Funcionamiento de los ‘dispute boards’ de la CCI y su encuadre en el derecho argentino

Revista Nº 6 Ene.-Jun. 2007

Dyalá Jiménez Figueres y Roque J. Caivano 

1. Introducción.

En las últimas décadas, el tema de la resolución de conflictos ha sido abordado con relación a distintas materias y desde diversas perspectivas, siempre en la búsqueda de métodos más eficientes, mecanismos menos costosos y soluciones que sean más accesibles que un juicio ante los tribunales estatales. La ineficiencia del sistema judicial y su imposibilidad de dar respuestas adecuadas a las necesidades de las sociedades modernas, caracterizadas por un fuerte incremento en la conflictividad, ha producido un primer efecto en el campo de los mecanismos alternativos —en el sentido de “no-judiciales”—: el incremento, durante las últimas décadas, en la utilización de la mediación y el arbitraje(1). Con todo, luego de esta primera etapa —una suerte de regreso a las fuentes—(2), profesionales y usuarios han comenzado a procurar fórmulas “superadoras” de las ya tradicionales —la mediación y el arbitraje—.

Aunque en materia comercial —especialmente en el ámbito del comercio internacional— el arbitraje ha sido una de las fórmulas más exitosas(3), no se trata de una herramienta exenta de dificultades ni de limitaciones(4). No es —ni puede ser— la panacea, ya que la idoneidad de un mecanismo de solución de disputas depende del tipo de controversia, de la legislación y la cultura en la cual está inmersa la relación jurídica, de los recursos con los que cuentan las partes y hasta del temperamento y las preferencias de las personas involucradas, entre otros muchos factores(5).

Por esta razón, para cierto tipo de contratos es recomendable explorar variantes de mecanismos de resolución de conflictos que pueden resultar más adecuados en términos de eficacia. En ese contexto se incluyen los denominados dispute boards, concebidos para gestionar y resolver conflictos derivados de proyectos de infraestructura, cuyas características se pretende exponer en este trabajo.

En forma sencilla, se trata de paneles de expertos —naturalmente, imparciales— que se constituyen habitualmente desde el comienzo de la obra y cuya función esencial es la de actuar ante controversias que se planteen durante su realización para evitar, mediante una intervención oportuna, que estas deriven en conflictos de mayor entidad(6). El método admite diversas variantes, ya que esa intervención puede consistir en la mera expedición de recomendaciones no vinculantes o en la emisión de decisiones revestidas de obligatoriedad.

En el desarrollo del presente trabajo, preliminarmente se hará una descripción del origen y funcionamiento de los dispute boards. Posteriormente, se tratará el Reglamento relativo a los Dispute Boards —en adelante, el reglamento— de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—(7), por ser este el más novedoso y de aplicación universal(8). En una tercera parte se encuadrará esta figura en el derecho argentino y, finalmente, a modo de resumen, se esbozarán algunas conclusiones.

2. Origen y funcionamiento general de los ‘dispute boards’.

Este mecanismo se diseñó originariamente en Estados Unidos, en la década de 1970(9), para reducir las controversias entre contratistas y dueños de obra en proyectos de infraestructura. En ese entonces se vislumbró que tales controversias requerían de un método diferente a los conocidos pues, si estos no eran adecuadamente gestionados, inevitablemente podían dar lugar a retrasos en las obras y aumentos en los costos.

El primer dispute board fue constituido en 1975 para intervenir en la ejecución del proyecto de construcción del Túnel Eisenhower, en el Estado de Colorado (Estados Unidos)(10). El mecanismo que se ideó fue el de nombrar, de común acuerdo entre las partes contratantes, a un equipo de expertos que estuvieran disponibles durante la ejecución de la obra, cuya misión era la de emitir recomendaciones a las partes si estas así lo solicitaban, a raíz de cualquier controversia. En la posterior evolución del instituto, y con la existencia de paneles a los que se les otorgaban funciones y atribuciones diferentes, este modelo pasó a ser conocido como dispute review board o dispute recommendation board, por la naturaleza estrictamente consultiva de sus funciones.

Una versión diferente —aunque sustentada en los mismos objetivos— se conoció en el Reino Unido, con la creación del dispute adjudication board. A diferencia del anterior, que emite meras recomendaciones, este se encuentra en aptitud de emitir decisiones que son vinculantes para las partes, aunque provisionalmente. Para 1996, Inglaterra promulgó una ley que obligaba a usar este mecanismo en proyectos públicos de vivienda, con el fin de aliviar los problemas de flujo de caja que afligían a la industria de la construcción(11).

A mediados de la década de 1990, el Banco Mundial introdujo el funcionamiento de dispute boards como requisito para el financiamiento de proyectos que superaran la cifra de 50 millones de dólares. Aunque en un primer momento, en 1995, el organismo financiero optó por el modelo de dispute reccommendation boards, en el año 2000 dio un paso más, al exigir la implementación de dispute adjudication boards(12).

Por último, la Federación Internacional de Ingenieros Consejeros (Fidic, por su sigla en francés)(13) introdujo la figura del dispute adjudication board en tres de sus libros de condiciones para contratos de proyectos de construcción. Así, en 1996 se incorporó al Libro rojo; en 1997, al Libro amarillo y en 1999, al Nuevo libro rojo, al Nuevo libro amarillo y al Libro plateado(14).

Además de las dos formas de dispute board —dispute review board, que emite recomendaciones en principio no vinculantes y dispute adjudication board, que emite decisiones vinculantes—, existe una tercera variante, conocida como combined dispute board, creada por la CCI. Esta novedosa fórmula —que se tratará más adelante— busca dotar al método de mayor flexibilidad: aunque el panel normalmente emite recomendaciones, puede emitir decisiones vinculantes bajo ciertas condiciones.

El procedimiento de dispute boards está pensado, fundamentalmente, como un mecanismo que permite agilizar la resolución de controversias en contratos de obras de ingeniería y construcción, cuyas características más sobresalientes —al tratarse de proyectos de larga duración(15) que involucran usualmente a múltiples partes y cuyas disputas a menudo comprenden aspectos técnicos— hacen inapropiados los métodos tradicionales. En efecto, el objetivo de este mecanismo es doble: por una parte, busca “atajar” tempranamente las divergencias al evitar que, por su acumulación, se conviertan en complejos y costosos conflictos que pongan en riesgo la terminación de la obra. Por la otra, procuran concentrar a través de un único remedio la multiplicidad de controversias que usualmente se producen entre el dueño de la obra, el contratista principal y los subcontratistas que ejecutan partes específicas de la misma.

Por ello, su característica principal consiste en que los paneles de expertos se establecen desde el momento mismo en que se celebra el contrato, ya que sus miembros deben estar disponibles para las partes durante su vigencia. El plazo de duración o permanencia de un dispute board es decidido contractualmente por las partes y por los propios miembros del board, aunque generalmente sus funciones comienzan al celebrarse el contrato y terminan al finalizar la obra o incluso después.

