Garantías procesales frente al menor infractor de la ley penal

Revista Nº 4 Jul.-Ago. 2003

William F. Torres Tópaga 

Profesor de las universidades del Rosario y Externado de Colombia 

Introducción

En el estudio del derecho penal, el tema de la intervención de un menor en la comisión de una conducta punible se ha limitado ha señalar que en caso de ser menor de 12 años no es destinatario de la ley penal, y si es mayor de esta edad y menor de 18 años es inimputable, es decir, está en la órbita de esta área del derecho, pero en el momento de ser sancionado no se le impondrá una pena, sino una medida de seguridad con unos fines determinados precisamente por esa causal de inimputablidad: la inmadurez sicológica por minoría de edad.

La manera como se debe determinar si ese inimputable debe ser declarado responsable, qué garantías tiene frente al órgano estatal que pretende establecer la verdad de unos hechos, contrario a lo que ocurre con los imputables, y con los “otros” inimputables, ha sido dejada a un lado, llegando al punto de creerse que es una rama ajena al mismo derecho penal y procesal penal que regule estos aspectos, lo que ha generado un ambiente de inseguridad y de responsabilidad ajena, para las personas que se interesan en el derecho penal en general.

La doctrina se ha encargado de desarrollar una serie de derechos y garantías para todas las personas y en especial para las que se enfrentan al poder estatal cuando está interesado en determinar la verdad de unos hechos y encontrar los responsables de algunas conductas delictivas; trabajo en el cual los constitucionalistas, penalistas y otros estudiosos han sido fértiles en desarrollar todo un sistema que garantice todos los derechos inherentes a la persona involucrada en este tipo de procesos.

Al contrario, en relación con el menor, al haber sido “abandonado” por esa misma doctrina, le ha generado un escenario de desprotección e inseguridad.

El presente trabajo tiene como finalidad responder al interrogante de saber si el menor que se enfrenta al aparato estatal encargado de determinar las personas responsables de una conducta delictiva, está protegido en el ejercicio y reconocimiento de todos y cada uno de los derechos que nuestra Constitución Política establece. Para poder determinar de esta forma si en realidad los derechos del menor son prevalentes como lo establece la misma Constitución, si se encuentra desprotegido o en una situación desfavorable comparada con la de un mayor de edad.

De manera que analizaremos la naturaleza del proceso del menor presunto infractor de la ley penal, las principales instituciones de este tipo de proceso, las diferentes etapas, las medidas que le pueden ser impuestas, su duración, la entrevista, la audiencia de juzgamiento, etc. Para posteriormente compararla con las garantías propias de que goza cualquier individuo (mayor de edad) que se vea enfrentado al aparato estatal, cuando se trata de determinar la persona que realizó una conducta punible y su llamado a responder.

El anterior conocimiento nos llevará a la respuesta de nuestro interrogante inicial, cumpliendo con uno de los objetivos, ya que pretendemos aportar un grano de arena para iniciar una discusión sobre la manera como debe ser enfrentado el problema del menor en el derecho penal, y dejar la apatía que este tema genera en el gremio de los penalistas, al haberlo abandonado de tal forma que parece ajeno a esta rama del derecho.

Título primero

El proceso del menor infractor de la ley penal

I. Naturaleza del proceso penal

La Constitución de 1991 es prolífica en consagrar una serie de derechos en favor del menor, al igual que los diferentes tratados internacionales aprobados y ratificados por Colombia(1), instrumentos en los cuales se resalta la protección que el Estado debe brindar a los niños, llegando a considerar el carácter de prevalente frente a los derechos de los demás(2).

Precisamente con la expedición del Código del Menor(3), se pretendió dar cumplimiento a los pactos internacionales ratificados por nuestro país, todo ello con la principal finalidad de proteger al menor y asegurar las condiciones necesarias para lograr su desarrollo integral.

Estamos de acuerdo en que el Estado Social y Democrático de Derecho, debe velar por la protección de los derechos de las personas, garantizando su ejercicio, y estableciendo las condiciones adecuadas para el desarrollo de los niños como futuro de la misma sociedad.

Empero, ha sido el mal entendimiento de esa finalidad, lo que en la práctica ha generado un efecto totalmente contrario al previsto en esos institutos, creando una situación de desprotección e inferioridad del menor, cuando se ve involucrado en hechos de relevancia penal.

Es así como el proceso previsto para el menor infractor de la ley, o diremos mejor al presunto infractor, ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia, como “TUTELAR”, el cual pretende como su mismo enunciado lo indica proteger al menor, lo que en primera instancia indica que en este proceso más que esclarecer una verdad respetando las garantías de las personas involucradas, lo que prevalece es la protección de ese menor que se ve enfrentado al Estado a través de ese proceso de menores; en otras palabras, poco podrá interesar si el menor cometió o no una conducta delictiva, ya que lo que le interesa es “protegerlo”.

Esa forma de entender el proceso de menores, de por sí altruista y “confiable”, tiene como consecuencia la de concebir al menor como un objeto, en este caso de tutela de protección, ya que serán los funcionarios encargados de adelantar ese proceso los que emplearán todas las herramientas necesarias para protegerlo, imponiéndole las medidas que él considere más adecuadas para lograr esa finalidad, actuando como un “buen padre de familia” sin que se consideren otros elementos; de manera que el funcionario actuará de igual forma frente a un infractor de la ley penal, un abandonado, un vago, o un drogadicto por ejemplo, ya que su actuación se guía por esa naturaleza tutelar.

El profesor Sotomayor, citando a Cuello Calón, afirma “su función es puramente paternal y educativa: su principal misión consiste en el estudio del menor, de su personalidad y su ambiente, y en adoptar, a base de este conocimiento, la medida más adecuada a su salvación moral y social”(4) al referirse a los tribunales de menores.

En efecto, lo que menos interesa en esta ideología tutelar, es el reconocimiento de derechos, ya que el menor no es sujeto sino al contrario objeto de esa “protección”.

Ha sido precisamente esa concepción “tutelar” del proceso de menores, la que no en pocas oportunidades ha llevado a afirmar que el menor no responde penalmente, que la sentencia no es condenatoria, que la designación de abogado es opcional, entre otras. Ya que en estos eventos, contrario a la potestad sancionadora que opera en relación con los mayores de edad cuando se enfrentan a un proceso penal, estamos frente a una potestad tutelar.

En varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha plasmado esa filosofía del Código del Menor, especialmente en la Sentencia C- 019 de 1993

“Es claro que —de acuerdo a las consideraciones generales que ya se hicieron—, cuando un menor comete una infracción a la ley penal, lo que opera no es el poder punitivo del Estado, sino su facultad tutelar y protectora. Esa facultad se puede manifestar demuchas maneras, una de las cuales puede ser la posibilidad de otorgarle al menor un tratamiento resocializador y rehabilitador”. 

Como lo mencionamos el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, expedido en desarrollo de las facultades de la Ley 56 de 1987, acogió esa ideología tutelar de los principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, la cual fue posteriormente aprobada por la Ley 12 de 1991. previendo un procedimiento especial para los eventos en que el infractor de la ley penal estuviera entre los 12 a 18 años.

Ese hecho de aparecer en esa codificación, fue un elemento más que fundamentó la afirmación de no estar en el derecho penal ese tipo de eventos, de considerar al menor irresponsable desde esa óptica del derecho, ya que no se trata en esos casos de enfrentar al poder sancionador del Estado, sino el de protección al menor; afirmaciones que se hicieron cada vez más fuertes, debido al abandono y la apatía que a los estudiosos del derecho penal le producía este tipo de eventos.

