GLOBALIZACIÓN, DERECHO CONSTITUCIONAL Y ARBITRAJE INTERNACIONAL: CONEXIONES E INTERFERENCIAS EN EL CASO ARGENTINO

 

Globalización, derecho constitucional y arbitraje internacional: conexiones e interferencias en el caso argentino(1)

Revista N° 13 Jul.-Dic. 2010

por Horacio Rosatti 

1. Marco teórico

1.1. Introducción

La disputa entre el avance incesante del pensamiento globalizador y la resistencia del Estado-Nación como escala de decisión territorialmente acotada está en plena tensión. Los argumentos son conocidos: desde la defensa del pensamiento globalizador, se considera al Estado-Nación como una superestructura histórica, instrumental y contingente que puede dejar de existir en la medida en que se divise una instrumentalidad más eficiente; desde la defensa del Estado-Nación, se considera a la globalización como una necesidad de la macroeconomía que reclama, como condición de existencia y sustentabilidad, la aceptación de que el fin de la historia ha llegado —con la victoria de un sistema de civilización sobre los demás—, la “desideologización” —como consecuencia de la ausencia de disputa entre las civilizaciones— y el advenimiento del hombre-light —expresión concreta e individual de la falta de ideales en disputa—.

Distantes de los extremos, es perceptible divisar matices gradualistas que, sin perjuicio de asumir a la globalización como un fenómeno inevitable de este tiempo, no la consideran inmutable y rectilínea y avizoran en ella espacios de comunicación —y no de destrucción— con el Estado-Nación.

1.2. Del Estado-Nación al mundo

Desde la perspectiva de los Estados nacionales pueden reconocerse diferentes formas de relación internacional: algunas que llamaremos “formas puras” y otras que llamaremos “formas impuras”, pues mientras en las primeras dominan la libre determinación y la igualdad de los Estados, en las segundas dominan las relaciones fácticas de poder que consagran —o convalidan— asimetrías.

Son formas puras, en el sentido descrito:

— La interestatidad, entendida como la vinculación entre dos o más Estados que se tratan como iguales y no crean una escala de decisión que los suplante en algún sentido;

— La supraestatidad, entendida como la vinculación entre dos o más Estados que, tratándose como iguales, crean —o adhieren a— una escala de decisión que los suplanta en algún sentido y que se encuentra en relación jerárquica de supraordenación con respecto a ellos.

— La ultraestatidad, entendida como la transferencia, normalmente gradual, de la soberanía estatal a un sujeto jurídico internacional no estatal.

— Son formas impuras:

— La transestatidad, entendida como la extensión de algún aspecto de decisión de un Estado a la capacidad de decisión de otro.

— La desestatidad, entendida como la pérdida de algún atributo tradicionalmente reconocido a un Estado en favor de otro Estado —contracara de la transestatidad— o de otro actor internacional en contra de la voluntad del Estado concernido —si mediara consentimiento estaríamos frente a la contracara de una forma pura, como lo es la ultraestatidad—.

En la interestatidad, la supraestatidad y la ultraestatidad, los Estados se relacionan de un modo igualitario, pues hasta el grado de subordinación que se genera —en el segundo caso— a favor del ente supranacional y hasta el grado de cesión voluntaria de la soberanía —en el tercer caso— debe ser igualitario para todos los Estados intervinientes. En los dos primeros casos —interestatidad y supraestatidad—, a diferencia del tercero —ultraestatidad—, las relaciones entabladas entre los Estados no procuran disolverlos, convertirlos en entes no soberanos o —en todo caso— transformar su soberanía nacionalitaria en una soberanía ampliada(2).

En la transestatidad y en la desestatidad —más conocidas en la literatura politológica como transnacionalización y desnacionalización—, el detrimento del Estado nacional concernido es producto de una relación asimétrica con otro Estado u otro sujeto internacional.

1.3. Las formas puras

1.3.1. Derecho interestatal

La formulación jurídica de las relaciones de interestatidad da origen a un subsistema del derecho internacional, el derecho interestatal, tradicionalmente reconocido como derecho de coexistencia o de cooperación entre Estados iguales.

La coexistencia —existir con— es una meta mínima que se traduce en un derecho de sobrevivencia, típicamente defensivo —derecho de regulación de la guerra y derecho de la paz—. La cooperación es una meta superior a la mera coexistencia y supone una actitud activa de los Estados concernidos, tal como ocurre en materia de comercio internacional.

El derecho interestatal está guiado por los siguientes principios del derecho internacional(3):

Principio de ‘igualdad jurídica’: es una consecuencia natural de la independencia de los Estados que cada uno tenga los mismos derechos y deberes que los demás. La igualdad jurídica no supone desconocer que entre los Estados existen diferencias económicas, de volumen de población, de extensión territorial, de poderío militar, etc.

Principio de ‘identidad’: la existencia de los Estados es independiente de las transformaciones que, con el tiempo, pueden suscitarse en cualquiera de sus elementos o presupuestos, tales como la población, el territorio, el sistema jurídicoinstitucional o el gobierno. En tanto un Estado no sea absorbido por otro o no se disgregue por secesión total, perdura invariable para el derecho internacional, no obstante las alteraciones que experimenten sus componentes.

Principio de ‘respeto mutuo’: esta regla es una consecuencia de la soberanía que cada Estado ejerce dentro de su territorio y del principio de igualdad jurídica, traduciéndose en derechos y deberes recíprocos con relación a la integridad de los Estados que componen la comunidad internacional.

Principio de ‘defensa propia’: incumbe a cada Estado preservar por sí mismo su propia existencia. A fin de prevenir que se amenace su subsistencia, los Estados adoptan las disposiciones que estiman convenientes con respecto a su seguridad interna, la política inmigratoria, el régimen jurídico de los extranjeros, el espionaje, la organización de sus fuerzas armadas, la política en materia de alianzas defensivas, etc.

