Fortalezas y debilidades del sistema de inspección laboral

Revista Nº 174 Nov.-Dic. 2012

Javier N. Rojas 

Especial para la REVISTA ACTUALIDAD LABORAL 

Como consecuencia de la negociación del tratado de libre comercio (TLC) con EE. UU., Colombia se vio en la necesidad, en el 2005, de hacer un análisis profundo en el ámbito laboral, dentro del contexto de lograr su mayor competitividad, ejercicio que abarcó el diagnóstico y la formulación de una propuesta para mejorar el sistema de inspección laboral colombiano. Parte del proceso iniciado por el entonces Ministerio de la Protección Social lo heredó el Ministerio del Trabajo (Mintrabajo), que ahora enfrenta el compromiso de forjar un sistema con mayor grado de eficacia en sus funciones.

Patricia Marulanda, directora de inspección, vigilancia y control del Mintrabajo, comenta que tras la escisión del Ministerio de la Protección Social, se reorganizaron las competencias y las funciones de la nueva cartera. Sin embargo, se mantuvo el sistema de inspección de trabajo que “venía funcionando”, porque su estructura tiene soporte en un conjunto normativo vigente y en el bagaje jurisprudencial aportado por las altas cortes en ese campo.

Con el nuevo ministerio resurgió el tema laboral, que “estaba en un segundo plano”, debido a la absorbente atención que demandaban los asuntos de salud en el país. Explica que se volvieron a conformar las áreas, de manera tal que cada una tiene sus funciones y competencias delimitadas, proceso que permitió la creación de la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control que tiene grandes retos en todos los temas pertinentes al derecho laboral individual y colectivo.

Actualmente, cuenta con 32 direcciones territoriales, una en cada departamento del país, más un par de oficinas en dos sitios estratégicos, con las cuales se totalizan 34 oficinas o sedes que dependen de la Dirección de Inspección, cuyas directrices generales las determina el Ministerio del Trabajo, aunque “tienen una cierta autonomía dentro de su competencia”.

Marulanda señala que se han hecho significativos esfuerzos para darle impulso a estas direcciones, con el propósito de revitalizar la presencia institucional del ministerio en las regiones, pues se han dotado de herramientas y mecanismos que les permite ejercer una labor eficaz, no solo en el aspecto de inspección, vigilancia y control de los sitios de trabajo, sino en lo concerniente a la protección de los derechos laborales fundamentales y a propiciar el trabajo digno y decente.

La funcionaria recalca la doble finalidad que debe tener la inspección de trabajo, dado que no se puede concentrar solamente en promulgar sanciones e imponer multas a los empleadores. Paralelamente a esa misión institucional, se le ha conferido la función de promover acuerdos de formalización laboral como una fórmula de “verdadera protección laboral”, de favorecer la generación de empleo y de incentivar el trabajo decente, digno y formal.

Precisa que tales acuerdos constituyen un mecanismo mediante el cual “queremos propiciar, en las regiones, que los empleadores le apuesten a contratar de manera directa a los trabajadores con todas las garantías legales”.

De otro lado, la función de inspección, vigilancia y control se ha enfocado desde dos puntos de vista, visión que califica como innovadora. Una de las actividades tradicionales de la inspección consiste en adelantar investigaciones administrativo laborales que se pueden originar de oficio, a partir de una querella, o a petición de parte, “las cuales surten todo un proceso, conducen a la práctica de pruebas, al análisis de los hechos y dan como resultado una decisión, que puede ser una sanción por incumplimiento u ordenar el archivo del expediente cuando no hay mérito para sancionar”.

Acota que el aspecto innovador consiste en adelantar investigaciones dirigidas, cuyo propósito es indagar, generalmente de oficio, el cumplimiento de la normativa laboral en sectores específicos críticos o en empresas donde se presente un alto grado de conflictividad entre empleadores y trabajadores, se tengan sospechas del incumplimiento de las leyes laborales o se registren quejas. Tales acciones se deberán surtir en un tiempo determinado, contarán con el apoyo de la Dirección de Inspección del nivel central, y tendrán “un trámite conforme a la ley, pero con unas connotaciones muy especiales en todo su desarrollo”, dada la sensibilidad que pueden representar para la sociedad colombiana.