Es precisamente el concepto tradicional del menor como inimputable, por inmadurez sicológica, el que sirve como sustento para esa legislación tutelar tanto sustancial como procesal, el cual ha sido duramente criticado por la doctrina(5), ya que es insostenible científicamente considerar al menor como inmaduro, además de no compadecerse con los mismos derechos del niño reconocidos en diferentes instrumentos internacionales; lo que tampoco significa que se debe desconocer su situación y equipararlo con un mayor de edad, nada más falso; lo que debemos tener en cuenta es que ese menor no se encuentra en una situación de incapacidad ni mucho menos, quien pudiera si quiera pensar que un sicario menor de edad de la comuna de Medellín cuando es “contratado” para cometer un homicidio, ¿no sabe lo que va hacer, o no conoce la ilicitud de ese comportamiento? Lo cierto es que ese menor de edad tiene un claro conocimiento de su actuación y de lo que quiere hacer; pero de ninguna manera se pretende equipararlo con un mayor de edad, ya que para saber si es o no inimputable se debe realizar es un juicio objetivo de incompatibilidad entre la conciencia social de ese individuo en su actuar frente al ordenamiento jurídico(6).

Lo cierto es que esa situación del menor, como incapaz, permitió la aparición de ese tipo de esquemas en los cuales se busca a toda costa, contar con una libertad para proteger ese menor, obteniendo una carta blanca sin ningún tipo de límite diferente a la propia voluntad del funcionario encargado de “proteger” a ese menor.

De manera que ese tipo de procedimientos para algunos está completamente alejado del derecho penal, casi considerándolo como un área independiente, el derecho de menores, lo que de manera evidente va en contravía de una de las finalidades del derecho penal como es la de trazar un límite entre la arbitrariedad y el derecho.

La verdad es que cualquier tipo de fundamentación que se le pretenda dar a la supuesta no-responsabilidad del inimputable, bien sea la peligrosidad o la ideología tutelar, lo único que pretende es encontrar esa carta blanca que mencionábamos para de esta forma actuar libremente, de seguro con muy buenas intenciones, quisiéramos decir en el mejor de los casos, pero que al existir una sola oportunidad para que esas facultades sean utilizadas para violar los derechos fundamentales de ese menor, hacen que sean contrarias a lo plasmado en nuestra Carta Política; ya que no se puede permitir ese arbitrio en servidor público alguno, ni pretender pasar por encima de la dignidad de uno de sus miembros, más aun cuando la misma Carta resalta el carácter prevalente de los derechos del menor.

Lo que debe mirarse realmente, es lo que ocurre con el menor una vez es sometido a ese tipo de procesos de “protección”, para determinar si es cierta tal denominación o es simplemente el disfraz de una intervención estatal en sus derechos fundamentales igual a la que se ve enfrentado un imputable en el momento de ser declarado responsable por la comisión de un delito.

Si la respuesta es afirmativa, en el sentido de verse afectado en sus derechos fundamentales, es decir, de encontrar una clara intervención en ellos, diríamos la máxima, no tendrá ninguna relevancia el nombre que se le otorgue, ya que en ese tipo de eventos lo trascendental es trazar los límites a esa “máxima intervención” del Estado, tal y como lo ha hecho el derecho penal, al imponer unas fronteras a esa intervención (dignidad humana, proporcionalidad, el bien jurídico, etc.), y un sistema de garantías.

Evidentemente, y adelantando la conclusión, el proceso para el menor infractor permite que el funcionario judicial, juez de menores, pueda imponer como medida en el momento de una sentencia o incluso durante el trámite procesal la “ubicación institucional” (C.M., art. 204), fundamentado en la protección y tutela del menor, sin pretender “sancionarlo”, ya que en palabras sencillas quiere actuar como un padre de familia frente a su hijo, corrigiendo y protegiéndolo.

Es que en realidad, la distinción entre derecho penal y otras áreas no se debe limitar a simples aspectos o definiciones formales, tal y como ocurre, por ejemplo, con algunas contravenciones administrativas, con el derecho disciplinario mismo; ya que lo determinante debe ser esa grave intromisión en los derechos fundamentales de las personas, si nos encontramos frente a vulneración importante de derechos, no importa si lo denominan derecho administrativo sancionatorio, o derecho disciplinario, lo trascendental es que en el derecho penal encontramos las herramientas necesarias para proteger los derechos fundamentales de esas intromisiones si son arbitrarias, lo que nos permite asegurar su protección.

De manera que en el caso de los menores, claramente, nos encontramos en la misma órbita del derecho penal, ya que en estos eventos el menor se enfrenta al Estado, quien puede utilizar ese brazo armado “máxima intervención” y restringir sus derechos, por tanto, este inimputable no puede quedar desamparado frente a ese Estado, y sustraerlo del ámbito de protección que podría ampararlo si es mayor de edad, mucho menos si lo que supuestamente se pretende es protegerlo.

Por tanto, y a manera de primera conclusión, estamos pisando los terrenos del derecho penal, eso sí teniendo en cuenta las condiciones especiales del sujeto pasivo de esa acción, nos referimos al menor de edad, las cuales no pueden ser desconocidas, ni mucho menos equiparado al mayor de edad.

Ha sido precisamente la finalidad de la medida a imponer a un menor de edad (protección, tutela), el instrumento adicional para distorsionar la naturaleza misma del proceso, convirtiéndolo en tutelar, conservando la que hemos llamado “carta blanca”; esa finalidad debe aparecer es en el momento de imponer y ejecutar la sanción, no en el comienzo ni durante la instrucción o juzgamiento de ese menor, ya que como primera medida no sabemos en esas etapas si realmente él fue el que cometió la conducta punible.

Entonces, ese proceso del menor debe tener la misma naturaleza del que enfrenta un mayor de edad, ya que todavía no sabemos si debemos protegerlo o no, ¿qué sucede si es inocente?, luego nunca se podrá predicar ese factor protector o tutelar del proceso mismo, salvo en el momento de imponer y ejecutar la sanción, ya que sólo en ese instante estaremos seguros de estar frente a un menor de edad infractor de la ley, inimputable en los términos aludidos, frente al cual el Estado debe actuar conforme(7).

En el Estado de derecho la noción de bien remite siempre al ejercicio de derechos fundamentales. Las medidas tutelares en tanto reducen los derechos fundamentales, no son nunca un bien, sino una limitación de los derechos fundamentales y, consecuentemente, un mal(8).

Esa naturaleza tutelar del proceso de menores no es compatible con un Estado Social y Democrático de Derecho, el cual tiene como uno de sus pilares la dignidad del ser humano, sin diferenciar si es mayor o menor de edad, en el cual no se permiten actuaciones sin control, como lo permite este proceso, en aras de la supuesta protección, mucho menos cuando se trata del ejercicio de los derechos fundamentales,

La inconstitucionalidad del sistema de menores se basa en someter a los menores de edad en situación penal a un régimen llamado durante casi un siglo “tutelar”, y en función de ello separarlos del privilegio que constitucionalmente les es debido en su condición de sujetos de derechos.

“Ellos se derivan de suponer que cuando un niño o adolescente ingresa en el sistema penal, en realidad lo hace en un sistema tutelar, que debería cuidar su condición biológica y psicológica. Por lo tanto, no se lleva a cabo un juicio contradictorio entre los intereses del mismo y el Estado, sino un juicio tutelar donde el Estado como tal, velará por el menor y la protección de sus derechos”(9).

