Hans Welzel: la tensión entre derecho natural y derecho positivo. Una visión en perspectiva

Revista Nº 11 Abr. Jun.

Alejandro Aponte 

Doctor en Derecho Penal y Teoría del Derecho de la Universidad del Saarland, en Saarbrücken, Alemania 

(Colombia) 

Sumario

El autor desarrolla una visión contextualizada de la filosofía de Hans Welzel acerca de la función y límites del derecho penal. A lo largo del escrito expone de dónde viene su pensamiento y cómo debe acercarse el interesado a la obra, siempre dentro del estudio científico del derecho penal, para concluir cuál es la función de esta rama del derecho y por qué no es un instrumento de control ni puede ser utilizado como tal sin desvirtuar su esencia.

Temas relacionados

Derecho natural; positivismo; filosofía del derecho; constitución; derechos funtamentales; finalismo; normativismo; orden social.

Presentación

Hans Welzel es un pensador extremadamente rico y complejo; se trata de un representante de la más cara tradición humanística alemana, en la cual la formación universitaria se ha concebido como una formación universal y en donde las disciplinas se entrecruzan y se enriquecen entre sí. En él, la disciplina jurídica no se vio enriquecida de segunda mano por la reflexión filosófica, sino que de hecho su educación fundamental es filosófica. Él hace parte de aquella concepción tradicional según la cual no es posible ser un penalista —jurista en todo caso— sin ser un gran filósofo del derecho.

Hoy, momentos en que asistimos a un empobrecimiento del ejercicio filosófico y en que las sutilezas dogmáticas se conciben extrañas a la teoría del derecho y a la filosofía del derecho, o que las posiciones político-criminales basadas en meras decisiones políticas, relegan la reflexión de fondo o la usan en un sentido meramente instrumental, es importante recordar este hecho fundamental: las preguntas centrales del derecho penal son eminentemente filosóficas.

El texto de Welzel, Derecho natural y justicia material, es considerado actualmente un clásico. Es un libro que puede ser leído por representantes de diversas disciplinas; aunque se trata, empero, de un texto escrito ante todo por un penalista, su pretensión por construir los fundamentos filosóficos que apoyan la elaboración dogmática de presupuestos invariables para el legislador, es decir, su elaboración de las estructuras lógico-objetivas, encuentran en él una base insoslayable. A su vez, consideraciones relacionadas con el fundamento de la pena o con el sentido mismo del derecho penal, más explícitas en sus obras dedicadas en sí a este último tema, tienen en él un sustento material. Es, entonces, el resultado más completo del fundamento filosófico presente en el pensamiento de un penalista.

Hans Welzel hace suyos, tanto en la reflexión filosófica como en postulados técnicos y dogmáticos, todos los aportes que en su época brindaron las distintas ciencias. Por eso es un pensamiento extremadamente rico y complejo y que no se deja restringir o reducir. Este es el punto de partida para el presente artículo.

Aquí se asumirán posiciones críticas en torno de ciertos postulados de Welzel, pero estas deben contextualizarse y entenderse en función de un pensamiento especialmente complejo; al tiempo que la idea de una revisión en perspectiva de ciertos postulados suyos, por ejemplo, su asignación de una función pedagógica al derecho penal y su consideración según la cual el derecho penal debe ser un instrumento de afirmación, no solo del orden jurídico, sino particularmente del orden ético-social, se realiza con el propósito de hacer justicia con el mismo Welzel, que quizá no intuía hasta dónde se puede llegar con un derecho penal político-instrumental basado en una función pedagógica. En cualquier caso, es deber dejar claro, desde ya, que estas funciones asignadas al derecho penal son muy peligrosas, particularmente hoy que asistimos a una nueva moralización autoritaria del derecho penal. De ello debe dar cuenta una visión en perspectiva.

Aquí se analizan las relaciones, siempre en tensión, entre derecho natural y derecho positivo en Welzel, su programa filosófico a partir de la reconstrucción histórica del derecho natural y las implicaciones que ello tiene frente a posturas concretas relacionadas con el derecho penal. En diversas ocasiones, su pensamiento será confrontado con el de Gustav Radbruch, quien es, unas veces, una especie de interlocutor tácito de Welzel; otras, una especie de espejo en el cual el primero no desea reflejarse, pero que lo acompaña siempre como una sombra. La otra sombra: Thomas Hobbes y, con este, la sombra misma del positivismo —pervertido en su época—, del cual Welzel no se alejará nunca a pesar de las circunstancias.

