilizadas para financiar actividades terroristas. Este régimen destacará los requisitos relativos a la identificación del cliente, conservación de registros y comunicación de transacciones sospechosas o inusuales”.

b) “Medidas de detección y vigilancia de movimientos transfronterizos de dinero en efectivo, instrumentos negociables al portador y otros movimientos relevantes de valores. Estas medidas estarán sujetas a salvaguardas para garantizar el debido uso de la información y no deberán impedir el movimiento legítimo de capitales.

c) “Medidas que aseguren que las autoridades competentes dedicadas a combatir los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2º tengan la capacidad de cooperar e intercambiar información en los niveles nacional e internacional, de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno. Con ese fin, cada Estado parte deberá establecer y mantener una unidad de inteligencia financiera que sirva como centro nacional para la recopilación, el análisis y la difusión de información relevante sobre lavado de dinero y financiación del terrorismo. Cada Estado parte deberá informar al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos sobre la autoridad designada como su unidad de inteligencia financiera”.

Para cumplir este objetivo, se insta a los Estados a utilizar para sus lineamientos, las diversas recomendaciones sobre la materia, entre ellas las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y las del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (Gafisud) (art. 4.2).

En tercer lugar, se acuerda que “cada Estado parte, de conformidad con los procedimientos establecidos en su legislación interna, adoptará las medidas necesarias para identificar, congelar, embargar y, en su caso, proceder al decomiso de los fondos u otros bienes que constituyan el producto de la comisión o tengan como propósito financiar o hayan facilitado o financiado la comisión de cualquiera de los delitos establecidos en los instrumentos internacionales” sobre financiamiento de delitos terroristas (art. 5.1).

3. Recomendaciones del GAFI

El GAFI, cuyas siglas significan “Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capitales”, o en inglés FATF, “Financial Action Task Force on Money Laundering”, es un organismo intergubernamental y multidisciplinario, constituido por 34 países y dos organismos internacionales, hasta la fecha —Chile, no es miembro del GAFI—, cuyo objetivo es la proposición de medidas “para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional [e] identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos”(23). Esto se plantea como un objetivo general por el mismo GAFI. Igualmente, realiza evaluaciones sobre los procedimientos adoptados por los países, para la prevención del financiamiento del terrorismo(24).

EL GAFI propuso en 1990 una serie de medidas en contra de estas prácticas (“Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación”), las llamadas “Recomendaciones del GAFI”, o las “40 Recomendaciones” en razón del número de las mismas, las cuales han venido revisándose en distintos períodos, siendo la primera de ellas, en 1996, y de forma conjunta, ha emitido una serie de notas interpretativas sobre las mismas recomendaciones. Son planteados así, ciertos objetivos específicos:

• Identificar los riesgos, y desarrollar políticas y coordinación local;

• Luchar contra el financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación;

• Aplicar medidas preventivas para el sector financiero y otros sectores designados;

• Establecer poderes y responsabilidades (por ejemplo, autoridades investigativas, de orden público y de supervisión) y otras medidas institucionales;

• Mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información en la titularidad del beneficio de las personas y estructuras jurídicas;

• Facilitar la cooperación internacional.

En específico y respecto del financiamiento del terrorismo, dentro de la política del GAFI, el tema central es el riesgo financiero ante dicho financiamiento. Por lo cual, se recomienda a los países que tomen medidas en orden a la evaluación de ese riesgo. En orden a esa evaluación y a la identificación de riesgos mayores y menores, es que se haría la asignación de recursos internos con el fin de prevenir el financiamiento del terrorismo, recomendando a los países que exijan a las instituciones financieras, para que identifiquen, evalúen y tomen acciones eficaces para la mitigación de riesgos en materia de financiamiento del terrorismo.

Se recomienda a los países, la tipificación del delito de financiamiento del terrorismo con base en el Convenio ya analizado, no solo tipificando el financiamiento para actos de terrorismo, sino también el financiamiento de organizaciones terroristas y de terroristas individuales (Recomendaciones 5 a 7).

Se exige que los países adopten sanciones contra estos delitos.