Acción integral

Marulanda reconoce que para el ministerio es prioritario proteger los derechos de los trabajadores, pero, además, “estamos trabajando muy fuerte en el tema de riesgos laborales (L. 1562/2012)” y en salud ocupacional. Agrega que mediante la inspección de trabajo también se velará por la protección de los derechos colectivos de los trabajadores.

Se decidió vincular a la inspección de trabajo a personas de apoyo con formación distinta al derecho, porque la interacción con profesionales de otras disciplinas permite abordar, técnicamente, los complejos problemas de riesgos laborales y de salud ocupacional que se presentan en los diversos sitios de trabajo del país. Precisa que la proporción del personal de la Dirección de Inspección será 70% de abogados y 30% con formación en otras áreas del conocimiento, como medicina, ingeniería y administración de empresas. Asegura que esos grupos interdisciplinarios deberán operar de manera articulada bajo la orientación de cada director territorial.

No cree que exista retraso en el nombramiento de los nuevos inspectores de trabajo, pues se deben observar los procedimientos estipulados, porque no se trata de personal de libre nombramiento y remoción. También precisa que se va a lograr la meta de contar con 800 inspectores para el 2014.

Marulanda espera que, a finales de noviembre del 2012, se expida el nuevo manual de inspección de trabajo y que se empiecen a realizar jornadas de capacitación sobre este, material que contendrá guías concernientes a los procedimientos, los trámites, los formatos y la normativa actualizada. “Será una herramienta para nuestros inspectores de trabajo. Estoy segura de que les va a facilitar su labor del día a día y propenderá por la unificación de criterios. El documento también se va a distribuir en las empresas y en otras entidades públicas. Lo considero como uno de los mecanismos de fortalecimiento del sistema de inspección, vigilancia y control”.

Andrés Sánchez, investigador de la Escuela Nacional Sindical, manifiesta que para la elaboración del manual de inspección laboral “no hubo un proceso de concertación con universidades, investigadores u organizaciones sindicales”, sino que, simplemente, los entrevistaron sobre ese tema y los resultados de esa evaluación no se divulgaron. El manual “va a ser más una decisión política que una construcción de política pública que permita superar los obstáculos”. Ese instrumento resulta de suma importancia, porque los inspectores “no están utilizando bien las herramientas” a su alcance.

Marulanda asegura que la apertura de puntos de atención de inspección de trabajo en los centros de atención distrital especializados (CADE) de Bogotá ha contribuido a disminuir la congestión de procesos en la dirección territorial de Cundinamarca, dado que allá se solucionan muchos casos sin necesidad de que se inicie el trámite formal ante la inspección. Los asuntos que requieren la apertura de un procedimiento formal solamente son aquellos que no se pueden resolver en el CADE y que ameritan la intervención de un inspector, ya sea para realizar una audiencia de conciliación o iniciar una investigación administrativo laboral. Tal estrategia ha permitido aumentar el grado de satisfacción de los usuarios en cuanto a la oportunidad de atención de los casos.

Ramiro Correa, funcionario del Ministerio de Trabajo con amplia trayectoria en el campo de la inspección de trabajo, precisa que en Medellín también se buscará abrir puntos de atención de las inspecciones en los centros de la ciudad donde se prestan múltiples servicios, mientras que en otras ciudades se recurrirá a las casas de justicia para ubicar allí algunas oficinas de inspectores de trabajo.

Correa afirma que el estudio realizado en el 2006, por el desaparecido Ministerio de la Protección Social, permitió determinar que los inspectores de trabajo empleaban el 70% de su tiempo en labores de oficina y el 30% en actividades de campo. Eso condujo a que se planteara una nueva estructura en las direcciones territoriales. “Hoy, podemos decir que nuestros inspectores no solo están más en campo, sino que bajo esta administración se está fortaleciendo” su presencia en los lugares de trabajo de las personas.

Además de operar la inspección tradicional reactiva, “vamos a las empresas y adelantamos unos análisis de riesgo laboral”, en aquellos sectores que “pueden ser propensos a no cumplir debidamente con la legislación” o que tienden a incumplir la ley porque emplean trabajadores con jornadas variables y con contratos a término definido.