La paradoja del positivismo jurídico pervertido: ¿un derecho ilegal?

Tanto Welzel como Radbruch se enfrentaron a la ferocidad y a la barbarie nazi, que a través de la perversión del positivismo jurídico construyeron, normativamente, un “derecho” u “orden jurídico” atroz y autoritario. Este modelo normativo sirvió de sustento al régimen. Es en este contexto en que debe leerse la obra famosa de Radbruch, que introduce su fórmula tan conocida y de hecho aplicada en sentencias fundamentales del Tribunal Constitucional alemán de posguerra inmediatamente este comenzó a operar. Se trata de la fórmula que envuelve una suerte de paradoja: derecho supralegal justo contra un derecho legal injusto(1).

En el caso de Welzel, es en este entorno de perversión del derecho positivo que se debe leer su obra sobre derecho natural y justicia material(2). Es explícito en la obra que no intenta destruir el positivismo jurídico, ni tampoco retomar a toda costa el derecho natural para establecer una especie de axiología inmutable e indisponible. Es, mejor, un programa sustentado básicamente sobre la idea de que el legado del derecho natural reside en la construcción de estructuras lógicas inmanentes al derecho, que obran en la práctica como límites al poder del legislador.

El propio Welzel lo aclara así, al final del capítulo en el cual estudia el “presente” en la historia del derecho natural: la tarea de este derecho no sería entonces la de retroceder a “un ‘derecho suprapositivo’ de esta o la otra especie, sino la elaboración de aquellas estructuras objetivas lógicas, insertas en la materia jurídica y preliminares a toda regulación positiva”(3).

1. Clásicos en la reconstrucción histórica del derecho natural

La lectura en castellano de las obras de Welzel, en las cuales se ocupa del derecho natural y del derecho positivo, se puede complementar con la edición pionera de trabajos muy importantes del autor, adelantada por la Universidad de Córdoba en Argentina, y bajo la dirección de Ernesto Garzón Valdez en el año 1970. En esta edición, se recogen tres textos sobre los cuales giran las preocupaciones filosóficas de Welzel: Derecho natural y positivismo jurídico, Derecho y poder y Ley y conciencia(4).

Dos textos, son también clásicos del siglo XX sobre el tema: el trabajo escrito por Ernst Bloch, Derecho natural y dignidad humana, casualmente editado también por Aguilar y traducido igualmente por González Vicén, y el texto del discípulo de Carl Schmitt, Leo Strauss, denominado Derecho natural e historia(5). El acento en el texto de Bloch se da en la noción de dignidad, sobre aquello que para él significa la lucha milenaria, desde los presocráticos, por hallar el “paso erguido”, por la resistencia; la lucha por reconocer en diferentes épocas y autores, aquel “todavía no consciente”, expresado en el material utópico inmanente a las obras humanas que trascienden las condiciones materiales imperantes. En el caso de Strauss, el acento se da más en la perspectiva política y en la lucha contra formas extremas del relativismo. Su reconstrucción de los aportes de Hobbes y de Spinoza es brillante.

Difícil podría ser establecer un énfasis particular en el caso de Welzel. Sin duda, empero, su esfuerzo, visto además de una manera sistemática y consistente con otras obras, está más dirigido a reconstruir aquellos momentos históricos en los cuales aquello que es inmanente al derecho, es decir, aquello que lo hace siempre obligante, en todo momento y lugar, se expresa y toma forma en diferentes instituciones jurídicas.

2. Inicio del programa de Welzel: hacia la “conexión objetiva” entre el orden jurídico y el orden ético

Es a partir de esta constatación que se puede reconstruir la secuencia de las afirmaciones de Welzel y los postulados de su programa de filosofía del derecho. Welzel se propone buscar el “motivo” del derecho natural. Este se debe entender teniendo en cuenta la pregunta por la existencia y exigencia de una “ética-jurídica material”. El derecho natural se encuentra en el centro de los problemas suscitados por el “recto obrar social”(6). Para hallar el motivo del derecho natural, el autor constata, en primer lugar, que los fines del obrar social se plantean de igual manera en dos órdenes reglados: el orden jurídico y el orden ético. Entre estos dos órdenes existe, para Welzel, una especie de conexión objetiva. Su pretensión es, entonces, la de construir o hallar un orden unitario en el cual confluyan los dos grandes órdenes enunciados; un orden en el cual se exprese concretamente esa conexión objetiva(7).