3. El sistema de ‘dispute boards’ de la CCI.

Por su naturaleza(16), la CCI es una institución que debe permanecer sensible a las necesidades cambiantes en el mundo de los negocios. En materia de resolución de controversias, durante las últimas décadas la entidad ha aumentado su abanico de opciones para incluir el peritaje(17), la mediación(18), el Reglamento de Peritaje para la Solución de Controversias en Materia de Instrumentos Documentarios (Docdex)(19) y, más recientemente, el Reglamento relativo a los Dispute Boards(20).

Debe aclararse que los dispute boards no son tribunales arbitrales y que sus determinaciones ni tienen la naturaleza de laudos arbitrales, ni son ejecutables como tales. En su caso, las partes aceptan contractualmente quedar vinculadas por las determinaciones que emitan los paneles, bajo ciertas condiciones específicas que el propio reglamento enuncia. En definitiva, el efecto legal que esto produce dependerá de la legislación aplicable.

El sistema previsto por la CCI les permite a las partes escoger entre tres distintas variantes. Como se mencionó previamente, además de los tradicionales dispute adjudication board y dispute review board, existe otra posibilidad: el combined dispute board. De esta manera, al momento de celebrar el contrato las partes deben identificar el tipo de dispute board que desean. Adicionalmente, el reglamento les permite a las partes acordar que los miembros del panel se encarguen no solo de emitir decisiones, sino también de dirimir desavenencias menores de cualquier tipo(21).

3.1. Aspectos generales.

Según el reglamento, la existencia de un contrato entre las partes y los miembros del panel es obligatoria. Para facilitarle la tarea a las partes interesadas en aplicar este mecanismo, la CCI elaboró un modelo del contrato que se debe celebrar entre cada uno de los miembros del panel y las partes. En él se establecen las obligaciones de los miembros y de las partes, se determinan las tarifas de honorarios —mensuales y diarios— y se fija la duración del contrato.

El reglamento rige el funcionamiento del dispute board cuando por medio de una cláusula las partes hacen referencia a él. Está compuesto de 34 artículos y regula todos los detalles del procedimiento. Sin perjuicio de recomendar su lectura completa, a continuación se hará una descripción general del mismo.

En el reglamento se puntualiza la relación de cooperación que debe existir entre las partes y los miembros del panel. Dentro de las obligaciones principales que tienen las partes está la de mantenerlos debida y oportunamente informados de la ejecución del contrato y de proporcionarles, si estos lo solicitan, el apoyo logístico para realizar su trabajo durante las reuniones, visitas o inspecciones a la obra. Correlativamente, los miembros tienen la obligación de estar informados y actualizados de la relación contractual, por medio de reuniones o visitas, y del estudio de documentos. En este sentido, estos deben informar a las partes sobre la naturaleza, forma y secuencia de los informes de seguimiento(22).

Conforme al artículo 12 del reglamento, al inicio de sus actividades y previa consulta a las partes, el panel deberá fijar un calendario de reuniones o, si la naturaleza del contrato lo exige, realizar visitas al sitio(23). Estas deberán ser lo suficientemente frecuentes con el fin de que el panel se mantenga informado de la ejecución del contrato y de cualquier desacuerdo que pueda surgir entre las partes.

Cuando la naturaleza del contrato exija que se realicen visitas al sitio, estas tendrán lugar al menos tres veces por año(24), salvo acuerdo en contrario de las partes y del panel. Naturalmente, en caso necesario, cualquiera de los contratantes puede solicitar una reunión o visita fuera del calendario. De todas las reuniones o visitas participarán las partes y el panel —sin perjuicio de la atribución del panel de continuar con la reunión o visita aun en ausencia de alguna de las partes— y se dejará constancia escrita mediante un informe redactado por el board.

En el sistema de la CCI, los miembros del panel pueden ser uno o tres. Si las partes no determinan el número, este será integrado por tres expertos(25). En la práctica, sus integrantes deben ser ingenieros y abogados(26). En principio, las partes deben designar de común acuerdo al miembro único o, en su caso, a dos de los tres integrantes, dentro de los 30 días siguientes a la celebración del contrato o dentro de los 30 días siguientes después del inicio de cualquier ejecución del mismo(27).

Cuando los miembros son tres, el tercero es designado por los dos primeros o por las partes. Aunque esta situación es poco frecuente, el reglamento prevé que si las partes no llegan a un acuerdo sobre la designación, pueden solicitarle a la CCI que nombre a los miembros(28).

Es importante anotar que todos los miembros del panel deben ser independientes de las partes y que toda la información obtenida por ellos en el ámbito de sus actividades dentro del panel es confidencial(29). Esto da lugar a que los miembros del panel de expertos no puedan ser posteriormente árbitros o jueces en relación con las disputas que han sido determinadas por ellos, salvo acuerdo en contrario de las partes(30).

Adicionalmente, estas pueden recusar a los miembros del panel “por razones de supuesta falta de independencia o por cualquier otro motivo”(31). En estos casos la CCI tomará una decisión al respecto, después de oír a todos los miembros del panel y a las demás partes.

Si uno de los integrantes del board debe ser sustituido, porque se acepta la recusación en su contra o por cualquier otra razón, el nuevo será nombrado de la misma forma en que se eligió al sustituido, salvo por acuerdo distinto de las partes. Los demás miembros continuarán en sus cargos pero no podrán emitir determinaciones ni celebrar reuniones mientras no se nombre al sustituto. Esto, a menos que todas las partes estén de acuerdo(32).

En los casos regidos por el reglamento de la CCI, a falta de disposición expresa en contrario, el panel tiene las siguientes facultades: (i) determinar el o los idiomas del procedimiento —para lo cual deberá considerar todas las circunstancias pertinentes, incluso el idioma del contrato—; (ii) requerir a las partes para que aporten cualquier documento que juzgue necesario; (iii) convocar reuniones/visitas y audiencias y decidir sobre las cuestiones relativas al procedimiento que surjan durante ellas; (iv) interrogar a las partes, a sus representantes y a cualquier testigo que juzguen necesario; y, (v) en general, tomar las medidas necesarias para el ejercicio de sus funciones(33). Adicionalmente, puede tomar medidas para proteger los secretos comerciales y las informaciones confidenciales(34). Estas decisiones del panel, en caso de su integración plural, deben ser tomadas por mayoría de votos y, a falta de ella, por el presidente(35).

Además de esas funciones propias de la organización del procedimiento, el panel tiene atribuciones para prestarles a las partes asistencia informal, mediante iniciativa propia o a petición de una de ellas, aunque siempre con el acuerdo de todas juntas. Como se mencionó, esta asistencia informal consiste en ayudar a que las partes resuelvan los desacuerdos que puedan surgir durante la ejecución del contrato, la cual puede prestarse durante cualquier reunión o visita al sitio. Para tal fin, el panel puede llevar a cabo conversaciones con todas las partes, conjunta o separadamente, pero con el consentimiento de la o las otras.