Tratándose de las sanciones a una persona natural como jurídica, se exige que aquellas sean eficaces, proporcionales y disuasivas; que se dispongan sanciones financieras, tales como el congelamiento de los fondos y otros activos relacionados con el delito, con el objetivo de detener el flujo y el uso de fondos u otros activos hacia y por grupos terroristas. Para ello, se hace necesario que los países tengan al menos, “motivos razonables” o una “base razonable” para solicitar, sin previa notificación y sin demora, dicho congelamiento. Dichos términos implican que debe existir una base razonable para sospechar si el cliente designado, no satisface los criterios para la designación en la Resolución 1373, esto es, que se tiene sospecha que una persona o entidad facilita la comisión de actos terroristas, o sospechas que es una entidad que pertenezca o esté controlada, directa o indirectamente, por alguna persona o entidad que facilite la comisión de actos terroristas, o bien sospechas que una persona o entidad que actúe en nombre de, o bajo la dirección de, alguna persona o entidad que facilite la comisión de actos terroristas. Igualmente, los países deben posibilitar recursos a interponer contra el congelamiento, y como resultado positivo de los mismos, el descongelamiento (Nota interpretativa de las Recomendaciones 5 y 6; Recomendaciones 6 a 7, Recomendación 35).

La Nota interpretativa de la Recomendación 5, expresa que “los delitos de financiamiento del terrorismo deben extenderse a toda persona que, deliberadamente, suministra o recolecta fondos por cualquier medio, directa o indirectamente, con la intención ilícita de que estos sean utilizados, o sabiendo que van a ser utilizados, en su totalidad o en parte: a) para realizar un acto(s) terrorista(s); b) por una organización terrorista; o c) por un terrorista individual”(25).

No sería suficiente considerar el financiamiento del terrorismo como instigación, el intento o la conspiración, pero sí debiera consignarse el intento de financiamiento del terrorismo, además, como un delito diferente del financiamiento (Nota interpretativa de la Recomendación 5, 1 a 9; Recomendación 35).

En cuanto a los fondos del financiamiento, se exige que, dentro del tipo a construirse, al describirlo, se entienda en un sentido amplísimo, es decir, a cualquier fondo de cualquier especie, sea que procedan de fuentes legítimas o ilegítimas. Y no debe exigirse que haya sido efectivamente usado para la actividad terrorista, para dar por cometido el delito. Se exige además que la intención y el conocimiento requeridos para probar el delito de financiamiento del terrorismo se puedan inferir a partir de circunstancias fácticas objetivas (Nota interpretativa de la Recomendación 5, 1 a 9; Recomendación 35).

En cuanto a las personas jurídicas, se exige que se las haga responsables por estos ilícitos, que se les apliquen sanciones penales, y cuando ello no sea posible conforme a los principios del ordenamiento interno, debe aplicarse la responsabilidad y las sanciones civiles o administrativas, debiendo ser todas ellas, sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas. Todo esto, sin perjuicio que en otros Estados se aplique paralelamente otro tipo de responsabilidad por el mismo hecho, y sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas naturales (nota interpretativa de las Recomendaciones 5 y 8). Se recomienda, además, que los países tomen medidas “para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el financiamiento del terrorismo. Los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los países que tengan personas jurídicas que puedan emitir acciones o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que tales acciones no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo” (Recomendación 24).

También se recomienda revisar la legislación sobre las entidades que pueden utilizarse para el financiamiento del terrorismo, sobre todo, la de los organismos sin fines de lucro, y en todos aquellos casos donde las organizaciones terroristas se hagan pasar como entidades legítimas, o usen estas últimas como conducto para el financiamiento terrorista, incluyendo las que se utilicen para eludir el congelamiento de activos, o para ocultar el desvío de fondos para financiamiento terrorista, pero de fuente legítima (Recomendación 8).