Pero aquí surge un dilema que lo perseguirá en sus obras: el dualismo entre moralidad y legalidad. Se trata de un dilema que se expresa en otros dualismos, ley y conciencia es uno de los centrales. En Welzel, hay un esfuerzo permanente y obstinado por lograr que la conciencia individual se apropie de los contenidos materiales de la ley. Puede decirse, y ello se expresará luego en los cometidos que él le asigna al derecho penal, que en este autor hay una lucha denodada para lograr que en la coincidencia necesaria entre el orden ético y el orden jurídico, la conciencia individual juegue un papel preponderante: el derecho debe ser asumido por la conciencia individual y el derecho penal es un instrumento esencial para ello. Ya veremos más adelante las consecuencias que ello puede generar hoy en día(8).

Este dualismo se exacerba en la medida en que el autor solo ve en el positivismo el mero ejercicio de la fuerza —juicio desde luego apoyado sobre los hechos de fuerza de un derecho imperante contra toda noción de justicia—. Su texto sobre las relaciones entre derecho y poder está dirigido a desvirtuar el puro ejercicio de poder desnudo que entrañaría una especie pervertida de positivismo jurídico(9).

2.1. “Estar obligado incondicionalmente”: lo imperecedero del derecho natural

Según Welzel, “la idea del estar obligado incondicionalmente es el contenido de verdad permanente del derecho natural”(10). Las preguntas son entonces: ¿qué hay de inmanente en el derecho que hace que él sea obedecido en todo tiempo y lugar? ¿Qué es aquello que, dentro del derecho, lo hace efectivamente vinculante? ¿Cómo capta el hombre eso que es inmanente, aquello que es efectivamente vinculante? Estas preguntas son hechas a partir de la siguiente que sirve de punto de partida para toda la reflexión: ¿cuáles son los fundamentos necesarios para que se produzca el respeto a las reglas del correcto obrar social?

En el marco de estas preguntas, Welzel introduce su reflexión sobre la conciencia: “La voz de la conciencia es la percepción de la trascendencia en la inmanencia”(11). Es decir, es la conciencia la que permite que en la individualidad inmanente tenga lugar el efecto vinculante que es trascendente. El ser humano lleva en sí una responsabilidad innata ante una instancia trascendente, que se le presenta desde fuera.

En la lectura que hace de la historia del derecho natural, no se percibe una construcción, como, por ejemplo, en el texto de Bloch, es decir, la de un autor que reconstruye la historia de los humanos por ejemplo, desde “abajo” hacia “arriba”, para ilustrarlo con una imagen. Es decir, desde el individuo como sujeto de derechos inalienables y desde la necesidad de anteponerlos al Estado, sino más bien desde “arriba” —desde una especie de trascendencia siempre vinculante— hacia el “abajo” de las condiciones individuales, para asumir los dictados de esa trascendencia. Por eso la conciencia juega un papel central: en ella se revelan los contenidos de dicha trascendencia. El acento se da siempre en las condiciones que deben tener lugar para que opere el efecto vinculante del derecho. No se da en los límites subjetivos del individuo frente al derecho, sino en la manera como opera en este la obligatoriedad del mismo. Por eso volvemos a lo dicho: la historia del derecho natural sería la historia de aquellos sucesos en los cuales el carácter vinculante del derecho se ha hecho consciente en el hombre.