Es esa bandera de “tutela” la que permite crear un proceso para el menor infractor de la ley penal, en el cual lo importante es que el funcionario goce de herramientas claras y eficaces para cumplir con su función de protección, “carta blanca”, con lo cual se trata a toda costa de alejarlo del mundo del derecho penal, ya que para los que sostienen esta postura, este último sólo se encuentra para reprimir, cuestión que no ocurre en el presente caso, ya que se trata es de todo lo contrario proteger, por tanto, no se deben predicar las garantías propias del derecho penal.

Muestra de lo anterior es la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, de la Corte Suprema de Justicia, Auto de mayo 13 de 1992, que consideró que la segunda instancia de los jueces de menores corresponde a las salas de familia del respectivo tribunal, siendo este factor de competencia un elemento demostrativo de la manera como se ha concebido estos hechos totalmente alejados del mundo del derecho penal.

Si bien es cierto el Código del Menor entró en vigencia el 1º de marzo de 1990, es decir, antes de la Constitución del 91, lo que en principio sería una justificación para entender esa filosofía “tutelar”, lamentablemente ha sido la Corte Constitucional la que en diversos fallos confusos, ha avalado esa doctrina, lo que ha generado aún más incertidumbre en este tema.

En efecto, en una jurisprudencia verdaderamente de olvidar(10) nuestro Tribunal Constitucional consideró que ese proceso de menores no era un proceso penal con todo lo que esto implica, lo que permite que frente a ese inimputable no se tenga en cuenta una serie de garantías procesales, corroborando lo afirmado por Andrés Ibáñez Perfecto, como una de las características de ese sistema tutelar(11). Así, frente a la doble instancia, la existencia de sentencia condenatoria afirmó:

“Así que no consagrar la doble instancia, no viola el debido proceso. Por otra parte, el derecho del sindicado a impugnar la sentencia condenatoria consagrado en el artículo 29 de la Carta, no se predica de los menores, sino de los procesos que involucran el poder punitivo del Estado, que son aquéllos donde hay sindicados. Las sentencias de menores no hacen tránsito a cosa juzgada, deben ser revisadas permanentemente, y por ello no se viola el debido proceso.

(...).

Por otra parte, de acuerdo al artículo 29 de la Carta, toda persona tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria. El concepto de “sentencia condenatoria” no se predica de las infracciones penales cometidas por menores, pues a ellos no se les condena, sino que se les impone una medida rehabilitadora y protectora. Por lo tanto, también en principio, la providencia judicial en la que se le imponga al menor una medida de esa índole podría, por precepto legal, carecer de una segunda instancia, pues no encaja dentro del concepto de “sentencia condenatoria” que consagra la Constitución Nacional.

(...).

En síntesis: La doble instancia no pertenece al núcleo esencial del debido proceso —pues la ley puede consagrar excepciones—, salvo cuando se trata de sentencias condenatorias, las cuales siempre podrán ser impugnadas, según el artículo 29 de la Carta. El concepto de “sentencia condenatoria” contradice la filosofía y naturaleza de la legislación de menores, a cuyo amparo, el juez puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector y pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria. Sin embargo, si alguna de esas medidas es privativa de la libertad, podrá ser siempre impugnada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, se repite, ha sido incorporada a nuestra legislación interna”.

Nótese como considera la Corte que el menor en este tipo de procedimientos no debe ser amparado por una serie de garantías constitucionales, por el simple prurito de ser de naturaleza tutelar, sin importar el aspecto material de los derechos fundamentales, sin preguntarse siquiera si son afectados o no. Si bien es cierto nuestro máximo órgano guardián de la Constitución en sentencia posterior(12) declaró la inexequibilidad de unas normas del Código del Menor —artículos 166, 185, 199—, porque se violaba el derecho que debía amparar al menor en ese tipo de procesos, contrariamente al fundamento de la decisión siguió sustentando la filosofía tutelar al afirmar:

“Los menores que son tanto los niños como los adolescentes, se consideran inimputables frente a la ley penal, hasta los dieciocho (18) años, es decir, que no pueden ser declarados responsables de un hecho ni sometidos a medida o sanción penal como consecuencia de su realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su situación personal o socio familiar. El juez ha dicho la Corte “puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector o pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria”(13).

Fue verdaderamente lamentable que esa oportunidad se desaprovechara por la Corte Constitucional, era la oportunidad de analizar detenidamente la naturaleza del proceso de menores, ya que si bien es cierto persistió en la doctrina tutelar como fundamento, en la parte resolutiva tuvo en cuenta que en los procesos penales se debía garantizar a toda costa el derecho de defensa, razón por la cual declara la inexequibilidad de los artículos que lo preveían como una mera posibilidad, es decir, reconoció esa naturaleza.

La verdad es que sólo existe una razón para hablar de doctrina tutelar, protección, entre otras, y es eminentemente formal, ya que no se puede determinar por la finalidad misma de la medida; lo importante es el aspecto material y el por qué de esa medida, y así concluir si se está en presencia o no de un derecho sancionatorio o de una potestad de tutela y de protección.

Si de la imposición de la medida surge una limitación o vulneración de los derechos fundamentales, en ningún momento se podrá afirmar que se está haciendo un bien, no existe tal facultad para ningún órgano, o funcionario del Estado, ni siquiera a él mismo, ya que esa interferencia en los derechos de los demás sólo es viable, en casos extremos y de manera limitada y controlada, por lo que esa facultad que pretende otorgarse a los funcionarios encargados del proceso de menores está abiertamente en contra de nuestros parámetros constitucionales.

Cómo poder afirmar que no estamos frente a una sanción cuando se reúnen todas las características de ésta, la medida a imponer es un acto coercitivo para el menor y éste no podrá rechazarlo si no le parece, es un acto de restricción de derechos, esa sanción está prevista en una determinada norma jurídica (art. 204 C.M.(14)), impuesta por una autoridad competente, y por último como consecuencia de un determinado comportamiento, en este caso previsto por la ley penal (delito); en verdad, es imposible no considerar esas medidas como lo que son, sanciones, y entre éstas, de carácter penal.

Para determinar la naturaleza de esa medida, no es relevante la finalidad de la misma, ya que ésta es posterior, primero debo determinar si efectivamente reúne las características de sanción, el para qué se impone no interesa en ese Estado; de manera que no es un argumento válido el afirmar que la finalidad de la medida es la protección y tutela, ya que en nuestro caso lo determinante es saber si con la medida a imponer por ejemplo ubicación institucional se restringen derechos fundamentales.

La pena no deja de ser una sanción por el hecho de tener como finalidad la resocialización; de igual manera, la medida de seguridad conserva su carácter sancionatorio, a pesar de tener como finalidad la tutela y protección del menor.

Creemos que por más que se les quiera dar diferentes nombres, algunos muy altruistas como “tutelar”, las cosas no cambiarán si el menor está privado de su libertad, esta restricción a ese derecho fundamental no variará así se le denomine “ubicación institucional”.

Lamentablemente esa filosofía tutelar ha predominado en la mayoría de países de habla hispana, concepto predominante, tal vez, por la manera indebida como se han interpretado los diferentes pactos y convenciones sobre los derechos del niño, ya que no nos cabe la menor duda que con ella se ha posicionado al menor de edad en una situación de desventaja frente al mayor, contrariando la filosofía misma de todas esas convenciones.

“Los ordenamientos normativos que se aplican en Latinoamérica han privilegiado, en su gran mayoría, la tranquilidad y seguridad de la sociedad, en desmedro de los derechos fundamentales de los menores, bajo el confuso manto de tutela paternalista”(15).