Un aspecto importante del sistema es la regulación económica de los dispute boards(36). El principio general del reglamento CCI es que las partes soportarán los honorarios y gastos del panel en partes iguales y que, salvo acuerdo en contrario, cuando este se encuentre integrado por tres miembros, estos reciban sus honorarios también en proporciones iguales. No obstante, las partes pueden convenir libremente con los miembros del panel el sistema de retribución.

En la práctica, lo usual es estipular un honorario mensual y los honorarios diarios, además del reembolso de ciertos gastos. El honorario mensual está previsto para remunerar el hecho de que los miembros del panel estén a disposición de las partes para cumplir sus funciones y se entiende que cubre el tiempo empleado para familiarizarse con: (i) el contrato y el seguimiento de su ejecución; (ii) el estudio de los informes de seguimiento y de la correspondencia; (iii) la disponibilidad para asistir, cuando sea necesario, a todas las reuniones y visitas al sitio y (iv) los gastos generales de cada integrante del panel en su lugar de residencia(37).

Por su parte, los honorarios diarios remuneran el tiempo dedicado a la asistencia a las reuniones, visitas y audiencias, el estudio de los documentos entregados por las partes durante los procedimientos específicos, la preparación de una resolución y las actividades de coordinación y de organización del funcionamiento del panel. Además de los honorarios, las partes deberán rembolsarles a los miembros los gastos de desplazamiento en que incurran para cumplir con sus funciones(38). Los honorarios y gastos se pagan periódicamente.

Es interesante anotar que, según el reglamento, si una de las partes no paga la cuota que le corresponde de los honorarios de uno o más miembros —dentro de un plazo determinado—, el miembro del panel en cuestión podrá suspender su trabajo. Ante esta situación, y para evitar un bloqueo en el proceso por falta de pago, existe la posibilidad de que la otra parte sufrague la cuota de la contraparte y que después le exija el reembolso(39).

Según el reglamento, el panel pondrá fin a sus actividades cuando las partes lo decidan conjuntamente y lo notifiquen a los miembros.

3.2. Cláusulas tipo de la CCI relativas a los ‘dispute boards’.

La CCI también incluyó una serie de cláusulas tipo en la publicación que contiene el reglamento y en el contrato modelo. Los modelos de estipulaciones que pueden incluirse en los contratos cuando las partes deseen hacer uso de los dispute boards fueron elaborados después de un proceso de consulta y trabajo de una comisión de expertos. En particular, se trata de cláusulas escalonadas, esto es, disposiciones que primero refieren las disputas a un mecanismo y después, bajo distintos supuestos, a otro. En este caso, las cláusulas remiten las disputas al reglamento y luego al Reglamento de Arbitraje de la CCI. Dado que existen tres tipos diferentes de dispute boards se elaboraron tres cláusulas correspondientes al tipo de proceso que las partes deseen utilizar.

La cláusula modelo para el caso de dispute review board seguido por un procedimiento de arbitraje CCI es la siguiente:

“Por la presente cláusula, las partes se comprometen a constituir un dispute review board (DRB) conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional relativo a los Dispute Board —el reglamento—, el cual es considerado parte integrante de la presente cláusula. El DRB se compone de uno/tres miembro(s) nombrado(s) en el presente contrato o nombrado(s) de acuerdo con el reglamento. Todas las desavenencias derivadas del presente contrato o relacionadas con el mismo serán sometidas, en primer lugar, al DRB conforme al reglamento. Para cualquier desavenencia, el DRB emitirá una recomendación de conformidad con el reglamento. Si una de las partes no acata una recomendación exigida de conformidad con el reglamento, la otra parte puede someter este incumplimiento a arbitraje mediante el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, a uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje. Si una parte notifica por escrito a la otra y al DRB su desacuerdo con una recomendación, según lo previsto en el reglamento, o bien si el DRB no ha emitido una recomendación en el plazo establecido por el reglamento, o incluso si el DRB es disuelto conforme al reglamento, la desavenencia será resuelta definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje”.

Para el caso en que las partes deseen convenir un dispute adjudication board seguido por un procedimiento de arbitraje CCI, la cláusula modelo es la siguiente:

“Por la presente cláusula, las partes se comprometen a constituir un dispute adjudication board (DAB) conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional relativo a los Dispute Boards —el reglamento—, el cual es considerado parte integrante de la presente cláusula. El DAB se compone de uno/tres miembro(s) nombrado(s) en el presente contrato o nombrado(s) de acuerdo con el reglamento. Todas las desavenencias derivadas del presente contrato o relacionadas con el mismo serán sometidas, en primer lugar, al DAB de conformidad con el reglamento. Para cualquier desavenencia, el DAB dictará una decisión de acuerdo con el reglamento. (Si lo desean, las partes pueden solicitar a la CCI el examen de las decisiones del DAB mediante la inclusión de la siguiente frase: El DAB deberá someter cada decisión a examen de la CCI de conformidad con el artículo 21 del reglamento). Si una de las partes no acata una decisión exigida de conformidad con el reglamento, la otra parte puede someter este incumplimiento a arbitraje mediante el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, a uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje. Si una parte notifica por escrito a la otra y al DAB su desacuerdo con una decisión, según lo previsto en el reglamento, o bien si el DAB no ha dictado una decisión en el plazo previsto por el reglamento, o incluso si el DAB es disuelto conforme al reglamento, la desavenencia será resuelta definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje”.

Por último, si las partes desean someterse al sistema de combined dispute board, seguido de arbitraje CCI, la cláusula es la siguiente:

“Por la presente cláusula, las partes se comprometen a constituir un combined dispute board (CDB) conforme al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional relativo a los Disputes Boards —el reglamento—, el cual es considerado como parte integrante de la presente cláusula. El CDB se compone de uno/tres miembro(s) nombrado(s) en el presente contrato o nombrado(s) de acuerdo con el reglamento. Todas las desavenencias derivadas del presente contrato o relacionadas con él serán sometidas, en primer lugar, al CDB de conformidad con el reglamento. Para cualquier desavenencia, el CDB emitirá una recomendación, salvo que las partes hayan acordado que el CDB debe dictar una decisión o que el CDB decida hacerlo a petición de una de las partes y de acuerdo con el reglamento. (Si lo desean, las partes pueden solicitar a la CCI el examen de las decisiones del CDB mediante la inclusión de la siguiente frase: El CDB deberá someter cada decisión a examen de la CCI de conformidad con el artículo 21 del reglamento). Si una de las partes no acata una recomendación o una decisión exigida de conformidad con el reglamento, la otra parte puede someter este incumplimiento a arbitraje mediante el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, a uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje. Si una parte notifica por escrito a la otra y al CDB su desacuerdo con una recomendación o decisión, según lo previsto en el reglamento, o bien si el CDB no ha emitido una recomendación o dictado una decisión en el plazo establecido por el reglamento, o incluso si el CDB es disuelto conforme al reglamento, la desavenencia será resuelta definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento de Arbitraje”.