Estrategia selectiva

Con base en ese análisis de riesgo laboral se determinan los sectores críticos. En consecuencia, las direcciones territoriales programan la inspección en estos, al igual que jornadas de capacitación para incentivar la cultura del cumplimiento de la normativa laboral, actividad en la cual se insiste en que esta actitud positiva beneficia a empleadores y trabajadores. El modelo denominado inspección inteligente “está en proceso de construcción; no se puede decir que estemos funcionando ciento por ciento”, anota Correa, pero el propósito es ponerlo en marcha plenamente en todo el país.

De otro lado, comenta que el ministerio está promoviendo la firma de acuerdos de mejora que consisten en compromisos definidos entre el empleador y sus trabajadores para buscar fórmulas dirigidas a mejorar las condiciones de trabajo.

“Tanto el empleador como el trabajador deben entender que el puesto de trabajo no es una zona de guerra, sino de encuentro que se debe proteger, porque de ahí vienen los ingresos de las personas que hacen una inversión en una empresa y que obviamente deben tener una utilidad, pero también genera puestos de trabajo”, de donde se derivan los ingresos de los empleados y su cobertura de seguridad social. El ministerio espera que se puedan empezar a suscribir esta clase de acuerdos en el corto plazo.

Ese nuevo enfoque positivo de la inspección “genera en nuestros funcionarios un sentido de pertenencia y un aporte a la problemática socio laboral. Antes éramos simplemente como un policía que recibía y tramitaba una queja. Ahora los empleadores nos miran con otros ojos, como una persona que le va a llevar información al trabajador y a la empresa”, sostiene Correa.

Diego Felipe Valdivieso, experto en derecho laboral, comenta que la inspección de trabajo en el país “está cambiando, dado que se empezó a fortalecer” en un aspecto crítico: la capacidad humana, determinación que no consiste únicamente en nombrar más inspectores, sino en prepararlos para robustecer sus competencias en el ejercicio de sus funciones. El cambio va a ser muy notorio, pues anteriormente las empresas eran objeto de inspección con base en la sospecha del incumplimiento de las normas laborales a raíz de una denuncia o de una querella, pero no las visitaban producto de una estrategia proactiva de vigilancia.

Por otro lado, durante la negociación del TLC con EE. UU., hubo varias críticas a Colombia en materia de derechos laborales, entre las cuales se aludió al poco control que ejercían las autoridades nacionales sobre las cooperativas de trabajo asociado para evitar la contratación de trabajadores, sin el pleno cumplimiento de la normativa laboral.

Valdivieso considera que en el contexto de aquel TLC, Colombia adoptó dos determinaciones que permitieron mitigar el problema y, simultáneamente, fortalecer la inspección del trabajo. En efecto, el Gobierno se comprometió a aumentar el número de inspectores y se promulgó un oneroso régimen sancionatorio para las empresas que abusen de la contratación de mano de obra mediante cooperativas de trabajo asociado (L. 1429/2012)

“Sería mentira negar que el TLC con EE. UU. fue un factor determinante que impulsó los cambios de la inspección de trabajo”. No obstante, resulta “injusto decir que estamos actuando solo por cumplirle al TLC con EE. UU. Este se volvió el catalizador para dinamizar esos cambios, pero el Gobierno se está moviendo en otros frentes. Por ejemplo, en la nueva ley de riesgos laborales se previó la creación de una inspección especializada para la verificación de los riesgos laborales”.

Por otra parte, aunque en el acuerdo tripartito del 2006 se había planteado la necesidad de vigorizar la inspección de trabajo en el país, “la realidad de esta institución empezó a cambiar en el 2011”. Acepta que esa tendencia a la modernización también ha recibido mayor impulso por efecto de la creación del Mintrabajo.

Formalización de empleos

Resalta los esfuerzos gubernamentales encaminados a proyectar una imagen de la inspección de trabajo que “no tiene como fin último sancionar” solamente, sino que también promueve cambios en la cultura empresarial frente al talento humano. En tal sentido, destaca la Resolución 2272 del 2012, por medio de la cual se permite la firma de los acuerdos de formalización laboral.