Principio de ‘intercambio’: el intercambio recíproco no constituye un derecho ni un deber; es simplemente un hecho. El intercambio asegura de modo regular la vinculación y/o cooperación internacional en ámbitos tales como la navegación marítima y aérea, la entrada y la salida de viajeros y mercaderías, el recíproco envío de correspondencia postal y telegráfica, la difusión de radiocomunicaciones, etc.

Principio de ‘jurisdicción exclusiva’: en uso de la soberanía el Estado ejerce jurisdicción en su territorio terrestre, marítimo y aéreo con respecto a las personas y a las cosas que se hallan dentro de él. Este principio no es absoluto y está sujeto a ciertas limitaciones, en especial, a la inmunidad de jurisdicción, que con el tiempo, ha tendido a ceder cuando los Estados realizan actos comerciales, manteniéndose en términos absolutos cuando se trata de actos de imperio.

1.3.2. Derecho supraestatal

La formulación jurídica de las relaciones de supraestatidad da origen a un subsistema del derecho internacional, el derecho supraestatal, enfocado en temas humanitarios y en el progreso de la comunidad internacional.

Una consecuencia del derecho supraestatal es la creación, por parte de los Estados relacionados, de organizaciones de carácter supranacional. La Organización de las Naciones Unidas —en adelante, ONU— y la Organización de Estados Americanos —en adelante, OEA—, de los que la República Argentina es parte, son ejemplos de este modus relacional.

“Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales: están compuestas esencialmente por Estados; son creadas por tratados; poseen estructura orgánica permanente; y una personalidad jurídica propia.

Carecen, en cambio, de soberanía, sus competencias les son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer”(4).

En esta forma de vinculación internacional, la eventual transferencia de competencias y/o de jurisdicción de los Estados es factible, en la medida que se crean, a través de la suscripción de instrumentos multilaterales, órganos supranacionales con distintas competencias, entre ellas, la jurisdiccional.

1.3.3. Derecho ultraestatal

La formulación jurídica de las relaciones de ultraestatidad da origen a un subsistema del derecho internacional conocido como derecho comunitario, derecho de integración por antonomasia, en virtud del cual los Estados resignan crecientemente su soberanía —v. gr., Comunidad Europea—.

El derecho comunitario no es técnicamente un derecho interestatal, por cuanto la comunidad ultraestatal es fuente productora de derecho —en las materias propias de la integración— y las normas emergentes se aplican de modo directo a los ciudadanos de los Estados miembros.

1.4. Las formas impuras

La transnacionalización y la desnacionalización son situaciones generadas a partir de una relación de fuerza que les dio origen y/o las mantiene. En general, con ambos términos suele aludirse a procesos auspiciados por el comercio internacional practicado por Estados con diferente nivel de desarrollo. Desde la perspectiva jurídica, transnacionalización y desnacionalización son producto del predominio del factor económico —y su leit motiv de “el capital no tiene nacionalidad”— por sobre el factor político —y su leit motiv de “la igualdad jurídica de los Estados”—(5).

Sunkel ha utilizado la expresión “integración trasnacional y desintegración nacional” para describir el proceso típico del “capitalismo dependiente”, por el que el mercado traspone los límites territoriales del Estado, estableciendo simultáneamente un desgarramiento “interno” y una prolongación “externa”(6).

La trasnacionalización, entendida como penetración de un sector económico foráneo dentro del área decisional de un Estado, reemplaza a la internacionalización, entendida como relación de un Estado con otro —u otros— Estado(s).

La desintegración incide en los aspectos nacionales de la estatidad, quebrando “el arco de solidaridades” que permite construir —más allá de las diferencias— una identidad imaginaria, para desplazarla —y luego reemplazarla— hacia la visión unidimensional aneja a la lógica capitalista.

La trasnacionalización crea un enclave “moderno” dentro del país atrasado. Este enclave cumple una doble función: por un lado, una función típicamente económica, de sucursalización, por la cual los excedentes obtenidos en el país periférico se transfieren hacia el país central y, por otro lado, una función cultural, un cierto “espejismo” por el que se genera y comunica la sensación de posibilidad de un desarrollo futuro hacia los sectores más rezagados —“si un sector del país puede, el resto también debe poder(7).

2. El orden constitucional argentino

Hasta la reforma constitucional de 1994, el orden jurídico argentino reconocía explícitamente al derecho interestatal e implícitamente, al derecho supraestatal, con base en los artículos 27 y 67, inciso 19, de la Constitución Nacional, según la numeración previa a la reforma citada.

Se debatía en torno a la jerarquía de los tratados que generaban ambos subsistemas de derecho internacional, discutiéndose —a partir del enunciado del artículo 31 de la Constitución Nacional que establece como “ley suprema de la Nación” a la propia Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y “los tratados con las potencias extranjeras”— si tales instrumentos tenían jerarquía equivalente o superior a la ley, aunque siempre inferior a la Constitución.

La reforma de 1994 introdujo en este tema tres modificaciones:

a) Reconoció expresamente al derecho ‘ultraestatal’, en los términos del inciso 24 del artículo 75, que textualmente expresa: “Corresponde al Congreso (...) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. (...) La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. (...) La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

b) Estableció una jerarquía normativa específica en materia de tratados internacionales, en los términos de los incisos 22 y 24 del artículo 75, consagrando su supremacía con relación a la ley, el estatus jerárquico constitucional de algunos de ellos y la posibilidad de que en lo sucesivo otros tratados adquieran tal estatus siguiendo un procedimiento determinado; y

c) Invalidó los procesos de transestatidad y desestatidad, en los términos del inciso 24 del artículo 75, que debe conjugarse con el originario artículo 27.

