Flexibilización excepcional de requisitos para pago de licencia de maternidad: Sentencia T-261 de 2009(1)

Revista N° 155 Sep.-Oct. 2009

Hermes García Dueñez 

Laboralista Cavalier Abogados 

Nuestra honorable Corte Constitucional ha venido exponiendo a través de varias sentencias(2), entre otras, la que ahora es objeto de nuestro análisis, una posición muy interesante acerca del pago de la licencia de maternidad. Es así como en la Sentencia T-126 de 2009, se estudia el caso de una madre que no cotizó algunas semanas al sistema de seguridad social en salud durante el tiempo de gestación de su hijo y, sin embargo, obtiene a través de tutela el pago de la licencia de maternidad.

La Corte Constitucional de manera acertada selecciona y estudia el caso de la accionante y de su hijo recién nacido, y encuentra que de no pagársele la licencia de maternidad, la cual, no solo protege a la madre sino también al neonato, se les estaría violando su derecho al mínimo vital, teniendo en cuenta que la madre cotizante solo había dejado de pagar seis semanas durante el periodo de gestación y no por esta única razón podría perder el derecho a su licencia de maternidad, con cuyo pago sostendría a su nuevo hijo, sumándose que su familia estaba ahora integrada por cuatro niños.

En efecto, en este caso una vez más la Corte Constitucional, aun sin el cumplimiento de los requisitos legales señalados en el inciso segundo(3) del artículo tercero del Decreto 47 de 2000, por vía de excepción, ordena a la EPS el pago total de la licencia de maternidad a la accionante, teniendo en cuenta que en los casos de mujeres pobres la Corte ha distinguido dos eventos: a) cuando se paga tarde y la EPS recibe el pago, la Corte ha señalado que se trata de un allanamiento a la mora, razón por la cual procede el pago total de la licencia de maternidad, b) cuando se paga incompleto, distinguiendo: b.1) si se pagó incompleto pero dejando de cotizar hasta diez semanas del periodo de gestación, procederá el pago completo de la licencia de maternidad, b.2) si se pagó incompleto y se dejaron de pagar once o más semanas procederá el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo efectivamente cotizado.

No obstante, la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional no se torna absoluta, sino que por el contrario, ha identificado unos requisitos mínimos, para que proceda la acción de tutela en este caso, los cuales consisten en que: a) que la madre haya cotizado durante el periodo de gestación, aun cuando no se haya realizado de forma oportuna o completa, b) la acción de tutela debe ser interpuesta dentro del año siguiente, contado a partir del año siguiente del nacimiento del nuevo nato, c) la madre debe pertenecer a un sector vulnerable de la población, es decir, que la madre gestante sea de un estrato socioeconómico bajo y, d) que la EPS no haya desvirtuado la inexistencia de la afectación al derecho al mínimo vital de la accionante, al no haberse pagado la licencia de maternidad.

En este último requisito, la Corte Constitucional ha explicado, específicamente, que por tratarse de una acción mediante la cual se busca proteger los derechos fundamentales tanto de la madre como de su hijo recién nacido, con la sola presentación de la acción de tutela, se entenderá la manifestación tácita de la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital y, por lo tanto, el juez de tutela no podrá rechazar la acción, por el hecho de que la madre no haya manifestado expresamente la violación a aquel derecho fundamental. Así es como se invierte la carga de la prueba, quedando en cabeza de la EPS respectiva y, por consiguiente es a esta a quien corresponderá demostrar que con el no pago de la licencia no ha vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital, de la madre y/o del menor recién nacido.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que, al ordenar el pago proporcional de las licencias de maternidad, en los casos que la madre ha dejado de cotizar más de diez semanas durante el periodo de gestación, está aplicando la protección especial que por mandato constitucional tiene la maternidad, como derecho humano, sin dejar de lado, el equilibrio del sistema financiero que debe existir en el sistema de seguridad social integral. Considerando además, que ese amparo excepcional, se da, observando que "No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos, y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela..."(4).

Con la posición jurisprudencial actual de la Corte Constitucional en cuanto al pago de las licencias de maternidad, es oportuno plantear el caso de los empleadores que cumpliendo con todas y cada una de las obligaciones legales laborales y de seguridad social integral y actuando de buena fe, contratan trabajadoras embarazadas y a pesar de realizar de manera oportuna y total las cotizaciones causadas en vigencia del vínculo laboral y hasta el nacimiento del nuevo nato, la EPS respectiva no le reintegra al empleador el valor de la licencia de maternidad que aquel debe pagar a la trabajadora de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo(5) del inciso segundo del artículo tercero del Decreto 47 de 2000.

En consecuencia, resaltamos que la Corte Constitucional, partiendo de la misma excepcionalidad y proporcionalidad planteada para ordenar el pago de la licencia de maternidad en el caso de las mujeres pobres, podría analizar la constitucionalidad de la obligación del empleador de pagar el total de la licencia de maternidad en los casos como el expuesto anteriormente, en el que la no cotización del total de semanas de gestación, no se ha producido por culpa o negligencia del empleador, sino, por causas ajenas a su voluntad, tal como podría ser, entre otras causas, que se trate del primer trabajo de la persona y ella se encuentre embarazada o que la trabajadora embarazada no tuviera antes de ese trabajo los medios para acceder al sistema de seguridad social en calidad de cotizante.

Con lo anterior y de llegarse a declarar la inconstitucionalidad o inexequibilidad de la obligación de los empleadores de pagar la licencia de maternidad en los casos de cotización incompleta, a pesar de su diligencia, regulando, por supuesto, las condiciones específicas de causación del derecho a la licencia de maternidad de forma proporcional al periodo debidamente cotizado, tal y como se hizo en el caso de las madres pobres o pertenecientes a una población vulnerable, no se estaría desprotegiendo a la madre trabajadora y a su hijo recién nacido, sino que por el contrario, se acabaría con el temor de muchos empleadores a vincular a una trabajadora embarazada, lo que a su vez, generaría empleo, acabaría con una carga económicamente "injusta" para el empresario diligente, e incluso, se generaría conciencia en las futuras madres trabajadoras en su obligación de cotizar de manera debida y completa durante el periodo de gestación de sus hijos, para que así puedan recibir el valor total de la licencia de maternidad.

Con las cuestiones planteadas, se observa que cada día el derecho laboral y de la seguridad social se va y debe irse adaptando a las realidades sociales que se van presentando día a día, en búsqueda de soluciones justas y efectivas para todos y cada uno de los que hacen parte del sector laboral de nuestro país, de acuerdo siempre con el ordenamiento legal constitucional. Así, las relaciones laborales pasan a ser vínculos en los que cada parte: empleador, empleado o trabajador independiente, conoce sus derechos y deberes, conscientes de la posibilidad de que se genere la flexibilización excepcional en la aplicación de la ley laboral, logrando una justicia real y no solamente formal, que no llegue a generar un desequilibrio financiero en los sujetos, entidades y sistemas que hacen parte del mundo laboral.

(1) Corte Constitucional Sentencia T-261 del 3 de abril de 2009, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

(2) Sentencias: T-136 de 2008, T-556 de 2008, T-781 de 2009, T-794 de 2008.

(3) "Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión".

(4) Sentencia T-139 de 1999 citada en la Sentencia T-261 del 3 de abril de 2009, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

(5) "Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un periodo inferior al de la gestación en curso...".