En cuanto a las medidas relacionadas con el cliente de una institución financiera, aquellas son las de prohibir a las instituciones financieras el uso de nombres ficticios o cuentas anónimas; exigirles la norma de debida diligencia cuando establecen relaciones comerciales con un cliente consistentes en la realización de transacciones ocasionales por sobre el umbral designado por la institución (generalmente sobre 15.000 euros), y en las transferencias electrónicas que tengan, en toda la cadena de pago, un solo originador y un solo beneficiario, plenamente identificado, debiendo monitorear en aquellos casos en que estos requisitos no estén presentes. También debe exigirse la debida diligencia cuando existen sospechas, por las instituciones financieras, de que existe financiamiento del terrorismo, o sobre la veracidad o idoneidad de la identidad de los datos personales del cliente. Si el cliente es una persona expuesta políticamente, se exige a las instituciones financieras que: a) cuenten con sistemas apropiados de gestión de riesgo para determinar si el cliente o el beneficiario final es una persona expuesta políticamente; b) obtengan la aprobación de la alta gerencia para establecer (o continuar, en el caso de los clientes existentes) dichas relaciones comerciales; c) tomen medidas razonables para establecer la fuente de riqueza y la fuente de los fondos; y lleven a cabo un monitoreo continuo intensificado de la relación comercial. Se exige, igualmente a las instituciones financieras, que se mantenga el registro de las transacciones al menos por cinco años (Recomendaciones 10 a 12 y 16).

4. El ordenamiento jurídico chileno en relación a los instrumentos internacionales y las recomendaciones

El Estado de Chile suscribió el “Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo”, con fecha 2 de mayo del 2001. Pero, además, lo promulgó como Ley de la República, con fecha 23 de julio del 2002, a través del Decreto 163/2002 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Fuera de ello, la figura específica del financiamiento del terrorismo se introduce en nuestra legislación a través de la Ley n.º 19.906 del 13 de noviembre del 2003, la cual, modifica el artículo 8º de la Ley n.º 18.314, por el actual texto que en esta ley hoy aparece.

Con posterioridad se dicta la Ley n.º 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho.

Al incorporar el delito de financiamiento del terrorismo, la legislación chilena habría respondido a la exhortación de los instrumentos internacionales y la recomendación del GAFI, a su tipificación y sanción, como bien lo exige el artículo 4º del Convenio, la Resolución 1373/2001, la Resolución 2133/2004, y como lo hacen las Recomendaciones 5 a 7 del GAFI(26).

Hagamos un comparativo entre, por ejemplo, el art. 2º del Convenio, y el art. 8º de la Ley n.º 18.314, en cuanto al uso de las expresiones normativas en uno y otro caso.

Se puede constatar que prácticamente se adopta en similares términos del Convenio, el delito en la legislación chilena, ya que mientras el artículo 2º de la Convención habla de “quien por el medio que fuere, directa o indirectamente”, el artículo 8º de la Ley n.º 18.314, señala “El que por cualquier medio, directa o indirectamente”; mientras el artículo 2º de la Convención señala “provea o recolecte fondos”, el artículo 8º de la Ley n.º 18.314 expresa, “solicite, recaude o provea fondos”; mientras el artículo 2º de la Convención consigna, “con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte”, el artículo 8º de la Ley n.º 18.314 igualmente consigna, “con la finalidad de que se utilicen”; y mientras el artículo 2º de la Convención, preceptúa, “a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado; b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”, el artículo 8º de la Ley n.º 18.314 indica, “en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º”. No se incluye en el tipo penal chileno, la expresión del artículo 2º del Convenio, “ilícita y deliberadamente”, elementos del tipo penal que, a nuestro juicio, están refiriéndose a la antijuricidad de la conducta (“ilícita) y el conocimiento de dicha antijuricidad (“deliberadamente”). Pero el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 8 (“con la finalidad de que se utilicen”), pareciera suplir el efecto que se deriva de los elementos anteriores.

En cuanto a la sanción, esto es, “pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo”, cumpliría con la exigencia del artículo 4º de la Convención y por la Resolución 1373/2001 en su numeral 2º literal e), esto es, de ser una pena adecuada y que se tenga en cuenta el carácter grave de la conducta.

Ahora, los instrumentos internacionales hacen mención como sujeto activo del delito, a las entidades o personas jurídicas. La Resolución 1373/2001 exhorta a los Estados a que: “Prohíban (…) a toda entidad que se encuentre en su territorio que pongan cualesquiera fondos” (1.d). Más extenso es el Convenio, el cual contiene una norma bastante específica sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, que es su artículo 5º:

“1. Cada Estado parte, de conformidad con sus principios jurídicos internos, adoptará las medidas necesarias para que pueda establecerse la responsabilidad de una entidad jurídica ubicada en su territorio o constituida con arreglo a su legislación, cuando una persona responsable de su dirección o control cometa, en esa calidad, un delito enunciado en el artículo 2º. Esa responsabilidad podrá ser penal, civil o administrativa.