— El inciso 24 del artículo 75 de la Constitución Nacional.

La recepción del proceso de integración por parte de la República Argentina no es libre ni ilimitada. Por el contrario, el proceso está sujeto a limitaciones sustantivas y procedimentales: dentro de las primeras —referidas a la “delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”— se menciona el principio de reciprocidad y el respeto al orden democrático y los derechos humanos; respecto de las segundas —relacionadas con los mecanismos de adopción de la ultraestatidad—, se mencionan las mayorías agravadas y la doble votación congresional.

— El artículo 27 de la Constitución Nacional.

El artículo 27 de la Constitución obliga al Gobierno Federal “a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén conformes con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

¿Cuáles son los principios de derecho público a los que remite el artículo 27 de la Constitución? En nuestro criterio, la cláusula refiere —aun desde una perspectiva minimalista— a los siguientes principios:

— La forma representativa, republicana y federal de gobierno —art. 1.º y conc. de la C.N.—;

— El principio de juridicidad y el de reserva —art. 19 de la C.N.—;

— El principio de igualdad —arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc. de la C.N.—;

— El carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación —arts. 14, 28, 99 inc. 2.º y conc. de la C.N.—; y,

— El debido proceso legal art. 18 y cc. de la C.N.—.

Joaquín V. González afirma que el artículo 27 de la Constitución constituye una limitación a los poderes del Congreso, “de manera que en ningún caso puede comprometer, en forma alguna de arbitraje, el honor, la soberanía y los intereses esenciales de la Nación”. Y agrega: “por consiguiente, el Congreso argentino no puede autorizar un pacto compromisorio con otra Nación para someter a arbitraje puntos que afecten cualquiera de los principios fundamentales de la Constitución”(8).

3. Un ejemplo de relación ‘impura’ por ‘desnacionalización’. “Cierta” interpretación de los tratados bilaterales de inversión por parte de tribunales arbitrales Ciadi

3.1. Descripción del tema

3.1.1. Los tratados bilaterales de inversión

A partir de 1990 y hasta el año 2000, la República Argentina incluso suscribió con distintos países diversos tratados de promoción y protección recíproca de inversiones.

El objetivo de estos tratados bilaterales de inversión —en adelante, TBI— consistió, genéricamente, de conformidad con lo que se dice en sus Preámbulos, en “promover una mayor cooperación económica entre los países contratantes”, para lograr “el desarrollo económico de los países” y “el incremento de la prosperidad de los pueblos”, y, específicamente, en “estimular la iniciativa económica privada” y “el flujo de capitales privados”, así como “mantener un marco estable para las inversiones y un trato justo y equitativo a las inversiones”.

A la luz de la tipología sobre tratados internacionales formulada por los incisos 22 y 24 del artículo 75 de la constitución —luego de la reforma de 1994—, los tratados bilaterales de inversión deben ser ubicados dentro de los referidos en el primer párrafo del inciso 22 del artículo 75. Consecuentemente:

— Gozan de jerarquía superior a la ley;

— No pueden llegar a la jerarquía constitucional; e

— Ingresan y egresan por medio de leyes votadas por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara del Congreso computada sobre el quórum —regla general de la C.N., art. 78—.

Su jerarquía los ubica un escalón por debajo de la Constitución y uno por arriba de la ley, integrando en esa posición la pirámide jurídica que constituye “la ley suprema de la Nación”, según la expresión del artículo 31 de la Constitución Nacional.

En los términos de la tipificación de las formas del derecho internacional formulada ut supra, en la medida que suponen la vinculación entre dos Estados que se tratan como iguales, los TBI son fuente generadora de derecho interestatal.

Los TBI, aprobados por la Argentina mediante leyes del Congreso, prevén en su articulado mecanismos de solución de controversias en materia de inversión por medio de arbitrajes internacionales, ya sea a través de tribunales ad hoc o mediante tribunales constituidos bajo reglas específicas, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones.

3.1.2. Las reglas de arbitraje del Ciadi

La República Argentina aprobó mediante la Ley 24.353 (B.O. 2/9/94) el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados —celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965—, por el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones —en adelante, Ciadi—, organismo dependiente del Banco Interamericano de Reconstrucción y Fomento —dependiente a su vez del Banco Mundial—, y se aprueban mecanismos de solución de controversias basadas en la conciliación y en el arbitraje.

Conforme a las tipologías establecidas ut supra, ¿cuál es el status del tratado internacional por medio del cual se crea el régimen Ciadi y al que la Argentina adhirió legislativamente y cuál la naturaleza del derecho emergente de su texto?

Es evidente que la adopción de las reglas de procedimiento Ciadi no constituye para los Estados signatarios una fuente de derecho ultraestatal, en la medida que no se propone por este medio dar forma a un proceso de integración ni resignar crecientemente su soberanía.

¿Se tratará entonces de una fuente de derecho supraestatal o interestatal? Recordemos las características de la relación supraestatal, conforme a lo dicho más arriba:

— Los Estados signatarios, tratándose como iguales, crean —o adhieren a— una escala decisional que los suplanta en algún sentido: en el caso, podría entenderse cumplido tal requisito en la medida en que se considere que la suplantación se daría a través de la intervención del Ciadi respecto de la decisión jurisdiccional sobre un conflicto de inversión.

— La escala decisional reemplazante —para el caso, el Ciadi— se debería encontrar en relación jerárquica de supraordenación con respecto a los Estados signatarios: este factor aparece dudoso en la especie, por cuanto no es razonable comparar el Ciadi con la ONU o con la OEA —típicos emergentes del derecho supraestatal— en tanto organismos internacionales permanentes y estructurados sobre la base de una organización tripartita de poderes. Concedamos, no obstante, que cierta doctrina pueda considerar cumplido este requisito y entender que la relación Ciadi-Estados es de tipo supraestatal.