II. Principales características

Acusación y juzgamiento

En términos generales, el trámite a que se somete un menor es el siguiente:

Una vez se tiene conocimiento de la presunta comisión de un delito por parte de un menor, el juez de menores o el promiscuo de familia, le recibe al menor una “exposición” en presencia del defensor de familia y de su apoderado(16), para establecer la causa de su conducta y sus circunstancias personales(17), posteriomente, y en el termino de 5 días, con fundamento en la situación familiar y personalidad del menor entra a resolver su situación adoptando en forma provisional, alguna de las medidas previstas en el artículo 204(18); podrá incluso enviarlo a un centro de observación por el termino de sesenta (60) días prorrogables por otros treinta (30)(19). Antes de imponer la medida, el juez se “entrevistara” con el menor en forma “privada” para indagar sobre su historial personal, personalidad y las circunstancias socio familiares que lo rodean(20). El juez podrá ordenar la practica de pruebas que estime conveniente, para lo cual serán admisibles todos los medios probatorios del Código de Procedimiento Penal. Concluido lo anterior, se correrá traslado para que el defensor de familia y el apoderado emitan por escrito su concepto. Posteriormente fijará fecha de audiencia privada en la que participarán los interesados. En esa misma diligencia o dentro de los ocho (8) días siguientes el juez dictará sentencia en la que tomará una de las medidas consagradas en el Código del Menor(21).

Como se podrá apreciar, el proceso será adelantado por una sola persona (el juez de menores o el promiscuo de familia, según el caso), el cual será el supremo director del mismo, fundamentado precisamente en llevar a cabo una labor de “tutoría”, “paternal”, “de defensa” del menor, será ese mismo funcionario quien recibe las primeras diligencias, versiones, la exposición, y así resolver su situación, imponer medidas, practicar pruebas y finalmente proferir la sentencia del caso.

Si bien es cierto, como lo hemos afirmado desde un principio, la finalidad es altruista, proteger al menor, a ese funcionario se le está otorgando una “carta blanca” para que actúe como él considere a “favor” del menor, lo cual claramente se ve reflejado en la estructura misma del proceso antes descrito; fíjese como no existe durante todo el proceso una etapa o actuación, donde se determine con precisión la acusación de la que se debe defender el menor, ya que la única oportunidad es en el momento de resolver la situación, después de la exposición, ocasión en la que creemos debe hacerse una adecuación provisional de los hechos que se estén investigando; y decimos creemos, ya que el código se refiere es a la situación familiar y la personalidad del menor como el fundamento para entrar a resolver(22).

De manera que si en ese momento procesal se realizó la adecuación típica nada impide que el juez pueda en el momento de dictar sentencia, cambiarla o modificarla, ya que no existe una división clara entre acusación y juzgamiento; a manera de ejemplo: el menor y su apoderado se defienden durante el proceso de un delito de homicidio culposo, y al final el funcionario judicial, con las mismas pruebas, considera que es doloso.

La única garantía para el menor de que ese tipo de eventos no ocurra es “confiar” que el funcionario judicial decida otorgarle un término adicional para que en compañía de su apoderado tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa frente a esa nueva imputación.

Es decir, sólo si el funcionario así lo considera y en todo caso dentro de la filosofía tutelar, la guía de su actuación es la de “proteger” al menor, él podrá hacer caso omiso y dictar sentencia como lo considere. Lo que claramente señala la situación de indefensión del menor; eso contando con el funcionario que considera jurídicamente que la calificación de los hechos varió, cuestión que será igual frente al caprichoso o el corrupto.

Esa arbitrariedad es consecuencia de la estructura misma del proceso, y de su tantas veces mencionada filosofía inspiradora, ya que al no tener ninguna etapa clara, donde se determinen los hechos que se investigan, las pruebas que los sustentan y la calificación de éstos, existirá la posibilidad de sorprender al menor y su defensa con situaciones como ésta, además de generarle una completa incertidumbre sobre el objeto de la defensa.

Es que ni los procesos con clara tendencia inquisitiva, como el que adelanta la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia contra altos funcionarios, donde es un solo funcionario quien detenta la acción, se presenta esa grave vulneración, ya que en todo caso en esos procesos existe una clara diferenciación entre la etapa de acusación y de juzgamiento.

No puede hondearse la bandera “protectora” para justificar un proceso como el del menor, en el que no se encuentran claramente divididas estas etapas; el hacerlo es una muestra más de la carencia de garantías para el menor, y de justificación de la arbitrariedad, no debe existir ningún temor, ni debe causar tropiezo alguno, el asegurar la menor certeza de la imputación para poder ejercer sus derechos.

Un proceso que desconozca esta división lo único que pretende es guiar al menor en el camino oscuro de la inseguridad y la arbitrariedad.

Entrevista

Consagra el Código del Menor esta figura sui generis para el derecho penal, según la cual el juez se entrevistará personalmente y de manera privada con el menor para indagar sobre las circunstancias socio familiares, historia personal y personalidad, diligencia que se deberá realizar antes de tomar cualquier medida en su contra en el momento de resolver su situación.

Nuevamente con esta institución se demuestra cómo se pretende otorgar un poder omnipotente al juez de menores, con la supuesta finalidad de protegerlo; en apariencia el fundamento de este tipo de diligencias es el de evitar que el menor sea presionado de manera indebida, con lo cual se podrá analizar su situación verdadera, nótese cómo nada tiene que ver con la presunta conducta punible que se está investigando; de esta forma el funcionario judicial podrá determinar cuál es la medida que se debe imponer al menor para su protección.

De manera que con la “entrevista” se llegará a la conclusión, por ejemplo, si se debe imponer una medida de ubicación institucional, o libertad vigilada o la que considere.

Nos preguntamos, ¿para qué justificar una diligencia en privado entre el juez y el menor sin la asistencia de su defensor? La respuesta formal es para determinar la mejor medida con el fin de proteger al menor; la verdad frente a esos buenos propósitos que quisiéramos decir se cumplen más de las veces que creemos, no podemos permitir que el menor quede desamparado de esa manera, sobra mencionar la situación excepcional que es enfrentarse a una investigación penal, a un funcionario que la está adelantando, en la cual se encuentra como probable autor, por más nobles y bien intencionados que sean los motivos para tal “diligencia privada” el menor así como el mayor debe tener el derecho de estar acompañado de su defensor, más aun cuando el resultado de esa entrevista determina la imposición de medidas restrictivas de la libertad (libertad vigilada, ubicación institucional).

Por demás, el resultado de esa diligencia, nos lleva a la absurda conclusión que si el menor por ejemplo es un vagabundo (vive en la calle, sin familia conocida) se le debería imponer una medida, sin que sea relevante si existe prueba alguna que conlleve la posible autoría del delito investigado.

Medidas provisionales

Después de que el menor rinda la exposición se resolverá su situación en los términos anotados, imponiendo de manera provisional alguna de las medidas consagradas en el artículo 204, es decir amonestación, imposición de reglas de conducta, libertad asistida, ubicación institucional, o cualquier otra que contribuya a la rehabilitación del menor.

Es importante resaltar como, no esta determinado en la legislación del menor, ningún tipo de valor probatorio para poder imponer estas medidas en el momento de resolver la situación jurídica, a diferencia de lo que ocurre en el momento de dictar sentencia, ya que para ese evento debe estar demostrado plenamente la infracción(23), lo que de por sí constituye una ventana más a la arbitrariedad, debido a que se presentará el caso de proferir una medida a un menor por estar abandonado, o ser drogadicto por ejemplo, sin que aparezca elemento probatorio suficiente que justifique la restricción a sus derechos.