2. Se incurrirá en esa responsabilidad sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas físicas que hayan cometido los delitos.

3. Cada Estado parte velará en particular por que las entidades jurídicas responsables de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 estén sujetas a sanciones penales, civiles o administrativas eficaces, proporcionadas y disuasorias. Tales sanciones podrán incluir sanciones de carácter monetario”.

La Ley n.º 20.393 establece la responsabilidad de las personas jurídicas que cometen delitos de financiamiento al terrorismo, que, para el caso de la ley, es una responsabilidad penal. Ello, porque como pudo comprobarse, el artículo anterior da la posibilidad de hacerla civil o administrativamente responsable. La legislación chilena optó por la vía penal.

El artículo 5.2 contempla la opción de hacer responsable indistintamente a personas jurídicas y naturales, cuestión que, en todo caso, la Ley n.º 20.393 reconoce de algún modo, al entender la responsabilidad de la persona jurídica como autónoma de aquella de la persona natural.

El artículo 5.3 del Convenio, solicita para la persona jurídica sanciones “eficaces, proporcionadas y disuasorias”, y que se puedan incluir las monetarias. Lo mismo la nota interpretativa de las Recomendaciones 5 y 6; Recomendaciones 6 a 7, Recomendación 35, del GAFI.

En cuanto a la eficacia, al menos en lo que podemos notar en un punto, sí existe respecto del comiso del producto del delito que establece, como pena accesoria, el artículo 13 numeral 2º de la Ley n.º 20.393, ya que es fundamental para delitos como el financiamiento del terrorismo, comiso que además el Convenio exigía en su artículo 8º. Además, el artículo 12 de la ley precitada, establece la pena (de multa) para la persona jurídica, con lo que va en la dirección de lo exhortado por el Convenio.

Fuera de estas sanciones, se encontraría la disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica (art. 8.1), la prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado (art. 8.2), la pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado (art. 8.3). Se puede visualizar como las dos primeras están relacionadas en proporcionalidad. En el caso de la pérdida de los beneficios, al ser parcial o total, deja espacio para imponer de modo proporcional una sanción. Igualmente es importante considerar los efectos disuasorios de la consecuencia jurídica, de tal modo que al menos la sanción sea como mínimo proporcional al delito, ya que solo entonces podría tener funciones disuasorias. Con ello, y en principio, la proporcionalidad y finalidad disuasoria que solicitan los instrumentos, estarían cumpliéndose, pero solo porque en la proporcionalidad como límite inferior, se puede encontrar el fundamento de la disuasión (dicho en otras palabras, no disuade nada, algo que hacerlo cueste menos que no hacerlo. Al menos, debe costar lo mismo, ser, en otras palabras, equivalente).

Sin embargo, según nuestra opinión, existiría un punto en lo que los instrumentos recomiendan o exhortan a los Estados partes, y que la legislación chilena no estaría recogiendo, lo cual sería, el congelamiento de los fondos aplicados a actividades terroristas, tanto para la persona natural como para la persona jurídica, cuestión que ordena la Resolución 1373 del 2001, numeral 1º, literal c.

La legislación en otros países, establece dos formas de congelamiento. Una modalidad es aplicar el congelamiento, pero siempre vinculado a alguna imputación penal y a un proceso penal. Por ejemplo, la Antiterrorism Act 2002-6 de Barbados, considera el congelamiento (freeze) como la “restricción de cualquier fondo, o de negociación con el mismo” (sección 2), el cual siempre es ordenado por la Corte (sección 8). En el caso de Canadá, se consigna una lista de personas o entidades que realizan actividades terroristas, independiente de si existen o no acusaciones en su contra (Criminal Code, Canadá, secciones 83.02 a 83.08)(27).

Parece que la modalidad de congelamiento vinculada a una orden del tribunal, siempre será la opción más conveniente y “justa”, en pro de los derechos y garantías a ejercer por los sujetos.

Conclusión

En el grueso, la legislación chilena cumple lo que las normas internacionales han consignado o exigido que se consigne por los ordenamientos jurídicos de los países en sus legislaciones domésticas.

Solo se exceptúan, cuestiones muy puntuales, tales como el congelamiento de los fondos aplicados a actividades terroristas, el cual no es contemplado por la legislación chilena.