También podría considerarse que la relación Ciadi-Estados es en realidad una relación interestatal, en la medida que creando —o adhiriendo a lo creado— los Estados no hacen sino vincularse para reconocer reglas procedimentales comunes que deben aplicar para dirimir una controversia.

En cualquier caso, se trate de una fuente inter o supra estatal, el acto de adhesión a las reglas Ciadi encuadra —dentro del ordenamiento constitucional argentino— en el procedimiento establecido en el artículo 72 inciso 22, primer párrafo, no requiriendo de mayorías especiales ni de dobles votaciones: así lo entendieron las autoridades constituidas argentinas —Congreso Nacional y Poder Ejecutivo— al momento de adherirse, cuando ya estaba vigente la Constitución Nacional reformada.

Por lo tanto, el estatus del acto de adhesión a las reglas Ciadi es de superioridad con relación a la ley y de inferioridad con relación a la Constitución. Por lo demás, la naturaleza del tema —ajena a la materia derechos humanos— impide que pueda cobrar jerarquía constitucional sobreviniente —art. 75, inc. 22, tercer párrafo—. Ello por cuanto la vocación aperturista del sistema jurídico argentino hacia el sistema jurídico internacional incorporada en la reforma de 1994 se encaminó a privilegiar claramente la jerarquización de los derechos humanos stricto sensu —desde los contenidos— y la participación de nuestro país en distintas variantes de integración —desde lo organizativo—; no eliminó las fronteras del bloque normativo local ni subvirtió la jerarquía jurídica establecida en el artículo 31 de la Constitución.

Volviendo al tema en análisis: las reglas de procedimiento Ciadi no están exentas del control de constitucionalidad argentino, como no está exenta cualquier norma con jerarquía inferior a la máxima.

3.2. Crítica del régimen Ciadi

El Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados que crea el Ciadi y aprueba el procedimiento de arbitraje internacional establece lo siguiente:

a) Presume juris tantum que si no ha habido declaración expresa en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje según el Convenio excluye cualquier otro recurso —art. 26—;

b) Presume juris tantum que si no ha habido declaración expresa en contrario puede recurrirse al arbitraje sin exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales nacionales —art. 26—;

c) El tribunal arbitral resuelve sobre su propia competencia —art. 41, 1—, pudiéndolo hacer como “cuestión previa” o “conjuntamente con el fondo de la cuestión” —art. 41, 2—;

d) El laudo tiene el valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado condenado —art. 54, 1—(9) y se ejecuta de acuerdo con las normas que —sobre ejecución de sentencias— estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda —art. 54, 3—;

e) El laudo solo puede ser aclarado, revisado o anulado de acuerdo con los mecanismos previstos por el Convenio, que excluye la jurisdicción local —arts. 50, 51, 52 y 53—.

El régimen arbitral es autorreferencial, porque se interpreta a sí mismo —decide sobre su propia competencia y sobre la elección e interpretación de los estándares aplicables a los casos sujetos a resolución—, y hermético, porque juzga que si se ha elegido la vía arbitral no puede intentarse ninguna otra —cepo de ingreso— y porque lo que ha decidido no puede discutirse en ninguna otra instancia que no sea la arbitral —cepo de egreso—.

Esta hermeticidad no es solo procesal —cepos de ingreso y egreso—, sino también sustancial; se manifiesta en su probada incapacidad para relacionar el derecho público nacional —cuya aplicabilidad siempre se declama aunque pocas veces se respeta— con el derecho internacional.

Tal incapacidad —especialmente apreciable en el régimen Ciadi— no es atribuible a todo régimen jurisdiccional internacional, sino solo a aquellos que no funcionan como sistema. Por ejemplo, el sistema interamericano de protección de derechos humanos no tiene esa dificultad de relacionamiento, ni en sus aspectos procesales ni en sus aspectos sustanciales.

En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, incorporada expresamente a la Constitución Nacional Argentina a partir de la reforma de 1994 con jerarquía constitucional, prevé la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano con competencia jurisdiccional para entender “en cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de la Convención” —art. 62, 3— y —más específicamente— “en caso de violación de un derecho o libertad protegidos” en ella —art. 63, 2—.

La intervención de la Corte solo puede activarse una vez agotada la previa intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión) —art. 61, 2—, órgano consultivo previsto por la Convención de marras; a su vez, para que la Comisión actúe es necesario —entre otros requisitos— “que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos” —art. 46, 1, a)—. La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación en la que este requisito no luzca acreditado —art. 47, a)—.

El principio del previo agotamiento de la jurisdicción nacional solo se excepciona cuando “no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados” —art. 46, 2, a)—, “no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos” —art. 46, 2, b)— o “haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos” —art. 46, 2, c)—(10).

Llama la atención que las normas que protegen internacionalmente los derechos más sublimes —v. gr., la vida, la integridad física, la libertad en sus distintas manifestaciones, la honorabilidad, etc.— y que están llamadas a actuar cuando tales derechos son desconocidos en los Estados nacionales, resulten más hospitalarias en la consideración —y aceptación— de la intervención de los tribunales de esos Estados nacionales que las normas procesales que se limitan a proteger internacionalmente el derecho de propiedad, como es el caso del Ciadi.

3.3. La incidencia de cierta conjunción TBI y Ciadi en materia de control de constitucionalidad

La lógica de la apertura o de la prórroga de la jurisdicción nacional a tribunales internacionales o extranjeros estuvo tradicionalmente ligada en la Argentina a la posibilidad de ejercer “antes” —como en el caso de la eventual violación de un derecho humano en el sistema de protección interamericano— o “después” —como en el caso de los actos estatales iure gestionis por medio del exequátur—, pero en cualquier caso “en algún momento”, el control judicial por parte de un tribunal nacional —o varios—.