3.3. Procedimiento

Cualquiera que sea la modalidad de dispute board escogida por las partes en su contrato, la interesada en obtener una determinación deberá presentar una solicitud formal —exposición de la desavenencia— a la otra y al panel. Esta presentación debe incluir: (i) una descripción clara y concisa de la naturaleza y de las circunstancias de la desavenencia; (ii) una lista de cuestiones que serán sometidas al panel para una resolución y una presentación de la posición de la parte que formula estas cuestiones; (iii) cualquier justificación que fundamente la posición de la parte solicitante —tales como documentos, dibujos, programas y correspondencia— y (iv) una exposición del objeto de la resolución requerida. En el caso de un combined dispute board, si la parte desea que el panel emita una decisión debe además solicitarlo concretamente, indicando las razones que justifican el dictado de una decisión en lugar de una recomendación.

En cualquiera de las modalidades de dispute board, las resoluciones emitidas por el panel se denominan genéricamente “determinaciones”. Estas pueden consistir en “recomendaciones” —las que emiten los dispute review board— o en “decisiones” —las que emiten los dispute adjudication board—.

Salvo acuerdo en contrario de las partes o que existan instrucciones contrarias del panel, la otra parte debe responder por escrito la exposición de la desavenencia dentro de los 30 días siguientes a su recepción. Esta contestación debe incluir: (i) una presentación clara y concisa de la posición de la parte que contesta respecto de la desavenencia; (ii) cualquier justificación que fundamente su posición y (iii) una exposición del objeto de la determinación solicitada por ella. En el caso de un combined dispute board también se debe plantear su posición frente a la solicitud de decisión presentada por su contraparte o, si esta no lo ha requerido, cualquier solicitud de decisión que ella formule, en la que se incluyan las razones por las que estima que el panel debería emitir este tipo de determinación.

Una vez se contesta la exposición de la desavenencia debe celebrarse una audiencia. Salvo decisión en contrario del panel, esta se celebrará dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la contestación, con la presencia de todas las partes y de los integrantes del panel, salvo situaciones excepcionales. En ella, el solicitante realiza una presentación, seguida por la presentación de la parte que responde. El panel puede requerir aclaraciones adicionales a cualquiera de las partes, que tendrán también oportunidad de ser contestadas por la otra.

Estas determinaciones deberán ser emitidas por el panel con prontitud y, en cualquier caso, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de recepción de la exposición de la desavenencia(40). Este plazo es prorrogable por acuerdo de las partes o por decisión fundada del panel, previa consulta a ellas(41).

Las partes deben indicar la fecha de su emisión y exponer las conclusiones fundadas del panel. Entre otros asuntos, pueden incluir: (i) un resumen de la desavenencia, de las posiciones respectivas de las partes y de la determinación que se solicita; (ii) un resumen de las disposiciones pertinentes del contrato; (iii) una cronología de los hechos relevantes; (iv) un resumen del procedimiento seguido por el panel y (v) una lista de los escritos y de los documentos entregados por las partes durante el procedimiento.

Como se trata de un panel colegiado, este debe esforzarse para decidir de forma unánime. De no poder hacerlo lo hará por mayoría y, a falta de ella, valdrá la determinación efectuada por el presidente. Los miembros que no estén de acuerdo con la determinación de la mayoría deben exponer las razones que motivan su desacuerdo en un informe escrito por separado. Este documento no forma parte de la determinación, pero será comunicado a las partes.

En este sistema las partes pueden optar por someter las decisiones del panel a examen de la CCI(42), el cual será realizado por el Centro de los Dispute Boards de la entidad, que es un órgano distinto de los otros que la componen(43). En este caso, el panel someterá su decisión al centro en forma de proyecto antes de ser firmada. La misión revisora se limita a un control de forma de la decisión y no tiene funciones respecto del contenido.

Cumplidos estos pasos, la determinación es comunicada a las partes. En el caso de una recomendación —dispute review board—, esta no será vinculante sino luego de un plazo —30 días después de recepción, en principio—(44), previsto para que las partes puedan manifestar su desacuerdo con la recomendación. Transcurrido ese término, las partes deberán cumplirla sin demora y no podrán impugnarla en la medida en que ello sea posible de conformidad con la ley aplicable. Si dentro del plazo una de las partes manifiesta su desacuerdo con la recomendación, la desavenencia deberá ser llevada a arbitraje ante la CCI —o a los tribunales estatales competentes—.

Una decisión —dispute adjudication board— es de cumplimiento inmediato. Aun cuando una de las partes manifieste su desacuerdo dentro del plazo de 30 días —o el término distinto acordado por las partes— aquella debe ser cumplida, toda vez que esa impugnación no tiene efectos suspensivos. Si una de las partes manifiesta su desacuerdo, será en el arbitraje —o en la justicia ordinaria— donde se dilucidará definitivamente la cuestión, ya sea confirmando la decisión o revocándola, pero esos procesos ulteriores no suspenden su ejecución.

Con la modalidad del combined dispute board, los efectos de las decisiones serán los mismos descritos arriba, según la calificación de la determinación específica. Ahora bien, en todos los casos, cuando esta sea vinculante y de obligatorio cumplimiento(45), si la parte que debe cumplirla no lo hace, tal incumplimiento —y no el fondo de la desavenencia— será llevado a arbitraje —o a los tribunales estatales competentes— para una decisión final.

Es de anotar que, justamente por su naturaleza, este procedimiento puede ser usado tantas veces cuantas desavenencias surjan en el transcurso de la ejecución de un proyecto para el cual fue elegido el dispute board. Por otro lado, es factible que se constituyan varios paneles relacionados con un mismo proyecto, debido a la multiplicidad de contratos que puedan celebrarse(46).

4. Encuadre del sistema de ‘dispute boards’ en el derecho argentino

Los dispute boards son una herramienta de solución de controversias de origen convencional. A través de un acuerdo de voluntades —en rigor, se trata de dos: uno entre las partes y otro entre las partes y los miembros del panel— se autoriza la intervención de terceros a los fines de clarificar diversas cuestiones o eventualmente complementar lo estipulado entre las partes. Sin perjuicio de las dudas que puedan existir en torno a su encuadre y sus efectos, es posible aseverar que este instrumento es perfectamente compatible con el derecho positivo argentino, toda vez que se está en presencia de materias disponibles.

En materia contractual, el principio general es el de la autonomía de la voluntad(47). En tanto no exista una afectación de intereses generales, las partes son libres de disponer el medio de resolver eventuales controversias e, inclusive, de integrar los términos de un contrato. En cuanto a lo primero, el Código Civil argentino autoriza a las partes a servirse de la suerte o el azar(48) o del arbitraje(49). Respecto de lo segundo, incluso de elementos esenciales del contrato —como lo es el precio en la compraventa— pueden ser dejados a la determinación irrevocable de terceros(50).