Por otro lado, la Ley 1429 del 2010 estableció, en el artículo 63, la prohibición a los empleadores de recurrir a las cooperativas de trabajo asociado como intermediarias para contratar mano de obra, disposición cuya contravención podría llevar a la imposición de sanciones hasta de 5.000 salarios mínimos mensuales. Valdivieso recuerda que después de promulgar esa ley, se expidió el Decreto 2025 del 2011, cuyo artículo 10 presentó una fórmula novedosa que empieza a cambiar la dinámica de la inspección y la visión ministerial.

De acuerdo con dicho artículo, “sin perjuicio del contrato de trabajo, realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la Constitución, a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les reducirá la sanción en un 20% de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un 100% de condonación de la misma luego del quinto año”.

Valdivieso identifica tal disposición con un mensaje institucional según el cual lo más importante no es sancionar, sino promover escenarios de formalización laboral. Apenas “estamos asimilando ese instrumento y viendo cómo lo empezamos a aprovechar a favor de las empresas”.

Falta mucho para alcanzar la cobertura total con la inspección de trabajo en el país, “pero no me parece malo lo que se está haciendo”, porque no existe la capacidad para adelantar programas intensivos y simultáneos de inspección, vigilancia y control en todos los sectores de la economía nacional. La actual estrategia de inspección del Mintrabajo se basa en la acción prioritaria sobre unas actividades empresariales que se reconozcan como críticas. “Eso no quiere decir que estén descuidados los demás frentes”. Sin embargo, reconoce que resultados muy ambiciosos no se lograrán de inmediato, “porque en dos años o con la creación de 500 inspecciones de trabajo no vamos a ser capaces de corregir la deuda histórica que se tiene en ese campo”.

Pero subraya que hoy son evidentes los avances en la inspección laboral. Por ejemplo, en la práctica, han ido en aumento las visitas del Mintrabajo a las empresas clientes del bufete al que pertenece, “especialmente a aquellas que utilizan esquemas de tercerización. Entonces sería injusto no reconocer que se han hecho esfuerzos” para mejorar esa figura de vigilancia, “puede ser que no al ritmo que ciertos sectores quisieran; seguramente el de los trabajadores querría que se avanzara un poco más rápido”.

Considera que la inspección de trabajo no es la instancia apropiada para resolver conflictos laborales individuales. Cuando se presenta una discrepancia entre el empleado y su empleador por una circunstancia relacionada con el trabajo, la inspección puede promover acuerdos conciliatorios, pero en caso de que este no se pueda cristalizar, las partes quedan en libertad para acudir a la justicia laboral.

La eventual inasistencia de los empleadores a las citaciones de los inspectores de trabajo no puede conducir a la conclusión de que aquellos no creen en la inspección. Explica que si el reclamo del trabajador carece de razonabilidad, un empleador puede faltar a la cita con el inspector, debido a que “no les asiste ánimo conciliatorio” frente a una queja infundada o planteada con desconocimiento de la ley, “no porque no crea” en el sistema de inspección; suelen presentarse quejas “absurdas” con respecto a las cuales “no puede pretenderse que cada denuncia sea objeto” de la movilización de recursos humanos y materiales del Estado.

Además, el inspector “no va a resolver un conflicto; lo máximo que puede hacer es investigar a la empresa, si evidencia alguna irregularidad. Muchas personas creen que el mecanismo para presionar un acuerdo con el empleador es amenazar con una investigación de la inspección de trabajo, pero las querellas no son para eso”.

Superar las debilidades

Sin embargo, manifiesta que la inspección laboral podría “ser más contundente en promover el mecanismo de conciliación como un medio anticipado para resolver los conflictos. Tenemos una justicia congestionada y desafortunadamente, en el país, por disposición de la Corte Constitucional, los acuerdos conciliatorios en materia laboral solo son válidos ante jueces e inspectores del trabajo”. A raíz de la congestión en los tribunales laborales, la instancia “idónea para promover los acuerdos de conciliación es el Ministerio del Trabajo”.

Asegura que la inspección de trabajo no es un medio para que el trabajador reclame beneficios, sino para denunciar el incumplimiento de la normativa laboral por parte de un empleador. Según Valdivieso, la inspección no tiene funciones excluyentes, son complementarias. “La conciliación es para resolver un conflicto y la inspección para vigilar el cumplimiento de una ley”. Lamenta que en la actualidad el trabajador acuda frecuentemente a la inspección con el propósito de iniciar la querella y generar una situación de presión al empleador. Después se da cuenta de la ineficacia de la estrategia, “porque el Ministerio del Trabajo tiene que actuar objetivamente”.