El control local de constitucionalidad no violenta principio alguno del derecho internacional; al contrario, siguiendo por caso los ejemplos citados ut supra, el sistema americano de protección de los derechos humanos y la institución del exequátur gozan de indiscutido reconocimiento en el derecho internacional.

No obstante, la conjunción del sistema TBI y Ciadi —en realidad debería decirse cierta conjunción o también cierta interpretación del sistema TBI realizada por los árbitros Ciadi— no permite cumplir con el citado control. A ello contribuye la peculiar interpretación que se le asigna a la reunión de ciertos elementos típicamente privados —básicamente la inversión y las relaciones que de ella se derivan— con otros elementos típicamente públicos —los tratados bilaterales celebrados entre naciones soberanas y el sistema de juzgamiento de controversias, que procede de una convención internacional—.

Iniciemos la travesía intelectual partiendo de la inversión extranjera. En tanto ligadas al derecho privado, a las relaciones vinculadas con la inversión extranjera se les aplican los principios de la “autonomía de la voluntad” y la “prórroga de jurisdicción”. El correlato de este encuadramiento, en el marco del derecho internacional privado, sería requerir —previo a la ejecución de una sentencia dictada en el exterior— el exequátur. ¿Por qué no se les requiere el exequátur a las sentencias emergentes de disputas en materia de inversión dentro del sistema TBI y Ciadi? Probablemente porque no se consideran “sentencias extranjeras” sino “sentencias internacionales”, en tanto dictadas dentro de un marco de arbitraje al que se arriba en función de una convención internacional activada por un tratado bilateral entre Estados soberanos a los que se les aplica el principio pacta sunt servanda.

Llegamos al derecho internacional público partiendo del derecho internacional privado. Correcto. Entonces, si estamos en el derecho internacional público ¿por qué no se agota la jurisdicción local antes de habilitar la jurisdicción internacional, tal como ocurre con las controversias que se dirimen en el sistema americano de derechos humanos, en las que se ponen en juego valores tales como la vida, la integridad física, la dignidad y las libertades básicas de las personas? Probablemente se responda que el agotamiento de la vía local puede ser dispensado en el marco de relaciones comerciales y patrimoniales como las derivadas de una inversión extranjera, con lo cual “regresamos” al derecho internacional privado. Este regreso nos llevaría —a su vez— a retornar al texto a partir del párrafo anterior —el que comienza con “Iniciemos la travesía intelectual...”—; pronto nos veríamos arribando hasta este mismo punto y luego estaríamos obligados a repetir una y mil veces este círculo, que requiere —como condición de su coherencia— no salirse de la órbita de las normas positivas que lo han hecho posible.

En suma, los argumentos del no control local solo se tornan consistentes en un contexto autorreferente y en tensión con principios tradicionales del derecho internacional público y privado. Un derecho internacional público que ignora al derecho público nacional; un derecho internacional privado que ignora al exequátur; se trata —en realidad— de una curiosa conjunción cuyo parentesco se afirma en el retaceo del control jurisdiccional local.

La imposibilidad del control judicial local de inconstitucionalidad no es para la República Argentina una cuestión procesal sino sustancial, en la medida en que traduce una inhibitoria para ponderar la vigencia de los siguientes principios de derecho público a cuya observancia condiciona la Constitución Nacional la validez de los tratados internacionales de comercio:

— La forma representativa, republicana y federal de gobierno (C.N., art. 1.º y cc.);

— El principio de juridicidad y el de reserva (C.N., art. 19);

— El principio de igualdad (C.N., arts. 15, 16, 75, inc. 23 y cc.);

— El carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación (C.N., arts. 14, 28, 99, inc. 2.º y cc.) y

— El debido proceso legal (C.N., art. 18 y cc.).

Prima facie, los principios de derecho público argentino citados precedentemente pueden encontrar fuente de vulneración en la conjunción TBI + Ciadi, en los siguientes supuestos:

— La forma representativa de gobierno, en la medida que se inhibe o acota la actividad de los poderes nacionales constituidos —el Poder Legislativo, en la hipótesis de prohibición de modificar las condiciones legales iniciales de la inversión por imperio de la llamada “cláusula de estabilización legal”(11), y el Poder Judicial, en la hipótesis de imposibilidad de actuar en materia de control de constitucionalidad—;

— La forma republicana de gobierno, en la medida que confiscadas o retaceadas las atribuciones de los poderes Legislativo y Judicial nacionales, se genera un desbalance hacia el Poder Ejecutivo (que es quien designa a los árbitros, encargados —en gran medida— de remplazar a los citados poderes constituidos nacionales), desdibujándose en consecuencia el criterio de “división de poderes” que es consustancial a la forma republicana de gobierno;

— El principio de juridicidad y de reserva, en la medida que la sobrestimación del valor jurídico de los tratados de comercio introduce una modificación en la jerarquía normativa argentina prevista por el artículo 31 de la Constitución Nacional, por métodos diferentes a los previstos por la propia Constitución en el artículo 30;

— El principio de igualdad, en la medida que —bajo determinadas circunstancias y por aplicación conjunta o separada de las cláusulas de “Nación más favorecida”(12) y/o de “estabilización legal”— se prohíje una situación de discriminación en favor de personas jurídicas extranjeras;

— El carácter no absoluto de los derechos, en la medida que opere la inhibitoria de modificación legislativa para ciertos derechos vinculados con el estatus original de la inversión por aplicación de la citada cláusula de “estabilización legal” y

— El debido proceso legal, en la medida que se impida, frustre o interrumpa el acceso a la jurisdicción nacional, se vulnere el criterio del juez natural o se retaceen vías recursivas locales idóneas.