Además de las disposiciones generales citadas, en el ámbito de la locación de servicios o de obra, que es el campo más fecundo de utilización de los dispute boards, la legislación argentina favorece la intervención de terceros diferentes de los jueces estatales. Debe recordarse que, para determinar la remuneración del locatario del servicio o de la obra, si nada se hubiese convenido y su trabajo fuese de su profesión o modo de vivir, deberá recurrirse a juicio de árbitros(51).

Con relación a otras controversias que puedan surgir entre locador y locatario, el Código Civil argentino prevé que a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y al no existir medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacerla según la costumbre del lugar. Así mismo, establece que la diferencia entre el locador y locatario puede ser decidida respecto al precio estipulado (art. 1632) y si convinieron que esta debía hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona la aprobación se entiende reservada al juicio de peritos (art. 1634).

Adicionalmente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) contempla la figura de la pericia arbitral o arbitraje pericial, sistema previsto para resolver de manera vinculante cuestiones técnicas que exigen del juzgador una idoneidad específica y que sirve de base para la solución de una controversia mayor. La nota común entre el arbitraje y la pericia común es la intervención de un tercero. Pero, a diferencia de aquel, que implica conceder al tercero facultades decisorias sobre todos los aspectos del conflicto, esta última solo consiste en que una persona experta expide una decisión circunscrita a las cuestiones de hecho, respecto de una controversia que otro debe resolver(52).

El arbitraje pericial es una razonable solución en el ámbito contractual, donde resulta adecuado como forma de superar rápidamente desavenencias sobre cuestiones de hecho. Mediante este recurso técnico se busca canalizar esas discrepancias de manera expedita, a través de quien tiene los conocimientos técnicos que requieren tales disputas. Por ello, “la vía sumarísima del arbitraje pericial para resolver litigios comerciales debería ser tenida como arquetípica para los procedimientos mercantiles en todos los supuestos de conflictos jurídicos generados por discrepantes apreciaciones de circunstancias de hecho”(53).

Esta figura se incorporó en el CPCCN en la reforma de 1967 y, con ligeras variantes, se mantuvo en la reforma de 1981(54). Así, su artículo 773 dispone: “La pericia arbitral procederá en el caso del artículo 516 y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente.

Son de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores, debiendo tener los árbitros peritos especialidad en la materia; bastará que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resulten determinados por la resolución judicial que disponga la pericia arbitral o determinables por los antecedentes que lo han provocado.

Si no hubiese plazo fijado, deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación.

Si no mediare acuerdo de las partes, el juez determinará la imposición de costas y regulará los honorarios.

La decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral”.

Aunque puede nacer de un acuerdo de voluntades, la pericia arbitral es usualmente impuesta por el legislador para ciertas controversias. Así, en materia de restricciones y límites al dominio, el Código Civil argentino establece la prohibición general de construir pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad, establos, depósitos de sal o materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor u otras fábricas o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del país, señalando finalmente que “a falta de reglamentos, se recurrirá a juicios de peritos” (C. C. argentino, art. 2621). De igual modo, las tasaciones referidas a faltas de efectos o perjuicios originados en el contrato de depósito mercantil deben someterse a peritos arbitradores (C. Co. argentino, art. 128), al igual que los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como las diferencias de calidad en la compraventa comercial (C. Co. argentino, art. 476).

Como puede advertirse del rápido repaso efectuado a las disposiciones del ordenamiento jurídico argentino, la figura de los dispute boards puede, sin esfuerzo, ser utilizada en este país. Si las partes pueden, en materias disponibles, someter sus controversias a juicio de árbitros, lo que implica conceder a particulares facultades y funciones de naturaleza jurisdiccional con exclusión de la participación de los tribunales judiciales, con mayor razón podrán convenir la adopción de alguna de las variantes que esta figura ofrece, las cuales facultan a terceros a emitir recomendaciones o decisiones que, aunque puedan ser vinculantes, no tienen —como los laudos arbitrales— la eficacia de la cosa juzgada.

En cuanto a su encuadre, el sistema de dispute boards, especialmente aquel que se realiza bajo la modalidad de adjudicación, presenta notorias similitudes con el arbitraje pericial. Más allá de los matices propios que las partes puedan convenir, comparten lo sustancial: la decisión del panel de expertos resultará vinculante y servirá de base para determinar, a partir de allí, las responsabilidades que esa controversia ya juzgada proyecte sobre las mismas.

Los artículos 4(3) y 5(3) del reglamento de la CCI disponen que las partes deben cumplir la recomendación —no cuestionada en el plazo previsto— o la decisión —desde su expedición— “sin demora” y que acuerdan no impugnarla, “siempre y cuando un acuerdo de esta naturaleza sea válido”. De su lectura surgen dos cuestiones principales que se presentan como dudosas en relación con las determinaciones de los dispute boards: ¿Cuál es la vía para hacerlas cumplir forzadamente en caso de incumplimiento? y ¿qué vías de impugnación tienen las partes?

Respecto de la forma de obtener el cumplimiento de una determinación vinculante del panel —recomendación no objetada o decisión— los artículos 4(4) y 5(4) del propio reglamento de la CCI disponen que ante el incumplimiento de una de las partes la otra “puede someter este incumplimiento a arbitraje, si las partes lo han pactado, o, a falta de acuerdo, a cualquier tribunal competente”. El sometimiento de las partes a este reglamento importa su inequívoca manifestación de voluntad de no equiparar la determinación a un laudo arbitral. Por lo tanto, no se podrán instar los procedimientos judiciales previstos para la ejecución de laudos.

El incumplimiento de una determinación que ha alcanzado la categoría de vinculante genera acciones —arbitrales si se pactó o judiciales en caso contrario—, pero no de naturaleza ejecutoria. El carácter vinculante de la determinación implica que lo decidido en ella no podrá ser alterado y que la cuestión ha quedado definitivamente resuelta, pero las consecuencias de su incumplimiento habrán de ser determinadas en un posterior juicio de conocimiento, arbitral o judicial.

Con relación a su eventual impugnación, cabe hacer una distinción. Por su propia naturaleza, las recomendaciones que emiten los dispute review boards son pasibles de cuestionamiento, lo que se traduce en la notificación de desacuerdo a que se refiere el artículo 4(5) del reglamento(55). Esta manifestación impide que la recomendación sea vinculante(56) y deja expedita la vía del arbitraje o el juicio ulterior para dirimir la controversia(57), pero, como lo establece el artículo 4(3), si ese desacuerdo no se manifiesta en tiempo oportuno, la recomendación adquiere carácter vinculante.