2.2. El sujeto responsable: condición fundamental para que opere el efecto vinculante del derecho

Para estar obligado a hacer posible la percepción —en la inmanencia del ser individual— de aquello que está más allá, de esa especie de deber ser siempre trascendente, se requiere de una condición esencial: el sujeto responsable. Tanto en la filosofía del derecho como en los construcciones dogmáticas, el sujeto responsable es fundamental para Welzel. Ello, precisamente, porque el ser humano lleva en sí la responsabilidad inmanente de hacer suyos los dictados de la trascendencia. Con razón afirma Garzón Valdez, que el concepto de autonomía ética del ser humano cruza toda la reflexión en Welzel. Por lo menos, su noción de sujeto responsable se liga a ello(12). Este sujeto es, por la misma razón, un “sujeto obligado por el derecho”. En la obligatoriedad del derecho, encuentra el sujeto responsable sentido para su existencia en sociedad(13).

Welzel subraya una y otra vez la noción de sentido. Para él, “la existencia de un deber ser trascendente a la existencia y vinculante es el presupuesto de posibilidad de una existencia humana dotada de sentido”(14). Aquí, con firmeza, enfrenta Welzel el problema de la coercibilidad en el derecho. Como se ha dicho, una de sus preocupaciones frente al positivismo de su época fue la posibilidad que se abrió, a expensas de él, para el ejercicio desnudo del poder mediante el derecho formalizado. Por ello, acentúa, una y otra vez, el carácter de obligatoriedad imperecedero que hay en el derecho.

Hay un contenido material en el derecho —es el reconocimiento mínimo del sujeto responsable— que todo orden social debe respetar, si no pretende forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto derecho. La ecuación se cierra: “en toda obligación, el obligado es tomado como persona responsable”(15).

De esta forma, el carácter obligatorio del derecho no se expresa tanto en el carácter coercitivo de este, sino en la misma medida en que sea abordado por la conciencia del sujeto responsable. El énfasis está colocado, entonces, en los efectos de la norma jurídica dentro de la conciencia individual. Sale Welzel, con acierto, del problema de la mera coercibilidad en el derecho, pero luego se enreda en los vericuetos y en los laberintos de la conciencia.

No se puede discutir el cometido loable implícito en la constatación de que el funcionamiento de las normas jurídicas, antes que la mera coacción, presupone ciertas condiciones sociales para que ellas operen. Pero el problema es cuando se le asigna al derecho penal, como lo hace Welzel —que es además el orden coercitivo por excelencia— un papel central dentro del poder estatal, para que se afirmen los contenidos del más allá trascendente, del deber ser vinculante, en la conciencia de los individuos; cuando se concibe al derecho penal como un instrumento privilegiado de afirmación de aquellos valores que se cree pueden ser deducidos de esa unidad objetiva entre el orden ético y el orden jurídico. La coacción desnuda y terrible, propia del mero ejercicio del poder desnudo, termina siendo sustituida —o reforzada— por una coacción quizá más atroz: la que se dirige directamente a la conciencia individual(16).

3. La función del derecho penal en Welzel: modelar el juicio ético de los ciudadanos

Welzel enlaza los elementos desarrollados y concluye: el verdadero sentido de la convivencia radica en la coincidencia, a partir de la conexión objetiva existente entre ellos, del orden ético y el orden jurídico. En este contexto deben observarse sus conclusiones en relación con el derecho penal: es un instrumento de afirmación de ese sentido. En las páginas introductorias a su obra Derecho penal alemán, en relación con la “función ético-social del derecho penal”, Welzel señala que la misión más profunda de esta rama del derecho es de naturaleza “ético-social y de carácter positivo”(17).

De esta manera, si bien reconoce Welzel que pueden existir muchos medios de afirmación de valores éticos en una sociedad, el derecho penal es uno fundamental de ellos, pues, “al hacer patente ante todos la validez inquebrantable de los elementales deberes ético-sociales, proscribiendo y castigando su lesión, modela y refuerza eficazmente el juicio ético y la conciencia jurídica de los ciudadanos”(18).

Este es el camino que abre su famoso postulado, respecto del cual aquí se asume una perspectiva crítica, en el que el derecho penal, al ser un instrumento de afirmación de sentido y un instrumento de afirmación —léase de promoción— de valores ético-sociales, tiene ante todo un sentido pedagógico. Es entonces esta la famosa función pedagógica del derecho penal, hoy en boga por diversos adalides de ciertas formas de seguridad cargadas de presupuestos meramente ideológicos en las que el acento no se da tanto en el sustantivo como en el adjetivo: seguridad nacional, seguridad democrática, seguridad pública, seguridad urbana y de tantos adalides de legislaciones penales expansivas y utilizadas como instrumentos de afirmación autoritaria de valores supuestamente universales.