3.4. Algunas propuestas

3.4.1. Sobre el registro de los casos

— El registro de un caso ante el Ciadi no debe ser automático para quien lo solicita ni burocrático para quien lo recibe. Es imprescindible que el registro no sea un mero trámite y que esté precedido por un estudio elemental y sumario acerca de la admisibilidad de la solicitud, a efectos de evitar la proliferación de procedimientos arbitrales manifiestamente improcedentes(13). Ello sin perjuicio del análisis de admisibilidad que a posteriori, motu proprio o a petición de parte realice el tribunal arbitral designado para analizar la causa.

3.4.2. Sobre las decisiones de jurisdicción

— Asegurar el respeto a la voluntad manifiesta de los Estados en relación con el alcance de la jurisdicción de los tribunales arbitrales(14). Tres personas, por sabias y eruditas que sean, no pueden prevalecer sobre la opinión coincidente de dos Estados soberanos.

— Admitir la interposición de recursos de apelación contra las decisiones de jurisdicción(15), puesto que derivar la resolución de los planteos de incompetencia al momento de la resolución de fondo del conflicto puede ocasionar un daño irreparable para las partes, en especial para el demandado.

3.4.3. Sobre el procedimiento

— Revisar la confidencialidad de los procedimientos arbitrales. Una mayor publicidad podría contribuir a garantizar transparencia en los procedimientos(16).

3.4.4. Sobre la estructura del régimen

— Crear tribunales de alzada y establecer la casación contra laudos definitivos(17).

4. Resumen y conclusión

4.1. Resumen

A partir de la reforma de 1994, la República Argentina ha constitucionalizado la apertura de su sistema jurídico a posibilidades que antes ignoraba o rechazaba. En tal sentido:

a) Reconoció expresamente el derecho ultraestatal;

b) Formuló una clasificación de los tratados internacionales, fuente de los derechos interestatal, supraestatal y ultraestatal, y estableció una clara delimitación del lugar que ocupan dichos instrumentos en el sistema constitucional y

c) Invalidó los procesos de transestatidad y desestatidad.

Los tratados de comercio lato sensu celebrados por la República Argentina con Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994, ubicándose por encima de la ley común y por debajo de la Constitución, aplicándose a ellos lo prescripto por el artículo 27 de la Constitución Nacional.

Si en virtud de la aplicación de un tratado internacional vigente en la Argentina que sirve de fuente interpretativa a otros tratados también vigentes, teniendo todos ellos jerarquía supralegal e infraconstitucional, pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, quedaría consagrada la posibilidad de modificar la Constitución Nacional por medio de leyes —las que aprueban los tratados—, violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artículo 30 y, a la vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional desde el momento en que el tratado supralegal pero infraconstitucional prevaleciera sobre la Constitución, vulnerándose el orden jerárquico establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional, con la aclaración del artículo 75, inciso 22.

Como consecuencia de lo anterior, no es aceptable presumir que la República Argentina pueda ceder de modo anticipado —por medio de una ley que aprueba un TBI— y definitivamente —por medio de otra ley que aprueba un mecanismo de arbitraje internacional— su potestad de efectuar en sus tribunales el control judicial de constitucionalidad de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicación.

La incipiente jurisprudencia Ciadi en relación con la interpretación de los TIB tiende a generar una brecha cada vez más amplia entre las ópticas nacional e internacional en materia de controversias sobre inversiones que amenaza con derrumbar el ámbito de confianza pacientemente reconstruido entre países como la Argentina —seguramente hay otros— y el sistema jurídico internacional.

Si el arbitraje en temas comerciales no se asume como un sistema, vinculándose —por un lado— con otros arbitrajes comerciales planteados contra el mismo Estado soberano y —por otro lado y “de alguna manera”— con el orden normativo nacional, la consecuencia está a la vista: el éxito del primer inversor será inversamente proporcional al éxito de los demás, pues “no alcanzará para todos”. Esto originará —entre otras consecuencias desfavorables— la distorsión de uno de los objetivos básicos invocados en la celebración de los TBI, como es el de lograr un “marco jurídico estable” y mayores niveles de “seguridad jurídica” para las inversiones extranjeras.

4.2. Conclusión

La prórroga o cesión de la jurisdicción por parte de un Estado-Nación a otro Estado, a un organismo supranacional o aun a un tribunal arbitral puede ser interpretada de dos modos: o como una consecuencia del deseo estatal de relacionarse con el mundo sin por ello desintegrarse, buscando un idioma jurídico común para la resolución de los conflictos, sin mengua de la intervención oportuna de la jurisdicción local, o como una consecuencia del abandono de la estatidad a favor de una cierta idea de globalización, que se concreta a partir de la disolución de los Estados y del derecho estatal, sustituyéndose la ley parlamentaria por el contrato y la jurisdicción nacional preestablecida por los tribunales internacionales ad hoc.

En el primer caso, lo que debe redefinirse a partir de la inserción estatal en un esquema globalizador es el concepto y los alcances de la soberanía estatal —remplazándola por otros conceptos tales como el de soberanía limitada, soberanía ampliada, etc. —; en el segundo caso, lo que está en juego a partir de otra percepción de la globalización no es la soberanía como cualidad de lo estatal, sino la estatidad misma.

Dicho de otro modo: una cosa es que el Estado-Nación, a favor de un esquema de integración, se autoexcluya de ser la última instancia de decisión jurisdiccional —lo que ocurre, por ejemplo, con los países signatarios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos—, preservando su intervención en otras instancias precedentes, o aun que un Estado-Nación pacte, a favor del progreso de una relación bilateral o multilateral, la intervención jurisdiccional originaria de otro Estado en caso de conflicto, preservando su intervención a posteriori, y otra cosa —muy distinta— es que un Estado-Nación resigne de modo definitivo —antes y después— a favor de terceros el ejercicio de la función jurisdiccional. En el primer caso cuestionamos la noción clásica de soberanía estatal, en el segundo caso lo que cuestionamos es la noción misma de estatidad.