Entre tanto, Sánchez, de la Escuela Nacional Sindical, opina que resulta insatisfactorio el aumento de inspectores de trabajo, pues de acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), debería haber un inspector por cada 20.000 trabajadores. Precisa, entonces, que en Colombia se necesitarían unos 2.000 inspectores, por lo menos, y apenas existen 524 en la actualidad. Esa cantidad “no alcanza los estándares mínimos”.

Anota que el Ministro del Trabajo, Rafael Pardo, ha dicho que los nuevos inspectores forman parte de un grupo especial orientado a erradicar la intermediación laboral ilegal en el país, pero acerca de esa gestión “no hay informes públicos aún, entonces no podríamos controvertirlo”. Sin embargo, sostiene que la información recabada por los sindicatos evidencia que se sigue incurriendo en esa conducta irregular mediante sociedades por acciones simplificadas, empresas de empleo temporal y contratos sindicales. “El Ministerio del Trabajo no es capaz de dar respuesta ante estas nuevas formas de violación de derechos laborales. Es muy importante que se estén tomando medidas, pero se requieren otras mucho más contundentes”.

Sánchez asevera que muchas de las sanciones que ha impuesto el ministerio, “aún no están ejecutoriadas o fueron apeladas. Es decir, no se ha logrado el resultado final de estas. Y otras sanciones son insustanciales; se ponen multas que no son proporcionales frente al daño o perjuicio que se ha generado a los trabajadores”. Adicionalmente, en muchas ocasiones no se les hace seguimiento a aquellas y tampoco se cobran por parte del Estado.

En relación con las dificultades del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) para hacer efectivo el cobro de las sanciones impuestas por las inspecciones de trabajo a los empleadores, Marulanda, del Ministerio del Trabajo, afirma que se están impartiendo las directrices en la materia a los directores territoriales. Adicionalmente, hace pocos meses se promulgó una circular conjunta del Ministerio del Trabajo y del SENA en la que se estableció un procedimiento encaminado a mejorar el recaudo de las multas, las cuales, por ley, se deben pagar a nombre de esta última institución, de manera que avizora un buen panorama al respecto.

Sánchez explica que la implementación efectiva de las medidas dirigidas a vigorizar la inspección laboral exige la colaboración de sujetos sociales fuertes. Si las autoridades intentan hacerlo exclusivamente con sus propios esfuerzos, no se van a lograr resultados óptimos. Se requiere el apoyo de empleadores y de organizaciones sindicales representativas, “porque la ley por sí sola no opera, se necesita de sujetos con capacidades para aplicarla”.

Las organizaciones sindicales, por su estructura y por la información de que disponen, “son sujetos privilegiados para conocer las violaciones de los derechos laborales. Si no se trabaja de la mano con aquellos, se está perdiendo una herramienta idónea para la buena gobernanza” que pretende el sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de una Nación.

De otro lado, critica la carencia de recursos informáticos y materiales en las direcciones territoriales del ministerio. Falta “mucha información necesaria para adoptar planes de inspección adecuados”. Y los datos con que cuentan no los pueden aprovechar bien, porque están disgregados. Otro inconveniente es que los inspectores deben atender tareas distintas a la inspección; “se dedican a hacer conciliaciones y trámites dentro del mismo ministerio”, por lo cual es “raro” ver un inspector en visitas a las empresas. Valora el hecho de que apenas se está erigiendo una nueva estructura, después de más de ocho años de inexistencia del Mintrabajo.

Sánchez asegura que “el sistema actual de inspección es totalmente reactivo, a pesar de que con el plan de acción (del TLC con EE. UU.) se han creado herramientas”. Dice que para hacerlo evidente solo basta contrastar los resultados con la realidad, donde persisten “los mismos fenómenos; no se están dando resultados que transformen” el entorno laboral de hoy.