4. Cargos contra el positivismo jurídico en el pensamiento de Welzel: de nuevo la tensión entre legalidad y moralidad

Ahora bien, llegados a este punto, interesa destacar un párrafo que resume la postura de Welzel contra el positivismo —o, mejor, contra ese positivismo falseado y pervertido de la época nazi—. Aquí, su programa de filosofía del derecho adquiere una connotación particular: se revelan grandes tensiones en su pensamiento, así como, de nuevo, se expresan búsquedas loables por sustraerle al derecho su mera connotación de poder. Dice Welzel: “El positivismo ha destruido la razón —que era para Kant la ‘facultad de las ideas’— haciendo de ella un entendimiento técnico e instrumental. Para el derecho ello significa su entrega total al poder establecido. Derecho es lo que está determinado por la autoridad competente. El poder soberano puede imponer todo contenido jurídico, incluso el absolutamente inmoral”(19).

Se trata, como se ha dicho, del mismo pathos que embargó al gran positivista Radbruch: la posibilidad de revestir de formas jurídicas las más aberrantes decisiones del poder desnudo, la opción de construir normas contrarias a todo presupuesto mínimo, incluso intuitivo, de lo que es o puede ser la justicia. Pero las tensiones en Welzel y Radbruch, respecto de los resultados desastrosos de leyes no solo injustas sino criminales, se revela de manera muy distinta.

En Radbruch, es su gran escepticismo valorativo, su férrea convicción sobre la imposibilidad de establecer verdades o valores que rijan de manera unitaria o de carácter universal en sociedades democráticas y pluralistas lo que lo mueve a rechazar modelos autoritarios de normas basadas en valores absolutos; en Welzel, en cambio, es su optimismo, por decirlo así, o por lo menos el ideal optimista según el cual es posible creer en la existencia de sociedades en las que haya perfecta coincidencia entre el orden jurídico y el orden éticolo que lo lleva a rechazar el ejercicio desnudo del poder. Lo más importante: su optimismo sobre la posibilidad de que en la conciencia individual haga suyo los postulados de ese orden unitario.

Por esa razón, es perfectamente entendible el escozor que causa en Welzel, en su recorrido histórico por el derecho natural, aquellas posturas que reclaman que el juicio del juez no puede expresar éticas colectivas —agréguese, supuestamente colectivas o prefijadas—, que exigen que no esté invadido por un pathos moral en el momento del juzgamiento. Welzel critica duramente aquel derecho que solo le correspondería “como cometido la creación de un orden que funcione —Ellul— de acuerdo con el cual el juez decide sin pathos moral, y tan solo sobre la base del conocimiento de las leyes y de una cuidadosa hermenéutica legal —Walz—”(20).

En su lógica, al contrario, justamente porque el derecho penal es un instrumento de afirmación activa y promocional de valores ético-sociales, el juez debe ser un instrumento de afirmación valorativa: debe estar imbuido de un pathos moral. Pero ya sabemos lo que ocurre cuando el juez penal se ve a sí mismo como un instrumento de afirmación de valores éticos y morales.

Es necio e ingenuo pensar que el juez penal es una especie de ángel intocado y que en sus sentencias no hay reflexiones morales o convicciones éticas; por más regulada que esté normativamente la punibilidad, por más que se le asigne normativamente al juez un máximo y un mínimo para imponer una pena, habrá siempre un elemento decisionista irreductible en el juicio del juez penal; habrá siempre un momento en que es su conciencia, su moral y su formación las que deciden. Pero eso no quiere decir que el juez sea un instrumento de afirmación de éticas individuales o colectivas.

En escenarios como los de hoy, con tensiones pluriculturales, con flujos migratorios, con mensajes por todas partes sobre “enemigos de la moral” y “amigos del mal”, en sociedades con grandes conflictos políticos y sociales, el juez que se convierte en un adalid de la moral, de la lucha contra la corrupción, de la lucha contra la macrocriminalidad o de la lucha contra la delincuencia, es un juez que hará religión, moral o política, pero no hará derecho y la angustia por restar del derecho su contenido de mero ejercicio de poder, producirá efectos al revés: no hay mayor posibilidad de ejercicio del poder desnudo que aquella que surge cuando las decisiones se amparan en supuestos valores éticos, sociales o morales.