En cambio, las decisiones que emiten los dispute adjudication boards son directamente vinculantes desde su comunicación a las partes. En cualquier caso de determinaciones vinculantes —recomendaciones no cuestionadas y decisiones—, el reglamento prevé la renuncia de las partes a su impugnación, debiendo entenderse que se refiere a la impugnación por vía de recursos judiciales. Como se ha visto, esta renuncia está condicionada —no podía ser de otra manera— a su conformidad con la legislación que resulte aplicable.

Al analizar esta cuestión a la luz del derecho argentino no se encuentran obstáculos para reconocerle plena validez y efectos a esa renuncia. Aun siendo vinculantes, estas determinaciones no son laudos arbitrales ni son actos de naturaleza jurisdiccional. Por lo tanto, no se les aplica la doctrina del “control judicial suficiente” elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina(58). Esta tesis, creada para impedir que actos jurisdiccionales de la administración pública quedaran sin control del poder judicial, en ocasiones fue aplicada para revisar laudos arbitrales(59). Sin embargo, en ningún caso podría recurrirse a ella para procurar la revisión judicial de determinaciones adoptadas por dispute boards, que no revisten la calidad de laudos ni podrían ser asimilados a ellos, debido a la expresa previsión del reglamento de la CCI.

5. Conclusiones

No hay dos conflictos iguales. Como se ha dicho, hay algunos que tienen particularidades que hacen aconsejable recurrir a un mecanismo específicamente pensado para atender con eficiencia los requerimientos de las partes. Las características de las controversias que potencialmente pueden surgir de contratos de larga duración —en especial, los de construcción— exigen dos condiciones en el método diseñado para resolverlos: idoneidad técnica y celeridad.

Un litigio judicial es impensable para atender esas necesidades, dada la falta de especialización del juez que terminará haciendo descansar la solución en la pericia técnica que pueda ordenarse durante el juicio y, además, por la fenomenal duración de los procesos. Incluso el arbitraje, que si bien permite contar con árbitros especializados y cuya duración es sensiblemente inferior a la de un juicio, puede no resultar el mecanismo más adecuado.

En cualquiera de estos dos casos es virtualmente imposible obtener una solución que permita garantizar la continuidad de la obra. Lo que generalmente sucede es que, distanciados por una discrepancia que comienza por ser técnica —por ejemplo, sobre el modo de realizar alguna de las prestaciones del contrato— el conflicto escala hasta que alguna de ellas da por resuelto el contrato y luego se discute, en el juicio o en el arbitraje, quién dio causa a la resolución y cuáles fueron las consecuencias patrimoniales que de ello se derivaron. En cambio, el mecanismo de los dispute boards está pensado para resolver los conflictos “sobre la marcha”, sin necesidad de extinguir el vínculo contractual ni de paralizar los trabajos más allá del breve tiempo que el panel de expertos necesita para emitir un pronunciamiento.

Esta herramienta tiene dos grandes ventajas: en primer lugar, los integrantes del panel son personas idóneas. De modo que, en condiciones normales —al existir buena fe de las partes— bastará su mera opinión no vinculante para dirimir una controversia. En segundo lugar, como usualmente el panel se integra contemporáneamente a la firma del contrato, los expertos están en perfecto conocimiento no solo de lo que las partes estipularon, sino del modo en que el contrato se cumple, de suerte que su opinión no requiere de un largo proceso previo. En ese esquema, es posible que la discrepancia sea resuelta rápidamente y las partes puedan continuar cumpliendo las prestaciones con regularidad, sin necesidad de interrumpir la obra.

En ese contexto, “tener a la mano” un cuerpo de expertos listo para responder a las inquietudes de las partes es un valor en sí mismo. Así, su función es más preventiva que resolutiva. El solo hecho de contar con un mecanismo ágil y eficiente, con un panel de expertos que gocen de la confianza y el respeto de las partes, hará que la mayor parte de las disputas sean resueltas con celeridad e idoneidad.

Ciertamente, como cualquiera otra, esta herramienta no puede ser utilizada indiscriminadamente ni es tampoco adecuada en cualquier caso. Uno de los presupuestos básicos que requiere es la existencia de una dosis de buena fe en las partes, quienes desde un principio se comprometen a respetar y acatar la opinión del panel. Además, es preciso que sus miembros sean profesionales fiables y que cumplan con responsabilidad su tarea. Por otro lado, la necesidad de “mantener” constituido el panel desde el mismo inicio de la obra implica tener que asumir ciertos costos fijos, se utilicen o no sus servicios, lo que los convierte en inapropiados para obras de escasa envergadura.

Adicionalmente, y teniendo en cuenta que muchos conflictos requerirán un paso posterior de adjudicación vinculante, es conveniente complementar el método de los dispute boards con una cláusula arbitral, de modo que ante la necesidad de recurrir a otra instancia de solución final de un conflicto esta sea compatible, en términos de tiempo, costos y especialización, con las necesidades de las partes. Sobre este punto, y para terminar, surge la pregunta sobre la admisibilidad de una demanda —arbitral u ordinaria— cuyo objeto no fue dirimido por una determinación, en un caso en que las partes hubiesen acordado regirse por el reglamento de la CCI u otro.

En Suiza, parece que el juez puede admitir una demanda aun cuando la parte no haya respetado la fase de dispute board —aunque es criticado—. En esos casos, tomará en cuenta el hecho de haberse “saltado” la etapa al tratar el fondo del asunto. Por su parte, en Inglaterra y en Francia solo se ha analizado el problema en relación con la conciliación o la mediación previa(60). Será interesante observar cómo reaccionarían —eventualmente— los jueces argentinos ante esta cuestión.

(1) A modo de ejemplo, el aumento del arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI— se presenta de la siguiente manera, expresada en cantidades de casos por año: de 1970 a 1974, la CCI recibió un promedio de 142 asuntos; de 1975 a 1979, 218; de 1980 a 1984, 273; de 1985 a 1989, 314; de 1990 a 1994, 354; de 1995 a 1999, 461 y del 2000 al 2004, 568.

(2) Se debe anotar que tanto la mediación como el arbitraje se encuentran presentes —quizás en forma rudimentaria o menos sofisticada de lo que hoy se conoce—, desde los primeros atisbos de organización social. Entre la abundante bibliografía sobre el tema véase: Glossner, O. Arbitration: a glance into history. En: Liber Amicorum Hommage a Frederic Eisemann, ICC publications, 1978, pp. 19 y ss.; Kolb, D.M. The mediators. MIT Press, Cambridge: 1985.

(3) Sobre el tema, véase: Morello, A.M. Arbitraje internacional. Proyecciones. En: La Ley 2005-C-1222; Grigera Naón, H.A. Arbitraje comercial internacional en el mundo actual. En: Rev. Jurisprudencia Argentina 1996-III-701. En especial, sobre la evolución en América Latina, véase: Mason, P.E. Seven keys to arbitration in Latin America. En: Mealey’s International Arbitration Report, vol. 19, nº 2, febrero del 2004.