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Zalaquett, J. “Chile ratifica la Convención Interamericana contra el Terrorismo”. En: Anuario de Derechos Humanos (2006); pp. 179-184.

(1) Cuestión que se señala expresamente en el mensaje de la Ley 19.906. Congreso Nacional, 2003, p. 4.

(2) Passas y Giménez-Salinas Framis 2007, p. 494.

(3) Zalaquett 2006, p. 180.

(4) Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 11.

(5) Dependiendo de esta idea, probablemente, es que se expresan para otros estudios, cuestiones como que “el bloqueo de la financiación conduce a una disminución del impacto y gravedad de los actos terroristas”. Passas y Giménez-Salinas Framis, 2007, p. 494.

(6) Commonwealth Secretariat, 2002, p. 268.

(7) Criticado este término por algunos problemas en la aplicación de este término en las legislaciones internas, como se expresa: “la indicación de que tal suministro ha de ser deliberado tiene asimismo, difícil justificación, puesto que introduce la duda de si su presencia exige algo más que el dolo general. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en el Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial, se trata de un elemento hasta cierto punto extraño en nuestro Derecho penal. Pero, con independencia de la denunciada falta de tradición, podría conducir a la absurda interpretación —y ello sí es una objeción de mayor calado— de dejar al margen de la intervención penal supuestos en los que el sujeto actúe de forma escasamente reflexiva o movido por un poderoso estímulo que le obliga a colaborar con fines tan poco altruistas”. González Cussac y Vidales Rodríguez, 2009, p. 187

(8) Commonwealth Secretariat, 2002, p. 268; De la Cuesta Arzamendi, 2009, p. 110; Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 8, 54.

(9) Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2003, p. 33.

(10) En este sentido, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas, cuando expresa: “Los países cuya cooperación se requiere tienen derecho a exigir que se incluya el conocimiento o la intención personal como elemento del delito de financiación del terrorismo y a no sancionar la provisión o recolección irresponsable o negligente de fondos”. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2006, p. 12.

(11) Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2006, pp. 11-12.

(12) Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 8.

(13) Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 48.

(14) Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 49.

(15) Commonwealth Secretariat, 2002, p. 270.

(16) Commonwealth Secretariat, 2002, p. 270.

(17) Commonwealth Secretariat, 2002, p. 269.

(18) “En ocasiones, un Estado perderá fondos como resultado de una denuncia de otro Estado, y es habitual que los dos Estados convengan en cómo la cantidad recuperada, debe ser compartida entre los dos Estados”. Commonwealth Secretariat, 2002, p. 272.

(19) Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 13.

(20) En cuanto a algunos problemas en las relaciones de cooperación de las instituciones financiera en la “lucha” contra el financiamiento del terrorismo, Vid. Favarel-Garrigues, Godefroy y Lascoumes, 2011.

(21) Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2003, p. 29.

(22) La cual es entendida —aunque dicho para la Convención Interamericana contra el terrorismo— como una disposición novedosa. Zalaquett, 2006, p. 184.

(23) GAFI, 2012, p. 6

(24) Commonwealth Secretariat, 2006, p. 37

(25) GAFI, 2012, p. 38.

(26) El art. 4 del Convenio expresa: “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para: a) Tipificar como infracción penal, con arreglo a su legislación interna, los delitos enunciados en el artículo 2; b) Sancionar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter grave”. La Resolución 1373/2001, señala: 1.b: “Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquiera medios, directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en su territorio con la intención de que dichos fondos se utilicen, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos de terrorismo”; 2.e: “Velen por el enjuiciamiento de toda persona que participe en la financiación (…) y porque (…) dichos actos queden tipificados como delitos graves en las leyes y otros instrumentos legislativos internos, y porque el castigo que se imponga corresponda a la gravedad de esos actos”. La Resolución 2133/2004, expresa: 1: “repriman la financiación de todo acto de terrorismo”; 2: “prohíban a sus nacionales o a toda persona y entidad que se encuentre en su territorio que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas que cometan o intenten cometer actos de terrorismo”. En cuanto a los términos usados, sea tipificación o prohibición, solo es una diferencia semántica y no sustancial, como parecen verlo en este caso. La tipificación formaliza la prohibición en una cláusula hipotética de imputación normativa. Cfr. Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 46.

(27) Cfr. Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, 2003, p. 47.