No hay mayor ejercicio del poder desnudo que aquel que se expresa en decisiones sin reparo que se dictan contra enemigos de la moral pública o, en todo caso, contra infieles al derecho —que serían también entonces infieles a un orden unitario, producto de la “conexión objetiva” con el orden ético—(21).

5. Pluralismo y positivismo jurídico: la separación entre validez y verdad en las normas jurídicas

Así, con razón en Welzel, el gran descubrimiento de Hobbes, detrás del cual está la acusación de que “derecho es lo que está determinado por la autoridad competente” y, por esto, que la autoridad y no la verdad es la fuente de la ley, es sinónimo del ejercicio desnudo e inmoral del poder, mientras que en Radbruch es el fundamento del escepticismo liberal valorativo y único medio para salirle al paso a la aporía de las confesiones irreductibles enfrentadas.

En su defensa del relativismo valorativo, Radbruch asegura, con Hobbes en trasfondo, que el relativismo suministra una pauta crítica para medir “el derecho positivo y las exigencias a las cuales el derecho positivo debe acomodarse. Ya lo dijimos: la decisión del legislador no es un acto de verdad, sino un acto de voluntad, de autoridad. Esta puede conferirle a una determinada opinión fuerza obligatoria, pero nunca fuerza convincente; puede poner punto final a la lucha de poder entre partes en conflicto, pero no a la lucha de opiniones”(22). Es decir, la validez de la norma no estriba en sus contenidos de verdad, pues estos no son ni pueden ser absolutos; su dominio discursivo es, en el fondo, meramente pragmático: se trata de una decisión —de un parlamento o de una corte constitucional— que en ningún caso pone fin a la discusión argumentativa.

Nótese que el énfasis en la función positivista recae sobre todo en la necesidad de poner punto final a la lucha entre las partes en conflicto. Este es el sentido de la frase hobbesiana: auctoritas non veritas facit legem(23). Es la manera de salir de la aporía de las confesiones encontradas. Es una pragmática de paz fundada en la distinción entre validez de las normas jurídicas y verdad de las mismas.

En la secuencia de la argumentación de Welzel, extrañaría que no hiciera relación a las guerras confesionales en Europa. Pero estas aparecen precisamente después de su argumento contra el positivismo; el énfasis, empero, se da en el hecho de que para Welzel fue el derecho natural escolástico el que prestaría las fórmulas para solucionar las guerras de religión: desde el punto de vista de la historia puede ser cierto, pero lo interesante es rescatar que en los sistemas, tanto de Bodino como de Hobbes —este años después e inmerso en la guerra civil en su país—, si bien el punto de partida es el derecho natural, solo la construcción positivista férrea es la que posibilitaría la salida de las aporías. Persistir en el derecho natural, al contrario, propiciaría la irredectubilidad de las cosmovisiones en disputa(24).

5.1. La autoridad y no la verdad es la fuente de la ley: la pragmática positivista de la paz

Para Hobbes, la norma jurídica se debe respetar exclusivamente por el hecho de ser ella expedida por el ente estatal —leviatán— y no por los contenidos de verdad que en ella subyacen. El respeto a la norma se afinca sobre el respeto al sentido del pacto: la necesidad de la paz. Se trata de una lógica pragmática. Como lo subraya Hermann Lübbe, dicha lógica, que contiene la separación práctica entre verdad y validez, es una “pragmática de la razón de paz: en ella triunfa la voluntad política de la paz sobre la voluntad del triunfo político de la verdad”(25).

La ley, en este sentido pragmático, constituye también una especie de protección de la conciencia de los disidentes; en todo caso, constituye un espacio de protección de la conciencia individual: cada cual de acuerdo con sus concepciones individuales acepta o no los contenidos valorativos de una norma que no se imponen a la conciencia individual, pues esta se preserva. Se trata, entonces, de la diferencia, tan clara en Hobbes, entre fides y confessio.