Pero si lo anterior no fuera suficiente, la imposición de cualquiera de estas medidas genera un caso típico de inseguridad jurídica, ya que no existe ninguna restricción salvo la del artículo 209, que ya tendremos oportunidad de comentar para imponer cualquiera de ellas sin importar el delito que se esté investigando, por lo que no está previamente determinado frente a qué tipo de eventos se debe imponer cada una de las medidas.

El menor que se enfrente a este proceso penal no tendrá la más mínima certeza de lo que le sucederá cuando le resuelvan la situación jurídica, ya que no va a ser suficiente el no tener por ejemplo ninguna prueba en contra, porque su situación personal o familiar podrá indicarle al juez que amerita una medida, o en caso de existir algún elemento que lo comprometa tendrá que esperar a ver cómo lo encuentra el juez, pudiendo amonestarlo, o ubicarlo en una institución, sin importar si el delito es doloso, culposo, preterintencional, si es cómplice o autor, por ejemplo.

En realidad no puede ser más precario el ambiente que rodea al menor en este campo, más si se tiene en cuenta que le pueden imponer la medida que se “invente” el juez para “protegerle”, sin necesidad siquiera de estar prevista cualquier otra medida que contribuya a la rehabilitación del menor(24).

Qué decir de la ubicación institucional, que por más que le quieran cambiar de nombre, con vocabulario protector, no es más que una privación de la libertad, la cual será obligatoria en los eventos previstos en el artículo 209(25), donde claramente se acogen conceptos positivistas, como la reincidencia, recogiendo esos criterios peligrosistas que justificaron la violación de los derechos humanos, además de describir de manera genérica conceptos que constituyen una ventana abierta a la inseguridad jurídica.

Es precisamente ese campo de acción ilimitado e indeterminado el que pretende dar al juez la filosofía tutelar del código.

Libertad

Consagra el Código del Menor en su artículo 16 la garantía para el menor, de no ser sometido a tratos crueles o degradantes ni a detención arbitraria, lo que significa desde el punto de vista formal la prohibición de ejercer cualquier acto en contra de ese derecho fundamental.

En verdad es loable que un código proteccionista tutelar se preocupe por consagrar prescripciones como ésta, lamentablemente esa pretensión se ve “traicionada” por la forma como se previeron ciertos institutos en esa misma codificación.

En efecto, el artículo 184 establece que el menor deberá ser puesto a disposición de la autoridad competente el primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión; lo que inicialmente nos llevaría a la inevitable conclusión, de que en caso de ser capturado en un fin de semana con día festivo, el menor podría ser privado de su libertad (aprehendido) por más de 72 horas, cometiéndose una flagrante violación de su derecho de libertad, y del artículo 28 de la Constitución Nacional, que establece como límite las 36 horas para que el detenido a prevención sea puesto ante la autoridad competente.

La Corte Constitucional, en jurisprudencia comentada(26), en un fallo contradictorio, consideró que el artículo 28 de la Constitución no se aplicaba para los menores, ya que esa garantía era para los detenidos preventivamente, y en el caso del menor no se puede hablar de esa figura, por lo que es un proceso tutelar, no penal; pero que la figura de la aprehensión tiene los mismos efectos de la detención preventiva, y a pesar de que la norma es más benéfica ya que establece un término inferior a 36 horas (1 día) podría ocurrir el caso de estar privado incluso por 80 horas, tal y como lo expresó el Procurador General de la Nación en su concepto, en los casos de fin de semana y festivo, de manera que el menor se encontraría en una situación desfavorable frente al mayor, por tanto declaró la exequibilidad de la norma, limitando sus efectos en el sentido de mantener el día hábil, sin que pueda exceder de 36 horas.

Decimos fallo contradictorio porque a pesar de estar de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, no podemos dejar pasar por alto cómo por justificar el llamado proceso tutelar realiza una diferencia eminentemente formal, desconociendo el aspecto material de los derechos fundamentales, ya que está más que claro que la figura de la “aprehensión” es igual a la detención preventiva, ya que una es para menores y la otra para mayores, demostrando, otra vez, este argumento lo fragilidad de fundamento del proceso contra el menor, como ajeno al ejercicio del derecho penal.

Pero además de eso, en lo que tiene que ver frente a esta garantía constitucional (derecho de libertad), es verdaderamente inconcebible el que no exista ningún término de libertad frente a la actuación procesal, generando una clara situación de arbitrariedad en contra del menor, ya que si es privado de su libertad (ubicación institucional) se le permitirá al funcionario competente adelantar el proceso sin tener límite temporal para decretar el cierre, fijar fecha de audiencia, dictar sentencia o si es el caso proferir el fallo de segunda instancia.

En un sistema judicial como el colombiano, donde la congestión de los despachos, la falta de recursos materiales, la capacidad de los funcionarios y la corrupción constituyen algunos de los factores que lo aquejan a diario, el encontrar un proceso donde no se fije ningún tipo de límite a pesar de estar privado de la libertad, constituye una profunda ranura a la injusticia, arbitrariedad e irrespeto a los derechos fundamentales.

Otras instituciones

La tan cuestionada filosofía tutelar es el fundamento de diferentes aspectos del Código del Menor, que no podemos dejar pasar por alto:

Una de ellas es la prohibición de no llevar la acción civil en el proceso penal contra el menor, ya que como supuestamente no se trata de establecer responsabilidad penal, no tiene sentido que el perjudicado actúe en un procedimiento que no le va a servir a sus pretensiones, ya que sólo una responsabilidad penal le garantiza la reparación de sus perjuicios(27).

Ese desconocimiento de los derechos de las víctimas, en principio tiene una finalidad válida, como es la de proteger el desarrollo del menor; pero el fundamento mencionado es verdaderamente absurdo, ya que puede generar situaciones sin solución, piénsese en el caso de dictar un fallo absolutorio en el que se afirme que el menor no cometió el hecho, ¿tendrá el carácter de cosa juzgada esa providencia haciendo tránsito a lo civil? Recuérdese que se afirma que la sentencia no es de responsabilidad, al contrario, ¿será suficiente la sentencia condenatoria para ejercer una acción civil ejecutiva?; son estos eventos otros ejemplos de las consecuencias incoherentes que se presentan por ese tratamiento absurdo que la ley hace del menor.

La misma Corte Constitucional consideró que en este tipo de procedimiento no se hablaba de sentencia condenatoria, ya que ese término era para efectos de determinar la responsabilidad, lo cual no ocurre frente al menor(28), lo que le permitió sustentar otra flagrante violación a los derechos de los menores como es la única instancia en este tipo de procesos, ya que consideró que la garantía de la doble instancia no se aplica por regla general, salvo cuando se imponga una medida privativa de la libertad en contra del menor, debido a la incorporación en la legislación interna de la Convención sobre los Derechos de los Niños(29).

Otro ejemplo palpable de que ese tipo de filosofía “tutelar y de protección” constituye una “farsa” y una arma para violar los derechos fundamentales consiste en considerar que en los casos en que se vea involucrado un menor, no se tiene en cuenta si el delito es querellable, ya que lo único determinante es la protección del menor, que debe primar sobre los derechos de la víctima, de manera que si este último prefiere no poner en conocimiento los hechos delictivos, de todas maneras el juez podrá iniciar la investigación en contra del menor, tal y como lo afirma el profesor Edgar Saavedra Rojas en sus comentarios “Aspectos penales de la justicia de menores” en la obra antes citada(30).

Pero por si lo anterior no fuera suficiente en materia de prescripción de la acción en contra del menor, el mencionado autor considera que es un acierto del legislador el no haber señalado límites preclusivos no prescriptivos, porque el fin último es el bienestar del menor(31).