Obrar con oportunidad

“De los casos particulares que conozco en Antioquia, tan solo citar al empleador es ya un obstáculo que dura más de seis meses, porque los empleadores, generalmente, no están obligados a ir a una inspección”, señala Sánchez. A la vez, recuerda situaciones en las cuales se ha intentado hasta tres veces la concurrencia de un empleador ante un inspector de trabajo, pasaron ocho meses y el empleador no fue. En consecuencia, el funcionario del ministerio sugiere el inicio de un proceso ante la justicia laboral.

Sánchez considera que hoy predomina la función de conciliación por parte de los inspectores de trabajo, mientras que se observan limitadas acciones en materia de vigilancia y control. Expresa que esa labor de conciliación la podrían cumplir otros organismos del Estado, incluso quizás sería factible crear una figura como el fiscal laboral, similar a la que existe en Brasil y España, con el fin de promover la conciliación o buscar otra solución a los conflictos que se suscitan entre empleadores y trabajadores, con bajos costos para estos, de modo que la inspección se pudiera concentrar en la defensa de los derechos laborales, conforme lo estipula el Convenio 81 de la OIT.

“Nadie, en Colombia, le tiene miedo a un inspector de trabajo”, por eso piensa que este cargo debería tener, por ejemplo, la investidura del funcionario de la administración tributaria o de una superintendencia, “instituciones que pueden tomar decisiones respecto a la protección de derechos” e impartir rigurosas sanciones. “La sociedad debe darle un mayor valor a la protección del trabajo; las personas que tienen un trabajo decente, con buenas condiciones y protección, cuentan con la posibilidad de reclamar sus otros derechos”.

Por su parte, Leonardo Álvarez, abogado laboralista, lamenta que todavía demore entre dos y tres meses la citación a un empleador a la inspección de trabajo cuando un trabajador presenta la queja sobre una dificultad de cualquier naturaleza con este. Además, critica que las actas preparadas por los inspectores, relativas a esa clase de citaciones, presenten deficientemente los argumentos expresados por las partes.

Álvarez afirma que les recomienda a los trabajadores que lo consultan, por causa de una discrepancia con un empleador, que no acudan a una inspección de trabajo, por considerar que se pierde el tiempo en esa gestión, pues el empleador siempre asiste sin ánimo de llegar a un acuerdo. Señala que el Mintrabajo “no tiene herramientas coercitivas”, mientras que los inspectores simplemente “escuchan y medio escriben”.

Cree conveniente que a la figura de inspección de trabajo se le concedan las atribuciones de establecer multas a los empleadores que falten a las citaciones de un inspector y de ordenar el pago de ciertos beneficios económicos por los que frecuentemente surgen conflictos entre el trabajador y el empleador, como el pago inoportuno del salario, la liquidación irregular de horas extras, el desconocimiento de prestaciones sociales o el despido injustificado. En situaciones de esa naturaleza, insiste Álvarez, no le resultaría difícil al inspector comprobar que el trabajador tiene la razón y tomar, en consecuencia, una determinación a favor de este.

De esa manera, el funcionario podría contribuir a la descongestión de los juzgados laborales y a resolver rápidamente situaciones de conflicto entre trabajadores y empleadores relacionadas con el salario y otras prestaciones económicas, casos que regularmente se quedan sin solución ante los pocos recursos legales de que dispone un inspector de trabajo y por el alto costo que representa el acceso a la justicia laboral para un trabajador colombiano de ingreso promedio. En tal contexto, recalca la importancia de que las actas del inspector, mediante las cuales se podrían resolver tales discrepancias, pudieran prestar mérito ejecutivo, en caso de tener que recurrir a la justicia para obligar al empleador a hacer los pagos decretados por un inspector de trabajo.

Mientras el Gobierno avanza en el plan de acción encaminado a crear un sistema de inspección laboral con un mayor número de inspectores, focalizado en unos sectores económicos críticos y con la misión de promover la cultura del cumplimiento de las normas laborales entre los empleadores, en el Congreso cursa un proyecto de ley, con el cual se busca, principalmente, otorgar a la inspección algunas facultades coercitivas frente a los empleadores. De esa dinámica que se evidencia en las dos ramas de poder público, los trabajadores esperan que surja pronto un modelo de inspección de trabajo que les permita proteger con oportunidad sus derechos laborales.