(1) El presente trabajo es un resumen de varios estudios publicados por el autor con ocasión de su desempeño como Procurador del Tesoro de la Nación de Argentina y del ejercicio, en tal carácter, de la defensa del Estado Argentino ante tribunales arbitrales internacionales. Sobre el particular y para ampliar algunos de los enfoques formulados en este trabajo, ver: Rosatti, H. Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino. En: “La Ley”, t. 2003-F, pp. 1283 y ss.; Prórroga de jurisdicción y soberanía nacional. En: “Revista de Derecho Público”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe: 2004-1, p. 43 y ss.; La estatidad comprometida. El caso argentino entre 1998-2002. En: “La Ley, Suplemento de Actualidad”, 20 de abril de 2004; y La “pesificación” de las tarifas de servicios públicos frente a los tribunales arbitrales internacionales: ¿regulación soberana o expropiación indirecta?”. En “Revista de Derecho Público”. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe: 2006-2, p. 515 y ss. Varios párrafos de este artículo están volcados en: Estado y globalización. El caso argentino. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe: 2005 —escrito en coautoría con Rafael Bielsa y Roberto Lavagna—.

(2) Casalla, M. La soberanía ampliada. En: “La Nación”, 1.° de diciembre de 2004, p. 19.

(3) Podesta Costa, L. A. y Ruda, J. M. Derecho internacional público. Ed. TEA, t. I, Buenos Aires: 1988, pp. 130 y ss.

(4) Barboza, J. Derecho Internacional Público. Ed. Zavalía, Buenos Aires: 1999, pp. 533 y ss.

(5) Al respecto: Rosatti, H. Estado y mercado. Apuntes de la cátedra del autor para sus alumnos de “Ciencia Política” en la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional del Litoral —República Argentina—.

(6) Blomström, M. y Hettne, B. La teoría del desarrollo en transición (trad. Rosa Cusminsky). Ed. Fondo de Cultura Económica, México: 1990, p. 82 y ss. y 222 y ss.

(7) Prebisch, R. Toward a Theory of Change. En: Revista de la CEPAL, n.° 9, 1980, p. 183, citado por Blomström, M. y Björn, H., ob. cit., p. 218.

(8) González, J. V. Obras completas. Ed. Universidad Nacional de La Plata, vol. XI, Buenos Aires: 1935, pp. 210 y ss. La vigencia inalterada del artículo 27 de la Constitución Nacional Argentina y su supremacía respecto de los tratados encuadrados en el primer párrafo del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional es sostenida por: Bidart Campos, G. J. “Manual de la Constitución reformada”, Ed. Ediar, t. I, Buenos Aires: 1998, p. 372; Gelli, M. A. Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Ed. La Ley, Buenos Aires: 2003, pp. 244, 591 y ss.; Sagüés, N. P. Elementos de Derecho Constitucional. Ed. Astrea, t. II, Buenos Aires: 2001, pp. 62 y ss.; y Vanossi, J. R. y Dalla Vía, A. R. Régimen constitucional de los tratados. Ed. Abeledo‑Perrot, Buenos Aires: 2000, pp. 294 y ss.

(9) El laudo, ubicado temporalmente al final de la travesía del arbitraje, completa el mecanismo de sustitución —ahora desde una perspectiva “retroactiva” — de la regla del agotamiento de los recursos internos, previamente menguada o desconocida por el propio texto de los TBI. Ello así, no solo por la equiparación del laudo a una sentencia de un tribunal interno, “sino también porque la calificación de ‘firme’ aplicada a esa sentencia refleja que mediante el arbitraje del Ciadi y el recurso de anulación, se entiende que dichos recursos han sido agotados. De este modo la limitación de soberanía que representa la renuncia al control del exequátur se presenta como un corolario de la limitación de la soberanía que supone la renuncia a la jurisdicción de los tribunales internos en las controversias sometidas al Ciadi”. Vives Chillida, J. A. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Ed. McGrawHill, Madrid: 1998, p. 235.

(10) En el caso “Cantos” la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó, luego de ponderar factores tales como la complejidad del caso, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades competentes, que un ‘tiempo neto’ de proceso de cinco (5) años en la Corte Suprema de Justicia de la Nación no resultaba ‘irrazonable’ y, por tanto, no violentaba el derecho al debido proceso del actor. El ‘tiempo bruto’ del proceso en el máximo tribunal judicial de la Nación Argentina sumó diez (10) años.

(11) La “cláusula de estabilización legal” fue introducida en el derecho argentino a partir de la entrada en vigencia del TBI con la República de Panamá, mediante L. 24.971 —B.O.: 25/6/98—. El texto de la cláusula sub examine es el siguiente: “Ninguna de las partes contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra medida similar, incluyendo modificación o derogación de leyes, que tenga el mismo efecto, contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra parte contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública o de interés social, definidas en la legislación del Estado receptor, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal” —art. 3(1)—. Las cursivas no son del original.

(12) En el caso Mafezzini, Ricardo v. Reino de España, Caso Ciadi ARB/97/7, en virtud de una peculiar aplicación del principio de la Nación más favorecida, y como si lo que estuviera en juego fuese una cuestión de naturaleza meramente procesal, se ha multilateralizado la imposibilidad de ejercer un control judicial local sobre la relación de inversión extranjera. A partir de este precedente, la cláusula debería llamarse del inversor más favorecido.