Son estos últimos ejemplos una prueba más que con la bandera de la tutela y protección del menor se puede justificar cualquier acción del Estado en contra de aquél, desconociendo flagrantemente garantías reconocidas a todas las personas sin diferenciar si es mayor o menor de edad.

Título segundo

Garantías procesales

En el ejercicio del poder punitivo, es decir en la búsqueda de responsables por la comisión de conductas delictivas y la imposición de las correspondientes sanciones, el Estado debe tener en cuenta una serie de espacios, los cuales permiten el respeto a los derechos fundamentales.

Esas garantías lo que pretenden es proteger a todas las personas de una intervención arbitraria del Estado así sea para la sanción de comportamientos que vulneran intereses vitales para la sociedad; es importante resaltar cómo esos espacios no son para las personas que han cometido efectivamente una conducta punible, sino que al contrario se trata es de preservar los derechos de cualquier persona que se vea enfrentada al aparato estatal que busca sancionar a los responsables.

En efecto, se ha pretendido descalificar a las personas que promueven el garantismo, afirmando que el único resultado que trae consigo es la impunidad, promoviendo un eficientismo, consistente en garantizar la imposición de sanciones; la verdad es que esa apreciación no es más que una distorsión del garantismo, ya que si la persona involucrada en el proceso penal fue la que cometió la conducta investigada, no debe existir ningún temor en reconocerle una serie de garantías, las cuales sí van a jugar un papel preponderante frente al sujeto que no cometió la conducta punible.

En otras palabras esas garantías están a favor de todas las personas, (responsables o inocentes) para protegerlas de la intervención arbitraria de los órganos del Estado.

Para Luigi Ferrajoli(32), todo el conjunto de garantías serían inocuas si no pudieran materializarse con otra serie de garantías procesales, ambas estrechamente relacionadas. Por ello la jurisdicción y la legalidad se presuponen de manera recíproca: ambas garantizan el carácter cognoscitivo del sistema penal. Además, si bien la jurisdicción es la aplicación de la ley, esa ley no podría hacerse efectiva si no es gracias a la jurisdicción. Por otra parte, la jurisdicción previene las venganzas y las penas privadas al establecer en un órgano extraño a las partes en conflicto la potestad sancionadora.

“Las garantías son una especie dentro de los derechos subjetivos; son ellas las que tienen como función poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el fin de proteger el derecho de los particulares (…) se llaman garantías a los límites que poseen los órganos públicos cuando deciden acerca de los derechos de los particulares, funcionando en este caso como normas de organización”(33).

Entre las principales encontramos: la del debido proceso, el principio de legalidad, el derecho de defensa, la división entre acusación y juzgamiento, la independencia del juez, finalidad del proceso penal. En esta oportunidad para el análisis planteado estudiaremos algunas de ellas, con su relevancia propia frente al menor infractor de la ley penal.

El proceso penal: finalidad

Es de especial relevancia determinar el Qué busca el proceso penal, respuesta que encontraremos en el modelo de Estado, ya que el proceso penal será su claro reflejo; de manera que si lo que pretende es encontrar los responsables y sancionarlos a toda costa, nos encontramos en un Estado que sólo pretende cumplir con sus funciones sin elemento de juicio adicional, pero si estamos frente a uno cuyo sustento sean los mismos individuos (dignidad humana), el Estado para ejercer la labor de búsqueda de la verdad y sanción de responsables, debe respetar los derechos de los individuos que sean involucrados.

Creemos que esta última concepción es la propia de un Estado Social y Democrático como el nuestro y esa debe ser la finalidad que pretenda el proceso penal.

Nuestra Corte Constitucional ha dicho al respecto:

“Las labores de investigación, de acusación y también las de juzgamiento, deben contribuir a otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales, porque el proceso penal no agota el conjunto de sus objetivos en la sola satisfacción de un propósito de eficacia, sino que está avocado a cumplir la doble misión de dotar al poder estatal de medios adecuados para establecer la verdad y administrar pronta y cumplida justicia, garantizando a la vez el respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales”(34).

De manera que ese proceso penal en ningún momento puede pretender invocar la búsqueda de la verdad, para pasar por encima de los derechos fundamentales, sino que debe siempre respetarlos en el ejercicio de su actividad.

“Si un significado tiene la democracia es precisamente el de revalorizar la persona humana en toda la complicada red de las instituciones procesales que sólo tienen un significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad política y jurídica de garantía de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre”(35).  

Quiere decir lo anterior que para este autor predominan las garantías básicas del hombre sobre el interés de la sociedad en descubrir y castigar los delitos. Por eso el mismo Bettiol considera que la correlación entre derecho y proceso es inescindible pues “el origen del proceso penal no está en la necesidad de la defensa social, sino en la necesidad de la defensa del derecho(36). Siguiendo su línea de razonamiento considera que el proceso penal es el camino de la justicia en la medida en que es un criterio objetivo y racional de medida; por el contrario, la venganza privada es un momento emocional y subjetivo, creador de desórdenes.

En cuanto al concepto del proceso penal para este autor, el mismo tiene como presupuesto al delito, toda vez que el proceso penal “está constituido por aquel conjunto de actividades dirigidas al establecimiento positivo o negativo, de un hecho delictivo con el fin de la aplicación de una sanción penal a su autor”(37).

Es precisamente esta finalidad, la que brilla por su ausencia en el proceso que se adelanta contra el menor presunto infractor, ya que su filosofía inspiradora es totalmente contradictoria con ese propósito. Nótese cómo en ese proceso se cosifica al menor con el argumento de protección, sin que en ocasiones importe el esclarecimiento de la verdad, ya que en lo “tutelar” se encuentra la llave incondicional para todo tipo de intervención en contra de los derechos del menor.

Al tener como única finalidad el proceso adelantado contra el menor su protección, se olvidan todas y cada una de las garantías establecidas para protegerlo contra las intervenciones arbitrarias de los órganos encargados de investigar y juzgar a los presuntos infractores.

El menor debe ser equiparado al mayor y a los demás inimputables, pero desde el punto de vista de las garantías, para que sus derechos se mantengan incólumes frente a la arbitrariedad, no debe existir diferencia alguna en ese procedimiento, deben mantenerse vivas todas las herramientas y barreras de protección de los derechos fundamentales que existen en el proceso a favor del procesado.

Principio de legalidad

“En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio “nulla crimen, nulla poena sine lege”, ha de hablarse del principio “nulla coactio sine lege”. La ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos”(38). 

El proceso penal debe señalar claramente la manera como va a realizar su finalidad, permitiendo que las personas que se vean involucradas conozcan con certeza todas y cada una de las actuaciones que el Estado puede desarrollar, así como la forma en que puede intervenir en sus derechos.

Debe claramente designar qué tipos de medidas puede tomar en contra del sindicado, qué carga probatoria justifica esa intervención por ejemplo, para de esta manera justificar esa máxima intervención en la esfera de los derechos fundamentales.

Para imponer una medida de aseguramiento la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal Colombiano establece, con bastante claridad, como mínimo dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el asunto(39); de igual manera prevé frente a qué delitos y en qué eventos procede la medida de aseguramiento (art. 357), de manera que no tiene el investigador ningún tipo de “espacio” o “carta blanca” para decidir cuándo imponer o no medidas restrictivas de derechos, ya que es el legislador el que lo establece.

Por otra parte, el principio de legalidad se concreta en la determinación de la sanción y su imposición, según lo cual debe existir una certeza previa en la determinación de ésta, conocer a ciencia cierta qué tipo de pena y en qué cuantía le impondrán en caso de ser considerado responsable del hecho juzgado.