(4) A menudo, el arbitraje no se adapta a las expectativas de las partes, en los contratos de construcción: “... l’arbitrage est le plus souvent mal adapté aux attentes des parties (en matière de la construction)” —Tercier, P. Pour les commissions de conciliation —‘dispute board’—. En: Mélanges François Knoepfler, Bale: 2005, pp. 337-354 (338)—. En su trabajo, Tercier describe las características de este tipo de proyectos, que hacen del arbitraje un instrumento poco adecuado para resolver de manera eficaz las controversias que surgen en ellos.

(5) “... (H)ay casos en que no es posible utilizar estos métodos y muchos otros en los que resulta inconveniente. Es necesario que se advierta que la mediación o el arbitraje no son la panacea; su utilidad depende no solo del caso al cual se apliquen, sino también del modo en que se implementan (...). El ideal hacia el cual debe tenderse es a utilizar para cada conflicto el método que resulte más apropiado” —Caivano, R.J. Introducción al suplemento sobre métodos alternativos de resolución de conflictos. En: Rev. Jurisprudencia Argentina, 14 de agosto de 1996—. Con más amplitud, sobre la importancia de analizar cada situación de conflicto e identificar el método más apropiado para resolverla, Caivano, R.J.; Gobbi, M. y Padilla, R.E. Negociación y mediación. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 1997.

(6) Se señala que su sola presencia actúa de manera preventiva y que su fuerza radica en su mera existencia: “... leur force est précisément d’exister” —Tercier, P. Pour les commissions de conciliation -‘dispute board’..., cit., pp. 351 y 352—.

(7) A pesar de su especial identificación con el arbitraje internacional, la CCI se ha involucrado en los últimos años en la promoción y administración de otros métodos de resolución de conflictos. Información referida a esta entidad puede verse en: www.iccarbitration.org.

(8) El reglamento es válido para cualquier tipo de transacción y está adaptado a las diversas mentalidades de las partes: “(The ICC Dispute Board Rules are) valid for any kind of transaction, (and) adapted to the different mentalities of the parties...” —Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide. En: Construction Law Journal, vol. 21, 2ª parte, 2005, p. 104—. El carácter universal es también el resultado de la representatividad del grupo de trabajo de la Comisión de Arbitraje de la CCI, encargado de elaborar el reglamento, que se integró con 50 especialistas de todo el mundo.

(9) La década de 1970 fue concebida como la “primera etapa” del movimiento Alternative Dispute Resolution (ADR) en Estados Unidos, la cual se caracterizó por la expansión de los métodos no judiciales. La década siguiente marcó su “institucionalización” a través de programas oficialmente reconocidos, patrocinados, auspiciados y/o integrados al sistema judicial. Sobre el tema puede verse: Garber, C.A. El arbitraje no vinculante y tres mecanismos afines en los programas de resolución alternativa de disputas adjuntos a los tribunales norteamericanos. En: Rev. Jurisprudencia Argentina 1997-II-912. También, Wald, P.M. ADR and the courts: an update. En: Duke Law Journal, vol. 46, nº 6, abril de 1997, pp. 1.445 y ss.

(10) Koch, Ch. ICC’s new dispute board rules. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 15, Nº 2, 2004, p. 13.

(11) Ibídem.

(12) Sobre el tema puede consultarse: http://siteresources.worldbank.org/PROCUREMENT/Resources/plant-ev6.doc.

(13) Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Fidic). Esta organización, fundada en 1913, agrupa a 74 asociaciones que representan aproximadamente a un millón de profesionales de todo el mundo. Entre sus múltiples “productos”, la Fidic ofrece modelos de contratos y de reglas para llevar adelante proyectos de construcción. Información referida a esta entidad puede verse en: www.fidic.org.

(14) Véase: Dorgan, C.S. The ICC’s new dispute board rules. En: The International Construction Law Review, nº 22, 2005, pp. 142-150.

(15) Debido a que solo tiene sentido a largo plazo, no es posible imaginar la aplicación de la solución del dispute board en los contratos de ejecución inmediata: “On ne voit pas (...) comment la solution (de dispute boards), n’ayant de sens que dans la durée pourrait s’appliquer á des contrats d’exécution immédiate...”—Tercier, P. Pour les commissions de conciliation -‘dispute board’..., cit., p. 338—.

(16) Debe recordarse que la CCI es una asociación privada de empresas. Para más información, véase: www.iccwbo.org.

(17) El Reglamento de Peritaje se encuentra en español en: www.iccexpertise.org. Ofrece tres servicios distintos: propuesta de peritos, nombramiento de los mismos y administración de un procedimiento de peritaje.

(18) El Reglamento ADR se encuentra en español en: www.iccadr.org. En realidad, aunque la mediación es el mecanismo por default, las partes, junto con el tercero neutral, pueden elegir cualquier tipo de técnica amigable de resolución de disputas o una combinación de técnicas. Este reglamento vino a sustituir, en el año 2001, el Reglamento de Conciliación.

(19) El Reglamento Docdex se encuentra en inglés y en francés y su texto está disponible en: www.iccdocdex.org. Se trata de un mecanismo expedito para resolver disputas en materia de créditos documentarios u otros instrumentos bancarios creados por la propia CCI.

(20) El reglamento está disponible en español y su texto se encuentra en www.iccdisputeboards.org. Para una descripción acerca del proceso de su elaboración, véase: Koch, Ch. ICC’s new dispute board rules..., cit. y Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide..., cit., quien presidió el grupo de trabajo.

(21) En el artículo 16 del reglamento se le denomina “asistencia informal” a este tipo de servicio. Según Genton, la asistencia informal a las partes es el corazón de la intervención del dispute board, en términos de su eficiencia: “... the informal assistance of the parties by the dispute board is probable the heart of the dispute board intervention in terms of efficiency” —Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide..., cit., p. 108—. Dorgan es de la misma opinión, quien la describe como una de las cualidades más valiosas de aquellas que distinguen el dispute board —Dorgan, C.S. The ICC’s new dispute board rules..., cit.—.

(22) El artículo 13 del reglamento prevé el sistema de notificaciones y comunicaciones. En lo sustancial, dispone que toda notificación o comunicación escrita de cualquiera de las partes al panel o de este a cualquiera de las partes, inclusive los documentos adjuntos y los anexos, debe ser comunicada simultáneamente a todas las partes y a todos los miembros del panel. El modo de envío de esa documentación será el que se haya convenido y, en cualquier caso, debe hacerse de manera que permita dejar constancia del envío.

(23) En general, las reuniones se presentan para todos los proyectos cuya naturaleza no exija visitas al campo —Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide..., cit., p. 108—.

(24) En la práctica, las partes tenderán a limitar el número de visitas debido al costo que ello implica —Tercier, P. Pour les commissions de conciliation -‘dispute board’..., cit., p. 346—.