(13) El artículo 36(3) de la Convención Ciadi confiere poderes suficientes al señor secretario del organismo para rechazar las solicitudes de registro que se encuentren manifiestamente fuera de su jurisdicción. Pero, en la práctica, esta atribución no se ejerce adecuadamente. La República Argentina manifestó oportunamente su protesta por lo que consideró una registración carente de fundamento en el caso Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic, Caso Ciadi ARB/03/5. Se trata de un reclamo de dos empresas chilenas dedicadas a la fabricación, venta y financiación de partes de vehículos para el transporte público que se agravian por la Ley de Emergencia Económica y sus decretos reglamentarios —que pesificó las obligaciones contraídas en dólares en toda la economía—. No existe en el caso identificación de acto estatal alguno en relación con los reclamantes; se trata de un diferendo entre dos partes privadas que, sin embargo, llevado al Ciadi como hipótesis de incumplimiento de un TBI por parte de la República Argentina, fue admitido y registrado por la secretaría general. Al registrar este caso, el Ciadi ha borrado cualquier posible distinción entre el arbitraje internacional público y el privado.

(14) En las decisiones de jurisdicción dictadas en los casos CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso Ciadi ARB/01/8, y Enron Corporation and Ponderosa Assets L.P. v. Argentine Republic, Caso Ciadi ARB/01/3, se desconocieron los límites que los Estados establecieron a la competencia de los tribunales Ciadi, así:

a) Pese a que el Convenio Ciadi exige control para poder demandar por los derechos de una sociedad local ante tribunales Ciadi —art. 25 (2)(b) in fine—, pese a que ello fue tenido especialmente en cuenta por los Estados que participaron en la elaboración del Convenio —ver art. X.I. (b) del proyecto preliminar de convenio de octubre de 1963 y párrafos 111 y 112 del Informe del presiente y consejero jurídico general del Banco Mundial del 9 de julio de 1964, en Documentos relativos al origen y a la formulación del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, vol. IV, Washington D.C., 1969, pp. 48 y 171. Ver también párrafos 538 a 540 de Christoph J. Schreuer, The ICSID Convention: A Comentary, Cambridge University Press, 2001— y a que otros tribunales Ciadi habían exigido control para poder invocar el convenio (ver Vacuum Salt v. Ghana), los tribunales de CMS (párrafo 51) y de Enron (párrafo 39) sostuvieron que, en realidad, los límites previstos en la Convención Ciadi no son relevantes; y,

b) Pese a que la República Argentina y los Estados Unidos de América sostienen que el TBI celebrado entre ellos no abrió la puerta para que accionistas minoritarios puedan demandar ante el Ciadi por perjuicios indirectos, el tribunal de Enron afirmó que lo que señalaron los Estados contratantes era irrelevante y que ellos eran igualmente competentes (párrafo 48).

(15) En CMS Gas Transmission Company v. República Argentina, Caso Ciadi ARB/01/8, el tribunal Ciadi rechazó la pretensión argentina de apelar la decisión del propio tribunal que aceptaba la jurisdicción del organismo (Res. de jul. 17/2003). El tribunal argumentó que, en el régimen Ciadi, los recursos de apelación solo pueden plantearse frente a resoluciones definitivas y que una decisión que acepta la jurisdicción no es definitiva. La República Argentina había argumentado que la aceptación de la jurisdicción Ciadi en el caso (se trataba de una demanda entablada por un accionista minoritario) generaría una avalancha de presentaciones especulativas que dañarían severamente el proceso de renegociación de contratos iniciado en el país, convalidando el juego a dos puntas de las empresas concesionarias que negociaban en la Argentina y los accionistas extranjeros de esas empresas —para colmo minoritarios— que pleiteaban en el extranjero.

(16) En la audiencia de prueba del caso CMS Gas Transmission Company v. Argentine Repúblic (Caso Ciadi ARB/01/8), celebrada en París entre el 9 y el 20 de agosto de 2004, la República Argentina solicitó se levantara la confidencialidad del procedimiento, en mérito a los principios constitucionales nacionales que imponen la publicidad de los actos de gobierno y la obligación de rendir cuentas de los funcionarios públicos. El Tribunal aceptó esta pretensión, en lo que se considera un hito histórico en procura de garantizar la transparencia de estos procedimientos arbitrales internacionales de carácter comercial.

(17) El régimen establecido bajo el Convenio Ciadi impide que exista un tribunal de alzada y/o la casación de la jurisprudencia. Ante el dictado de un laudo, la Convención solo ha previsto la solicitud de aclaración o de revisión que se somete al mimo tribunal que intervino en el laudo, lo que no garantiza la imparcialidad de la decisión. Respecto a la solicitud de anulación prevista en el artículo 52 del Convenio, las causales son muy restrictivas y se resuelven en el mismo ámbito del Ciadi. La posibilidad de que accionistas minoritarios y remotos puedan reclamar ante el Ciadi por una violación a un tratado bilateral da lugar a posibles laudos contradictorios y al deterioro del sistema de derecho internacional. La posibilidad de laudos contradictorios sin alzada y sin casación no es hipotética: en el caso de la República Argentina, existen reclamos presentados por accionistas minoritarios y mayoritarios por los derechos de la misma sociedad y por los mismos hechos. Así LG&E inició un procedimiento arbitral por las normas dictadas durante la emergencia ante el Ciadi y por los perjuicios que se le habrían ocasionado, en tanto accionista minoritario de Gas Natural BAN S.A., Caso Ciadi ARB/02/1. Por la misma sociedad y por los mismos hechos, Gas Natural SDG inició un procedimiento arbitral, en tanto accionista mayoritario de Gas Natural BAN S.A. ante otro tribunal, Caso Ciadi ARB/03/10.