Lo anterior que parece obvio es precisamente una de las claras violaciones a los derechos del menor que se presenta en el procedimiento a que se ve enfrentado, recuérdese cómo no existe una determinación específica sobre la medida de aseguramiento a imponer, desde amonestación hasta privación de la libertad (ubicación institucional), sin importar la clase de delito, ni la modalidad dolosa o culposa; sin determinar qué carga probatoria es la necesaria para justificar esa intervención del Estado.

Lo mismo ocurre frente a la sanción ha imponer en caso de ser encontrado responsable, ya puede ser cualquiera de las medidas descritas (art. 204 C.M.), nuevamente desde amonestación hasta ubicación institucional, pasando por un claro ejemplo de indeterminación de la sanción como es “Cualquier otra medida que contribuya a la rehabilitación del menor” (num. 5º art. 204).

No puede ser más dramático el escenario al que se enfrenta el menor, ni siquiera este principio, propio del Estado liberal, se le puede garantizar; ¿qué seguridad, certeza, podrá tener una vez se enfrente a los órganos encargados?; no existe ninguna razón válida que permita desconocer esta garantía originada en las grandes arbitrariedades e injusticias propias de la inquisición; ¿por qué permitir esa grave violación de derechos al menor? ¿Para protegerlo? No puede ser más falaz ese argumento, no existe una conclusión diferente a la de replantearse estas figuras para mantener la vigencia de los derechos del menor.

Derecho de defensa

“El fundamento del derecho de defensa no es otro, sino el propio principio de contradicción, el cual resulta ser consustancial a la idea del proceso. Desterrada hace ya tiempo la vieja nota del proceso penal inquisitivo, conforme a la cual el imputado no debía ser considerado como sujeto, sino como objeto del proceso penal, la propia estructura del proceso penal moderno exige que no haya imputación o acusación sin el ejercicio simultaneo de la defensa”(40). 

Ha dicho nuestra Corte Constitucional sobre este aspecto:

“La finalidad protectora de los derechos del sindicado que persiguen las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P., que configuran el mínimo de requisitos y condiciones que deben observarse en las actuaciones procesales para asegurar la vigencia del debido proceso, como son la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento, el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, exigen necesariamente que dentro del respectivo proceso el sindicado se encuentre representado por un defensor idóneo, esto es, de una persona con suficientes conocimientos de derecho que este habilitada para afrontar con una adecuada solvencia jurídica las vicisitudes que de ordinario se presentan en el proceso, de manera que pueda asegurarle una defensa técnica y la oportuna y eficaz protección de sus derechos fundamentales. Ello naturalmente supone que la actuación del defensor no sólo debe ser diligente, sino eficaz, lo cual sólo puede garantizarse o ser el resultado de su propia formación profesional, pues de ésta depende su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa que el estatuto procesal respectivo ha instituido en la búsqueda de una decisión ajustada al derecho y a la justicia” (Sent. SU-044/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell).

Tuvieron que pasar más de nueve años para que en el proceso penal contra el menor se reconociera este derecho(41), el exigir la existencia de un apoderado (defensor) para el menor en la actuación procesal; pero ese reconocimiento es sólo una parte del todo que significa el derecho de defensa, ya que se debe garantizar el verdadero ejercicio de ese derecho. Tal y como lo afirmamos en líneas anteriores, la división entre acusación y juzgamiento, es precisamente una consecuencia de ese derecho, ya que el menor su defensor deben saber con claridad cuál es la imputación, de qué se les acusa, para poder ejercer las acciones tendientes a proteger sus intereses.

De igual manera no se puede permitir actuación alguna sin estar acompañado de su defensor, tal y como ocurre en el proceso de mayores, luego es verdaderamente inadmisible que el menor se vea sometido al funcionario judicial en una diligencia denominada “entrevista”, tal y como lo describimos anteriormente; de nuevo tenemos que recalcar cómo con argumentos formales se pretende desconocer garantías materiales, no importa qué denominación o finalidad se le otorgue, la entrevista es una diligencia ante el funcionario instructor que le puede traer consecuencias negativas al menor, por tanto es inadmisible su práctica sin la compañía de su defensor.

Por otra parte, el derecho a ser asistido por un abogado no se puede quedar en el plano eminentemente formal de su designación, ya que éste incluye aspectos materiales como controvertir pruebas, presentar alegatos y obtener respuesta de éstos, por ejemplo; porque de nada sirve asegurar este derecho si el funcionario judicial ignora la actividad de ese profesional; es por eso que consideramos que el artículo 195 del Código del Menor tiene una grave falencia al no mencionar como requisitos de la sentencia el dar respuesta a los alegatos de los apoderados, como resultado, precisamente, de la manera indiferente como el legislador de entonces miraba al apoderado (defensor) del menor.

Por último, y como una muestra más de la manera contradictoria y a veces absurda como se ha enfrentado el tema de los menores, está lo relacionado con la imposibilidad de impugnar la sentencia condenatoria”(42), que como mencionamos se fundamenta en el hecho de no estar frente a una sentencia condenatoria en el caso de los menores, ya que no se justifica el no permitirla en otros casos donde también existe una restricción de derechos como es en la libertad asistida, o en la imposición de reglas de conducta, o en la que el funcionario crea sirva para contribuir a la rehabilitación del menor; situaciones en las que evidentemente puede existir una restricción a los derechos fundamentales sin que el menor tenga la oportunidad de impugnar esa decisión como sí lo puede hacer en el caso del mayor de edad.

Conclusiones

En la realización del presente trabajo hemos puesto de presente cómo la ideología que sustenta la legislación penal a la que se enfrenta el inimputable por ser menor de edad, tiene como finalidad la de proteger y velar por el bien de ese menor. Esa filosofía surgió precisamente de los diferentes convenios y pactos internacionales que han buscado el reconocimiento de una serie de derechos y obligaciones a favor del menor.

Fueron precisamente esos compromisos internacionales los que dieron origen a la expedición del Código del Menor, en el cual se plasmó esa ideología tutelar y de protección al menor, estableciendo un procedimiento acorde con esa finalidad, para los eventos en que se infringía la ley penal.

En el desarrollo de esa labor, desde su inicio, se cometió el principal error que a la postre generó un sistema totalmente contrario a la deseado, ya que se pretendió alejar a ese menor del derecho penal por considerarlo perjudicial o nefasto frente a los derechos de ese inimputable.

Esa fue la razón para “justificar” y llevar a cabo una legislación en la que no se tuvieron en cuenta los avances y logros del derecho penal en general, ya que lo único importante era proteger a ese menor infractor de la ley penal, olvidando que lo primero por determinar era si en realidad ese menor había sido el verdaderamente responsable, para lo cual se debería haber tenido en cuenta, primero, si se habían respetado todas las garantías que el sistema penal había desarrollado sin diferenciar si era menor o mayor de edad.

De manera que el resultado que se obtuvo fue completamente contrario de lo pretendido, ya que el menor término en un plano de inferioridad y desprotección en comparación con el mayor de edad, desde el punto de vista de las garantías y derechos frente al Estado cuando ejerce la potestad sancionadora.

Tuvimos oportunidad de analizar cómo el proceso establecido contra el menor desconoce completamente las garantías propias a que toda persona tiene derecho, con lo cual desde este momento, lo que solicitamos es equiparar al menor con el mayor de edad, desde el plano de las garantías, ya que la diferencia entre uno y otro debe mantenerse y concretarse, pero para el momento de la imposición y ejecución de la sanción.