(25) Artículo 7(2) del reglamento.

(26) A manera de ejemplo, la cláusula de solución de disputas del proyecto del túnel ferroviario de Lötschberg (Suiza) —que no se refiere al reglamento— establece un dispute board compuesto por dos profesionales de la construcción y un abogado que preside el panel —véase Tercier, P. Pour les commissions de conciliation -‘dispute board’..., cit., p. 342, nota 11—.

(27) Nótese que el procedimiento es distinto al de la constitución de un tribunal arbitral de tres miembros bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCI, según el cual cada parte designa un coárbitro. Incluso, en el caso en que las partes lleguen a un acuerdo sobre la designación de solo uno de los dos primeros miembros, la CCI nombrará a los dos (art. 7(4)).

(28) La CCI ha recibido un solo caso en el cual se solicitó el nombramiento de uno de los miembros del panel.

(29) Artículo 9(2) del reglamento.

(30) Artículo 9(3) del reglamento.

(31) Artículo 8(4) del reglamento.

(32) Artículo 7(6) del reglamento.

(33) Artículo 15(1) del reglamento.

(34) Artículo 15(3) del reglamento.

(35) Artículo 15(2) del reglamento.

(36) El reglamento contiene disposiciones detalladas al respecto. En general, véanse los artículos 27 al 29.

(37) Conforme al reglamento CCI, salvo estipulación en contrario, los honorarios mensuales equivaldrán a tres veces los diarios fijados y serán pagaderos desde la fecha de la firma del contrato y hasta su terminación, por trimestre adelantado.

(38) Para el reembolso de gastos, según el reglamento, véase el artículo 29.

(39) Artículos 31(3) y 31(4) del reglamento.

(40) Según Genton, este plazo puede resultar corto —véase: Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide..., cit., p. 108—.

(41) Artículo 20(1) del reglamento.

(42) Artículo 20(2) del reglamento. Según Genton, la CCI es la única institución que ofrece el servicio de examen de la decisión —véase Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide..., cit., p. 109—.

(43) El órgano más conocido es la Corte Internacional de Arbitraje, aunque la CCI también cuenta con un Centro Internacional de Peritaje y una Secretaría ADR.

(44) Los plazos de 30 días se fijaron para permitirles un tiempo razonable de reflexión a las partes y, de ser necesario, para realizar consultas con los ejecutivos superiores de las empresas —Genton, P. ICC promotes dispute board rules worldwide..., cit., p. 107—. Sin embargo, las partes pueden estipular plazos diferentes.

(45) Se debe recordar que ello sucede con las recomendaciones, desde que vence el plazo previsto sin que hayan sido cuestionadas; con las decisiones, desde su misma notificación.

(46) En este sentido, Tercier afirma presidir o haber presidido una decena de paneles relacionados con el proyecto del túnel de Lötschberg en Suiza —Tercier, P. Pour les commissions de conciliation -‘dispute board’..., cit., p. 337—.

(47) “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma” (C. C. argentino, art. 1197).

(48) En cuyo caso esa solución tendrá la eficacia de la transacción (C. C. argentino, art. 2068).

(49) Supuesto en que la decisión de los árbitros está revestida de la autoridad de la cosa juzgada (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino, art. 499).

(50) “El precio será cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta” (C. C. argentino, art. 1349). “La estimación que hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio, es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo” (C. C. argentino, art. 1351).

(51) “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros” (C. C. argentino, art. 1627).

(52) El laudo pericial que expide el perito árbitro configura una prueba legal, desde que lo decidido por ellos puede hacerse valer como cosa juzgada respecto a los hechos sobre los cuales recae. Una descripción completa de este mecanismo puede verse en: Caivano, R.J. La pericia arbitral y una nueva muestra de la falta de cultura arbitral. En: Rev. Jurisprudencia Argentina, 2001-I-134.

(53) Anaya, J.L. La olvidada pericia arbitral. En: Rev. El Derecho, 134-605.

(54) Truffat, E.D. y Caivano, R.J. El arbitraje pericial y los procesos concursales. En: Rev. El Derecho, 183-247.

(55) “Una parte en desacuerdo con una recomendación debe, dentro de un plazo de 30 días contados a partir de su recepción, enviar a la otra parte y al DRB una notificación escrita mediante la cual manifieste su desacuerdo. Para mayor información, esta notificación puede precisar las razones que motivan el desacuerdo de esa parte” (art. 4(5)).

(56) “Si ninguna de las partes ha notificado por escrito a la otra parte y al DRB su desacuerdo respecto de una recomendación en un plazo de 30 días contados a partir de su recepción, la recomendación será obligatoria para las partes” (art. 4(3)).

(57) “Si una de las partes envía dicha notificación escrita manifestando su desacuerdo con la recomendación (... la desavenencia) se resolverá definitivamente mediante arbitraje, si las partes lo han pactado, o a falta de acuerdo, por cualquier tribunal competente” (art. 4(6)).

(58) La Corte ha interpretado que la Constitución asegura al menos una instancia judicial de control de decisiones de órganos no judiciales (CSJN, mayo 10/88, in re Moriña, Luis Rodolfo, rev. Fallos 311:700; CSJN, oct. 10/96, in re Hussar, Otto v. ANSeS, rev. Fallos 319: 2215; CSJN, oct. 27/87, in re Casa Enrique Schuster S.A. v. Administración Nacional de Aduanas, rev. Fallos 310: 2159; CSJN, 1967, in re José Marconetti e Hijos S.A., rev. Fallos 267: 407; CSJN, jul. 17/67, in re Muhana, Carim Murched v. Uro, R. M. y Cía., rev. Fallos 268: 231; CSJN, 1959, in re López de Reyes, María Consuelo v. Instituto Nacional de Previsión Social, rev. Fallos 244: 548; CSJN, sep. 19/60, in re Fernández Arias, Elena v. Poggio, José, rev. Fallos 247: 646, entre muchos otros).

(59) CSJN, jul. 7/75, in re Cooperativa Eléctrica y Anexos de General Acha Limitada, rev. Fallos 292: 223; CSJN, dic. 27/12/1974, in re YPF v. Sargo S.A., rev. Fallos 290: 458; CSJN, 29/08/2000, in re Aion S.A.I.C.yA. y Natelco S.A.I.C. v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, exp. A-269-XXXV; CSJN, jun. 1º/2004, in re José Cartellone Construcciones Civiles S.A. v. Hidronor S.A., rev. Fallos 327: 1881.

(60) Sobre los efectos de las cláusulas que prevén más de un método, véanse: Jiménez Figueres, D. Multi-tiered dispute resolution clauses in ICC arbitration. ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 14, nº 1, 2003 y Will the approach to multi-tiered clauses in ICC arbitration be influenced by a recent U.K. decision? En: ADR & The Law, 19ª ed., 2003.