De tal forma, un proceso como el establecido por el Código del Menor, no cumple con nuestra Carta Política, ya que no garantiza los derechos del menor que se ve enfrentado al respectivo ente encargado de investigar, juzgar y sancionarlo por sus comportamientos.

La finalidad protectora y tutelar, que ordenan los pactos y convenios internacionales ratificados, así como nuestra misma Constitución debe regir en todo lo relacionado con la imposición y ejecución de la sanción, pero en el paso previo, es decir, en la búsqueda de los responsables y con ellos de la verdad, no deben aparecer diferencias con las garantías de que goza cualquier persona en un proceso penal, salvo algunas excepcionales derivadas del ser una persona menor de edad (como por ejemplo la publicidad, la cual afecta gravemente el desarrollo del menor).

De manera que ese procedimiento al que se enfrenta el menor debe contar con todas y cada una de las garantías constitucionales y legales que se han edificado para proteger y tutelar eso sí, los derechos fundamentales de los involucrados en un proceso penal.

Hablar de falta de responsabilidad penal del menor y de no pertenecer al derecho penal, sin importar cómo se le denomine (tutelar, protección, etc.), es encontrar una puerta a la arbitrariedad, inseguridad jurídica y a la vulneración de derechos fundamentales.

Nuestro Tribunal Constitucional, si bien es cierto pretendió reconocer ciertas garantías al menor, tales como la exigencia de un defensor, la impugnación de sentencia condenatoria donde se tome medida en contra de la libertad por ejemplo, no ha realizado una labor suficiente para corregir los errores que se cometieron en el Código del Menor, ya que incurrió en su misma falta, al fundamentar toda la legislación en esa ideología tutelar y de protección, es así como en varias ocasiones se atrevió a afirmar que no se trataba de responsabilidad penal, que la sentencia no era condenatoria, etc.

Lo que nos lleva a la inexorable conclusión y atendiendo el llamado del legislador en la Ley 599 de 2000, artículo 475 transitorio, de crear un sistema de responsabilidad juvenil, en el que se tengan en cuenta las garantías propias de los “mayores” pero con unas claras finalidades protectoras y tutoras en el momento de determinar la sanción y su ejecución.

No serán suficientes las cláusulas generales de garantía, tal y como hoy aparecen en el Código del Menor y los diferentes pactos y convenios internacionales ratificados; se deberá crear una legislación que respete todas y cada una de los instituciones que garantizan los derechos de las personas sometidas a un proceso penal, estableciendo con claridad las normas que rigen y aplican para ese menor, para que se equipare en ese plano de garantías y se diferencie en la imposición y ejecución de la sanción.

Las inquietudes que hemos planteado en el presente trabajo tienen como una de sus finalidades el resaltar el abandono al que ha sido sometido el menor de edad por el mundo del derecho penal, ya que el sistema establecido para él ha sido protector solamente desde el punto de vista formal, siendo sus derechos fundamentales vulnerados y desconocidos, encontrándose en un estado de desprotección material.

Bibliografía

Bertolini, Pedro J. El debido proceso penal. Librería Editora Platense. La Plata, 1986.

Felllini, Zulita. Derecho penal de menores. Ed. Ad-hoc. Buenos Aires, 1996.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Edit. Trotta.

Gonzales Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales. Colex. Madrid 1990.

Mancilla Ovando, Jorge Alberto. Las garantías individuales y su aplicación en el proceso penal. Ed. Porrúa S.A. México, 1990.

Mir Puig, Santiago. El derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Ariel Derecho. Barcelona, 1994.

Sendra, Gimeno Vicente. Constitución y proceso. Tecnos, 1988.

Sotomayor, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal. Temis. Bogotá, 1996.

Suárez Sánchez, Alberto. El debido proceso penal. Universidad Externado de Colombia, 1998.

Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal. Parte general. Tercera Edición. Temis. Bogotá, 1997

Compilación legislativa. Doctrina y jurisprudencia relacionada con el menor. Tomos I, II, III.

En: Consideraciones sobre la inimputabilidad del menor. Tribuna Penal Nº 7. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Sotomayor Juan Oberto.

(1) Convención sobre derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989. Aprobado por la Ley 12 de 1991.

Declaración de Ginebra de 1924, sobre derechos del niño. Declaración Universal de Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

(2) C.N., art. 44... Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

(3) Decreto 2737 de 1989. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 56 de 1988.

(4) Sotomayor A., Juan Oberto. En: Consideraciones sobre la inimputabilidad del menor. Revista del Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia. Tribunal Penal. Nº 7. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín 1996, p. 13.

(5) Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis. Tercera edición. Bogotá, pp. 574, 575.

(6) Sotomayor A., Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal. Temis. Bogotá, 1996, p. 200.

(7) Sobre este punto, Sotomayor, ob. cit., p. 198 “En ese sentido puede decirse inclusive que el concepto tradicional de imputable ha significado en la práctica un verdadero fraude jurídico para el inimputable, pues su situación dentro del sistema penal resulta agravada, antes que atenuada”.

(8) Fellini, Zulita. Derecho penal de menores. Ad-Hoc S.R.L Buenos Aires. Argentina, pp. 49.

(9) Fellini, Zulita, ob. cit., pp. 62, 63.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-019, ene. 25/93. M.P. Ciro Angarita Barón.

(11) Sotomayor Juan, ob. cit., Revista, p. 14.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C- 817, oct. 20/99. M.P. Carlos Gaviria.

(13) Ob. cit., p. 8.

(14) Aunque sobre la violación al principio de legalidad en este punto se analizará más adelante.

(15) Fellini, Zulita, ob. cit., p. 77.

(16) Solamente desde 1999 con ocasión de la Sentencia 817 ya citada.

(17) Artículo 185, Código del Menor.

(18) Amonestación, imposición de reglas de conducta, libertad asistida, ubicación institucional y cualquier otra medida que contribuya a la rehabilitación del menor.

(19) Artículo 188, Código del Menor.

(20) Artículo 187, Código del Menor.

(21) Artículo 194, Código del Menor.

(22) Artículo 187.

(23) Art. 204.

(24) Art. 204, num. 5º.

(25) Cuando se trate de una infracción a la ley penal, cometida mediante grave amenaza o violencia a las personas.

Por reiterada comisión de infracciones penales.

Por incumplimiento injustificado de la medida anteriormente impuesta.

(26) Sentencia C-019/93.

(27) Código del Menor. Tratados y convenios internacionales. Compilación legislativa, doctrinaria y de jurisprudencia relacionada con el menor, Tomo 1. Convenio Corfas-Unicef-ICBF, Bogotá 1994.

(28) Ob. cit., Sentencia C-019/93.

(29) Ob. cit., Sentencia C-019.

(30) Ob. cit. , Código del Menor Tratados y… Tomo 1, p. 71.

(31) Ob. cit., p. 72.

(32) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Ed. Trotta, 1995, p. 538.

(33) Bertolino, Pedro J. El debido proceso penal. La Plata Argentina, Editora Platense, 1986, pp. 35, 36.

(34) Corte Constitucional. Sentencia C-395 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Diaz.

(35) Bettiol, Guisseppe. Instituciones de derecho penal y procesal. Barcelona, Bosch, pp. 174.

(36) Bettiol, ob. cit., p. 181.

(37) Bettiol, ob. cit., p. 198.

(38) Gonzales Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso pena. Madrid, Colex, p. 77.

(39) Art. 356.

(40) Gimeno Sendra Vicente. Constitución y proceso. Tecnos, 1988, Madrid, p. 88.

(41) Ob. cit., Sentencia C-817 de 1999.

(42) Ob. cit., Sentencia C-019/93. Salvo cuando se imponga medida privativa de la libertad.