Pese a insistir tanto Welzel en la necesidad de buscar un orden unitario, el autor, al final de su exposición en su libro clásico, sabe y es consciente de la existencia de una pluralidad de cosmovisiones. Welzel reconoce que “no hay solo una iglesia, sino varias y, dado que hoy, menos aún que en tiempos anteriores, podemos identificar el mundo con el Occidente cristiano, hay incluso muchas formas de fe religiosa. El derecho y el Estado tienen, por tanto, que disponer de formas institucionales, dentro de las cuales pueda solventarse la disputa acerca de la estructura más justa de los órdenes seculares”(26). Es en este punto donde Radbruch se encuentra más cercano a Welzel y donde lo cita, pues es con quien está hablando todo el tiempo, aun sin reconocerlo(27).

5.2. Relativismo y democracia

Como se sabe, el punto de partida del relativismo de Radbruch, ligado a su escepticismo valorativo, es la existencia de universos plurales con concepciones diversas de derecho. En ello sigue a Kant y asegura que si bien existe la propensión universal y la pretensión en el hombre por la organización social en forma de normas, los contenidos de las mismas no son universales(28). Y en este contexto tanto Welzel como Radbruch introducen la reflexión sobre la democracia(29). Es este el punto, además, de conexión entre ellos y Hans Kelsen. En la recepción latinoamericana de Kelsen, por lo menos en el caso de Colombia, se ha afirmado por algunos con desconocimiento de los fundamentos mismos de la teoría pura del derecho que esta teoría y su máquina positivista pueden aplicarse a cualquier régimen, incluso al más autoritario.

Pero ello olvida que la Grundnorm en Kelsen y, desde ella, toda la jerarquía normativa y el funcionamiento del derecho presuponen la democracia. En el caso de Welzel, el acento se da, como él mismo lo dice, cuando alerta al Estado y al derecho para desarrollar formas institucionales que den cuenta del pluralismo, pues se hace evidente la necesidad de asegurar el espacio institucional para el ejercicio de la oposición: “La idea fundante de la democracia es, por ello, el aseguramiento de la disposición fundamental de todos los grupos en lucha por el poder político, a que la lucha por el orden social justo sea llevada a cabo como una lucha de ideas, sin tratar de aniquilar como enemigo al que piensa de otra manera, tan pronto se han conseguido la mayoría y el poder”(30).

Las sociedades tienen que garantizar espacios para que las disputas por los contenidos de las estructuras sociales se den en el terreno de las ideas y de la argumentación racional.

5.3. El relativismo valorativo: un fantasma que ronda a Welzel

Welzel cita a Radbruch en el texto fundamental que se ha citado, en el que se propone el relativismo en una época cercana a la hecatombe nacional-socialista, caracterizada por la afirmación, a toda costa, de valores absolutos e irreductibles; de épocas en las que se proponían órdenes unitarios únicos, excluyentes, cerrados sobre sí mismos.

Welzel, con timidez, pero consciente de los alcances del texto, comparte una conclusión de Radbruch que puede sintetizar la reflexión que aquí se hace. Dice Radbruch que el derecho otorgado al legislador “se le ha confiado con la condición de no tocar la confrontación ideal entre las diferentes convicciones jurídicas. El relativismo, mientras da al Estado el derecho a legislar, al mismo tiempo lo limita a obligarlo a respetar determinadas libertades de sujeto de derecho: la libertad de creencias, la libertad de prensa. El relativismo desemboca así en el liberalismo”(31).

En diálogo con Lübbe, se puede afirmar: “El orden político liberal presupone que la obligatoriedad de las decisiones políticas, tales como las que toma por ejemplo el legislador, es diferente de la obligatoriedad de las pretensiones de verdad en las fundamentaciones que subyacen materialmente a tales decisiones”(32). Esta es la pragmática positivista. Depende, desde luego, del funcionamiento institucional. Si se trata de una falsa democracia, sin espacio para la oposición, donde el contrincante en el discurso es en la realidad un enemigo, donde el parlamento no funciona, donde no hay separación de poderes —que es el elemento que más destaca Radbruch, por ejemplo—, donde el recurso a las ideas se disuelve en el recurso a la violencia, el esquema no funciona.

Por esa razón, paradójicamente, en países aferrados a la ley en un sentido meramente formal, en los cuales impera el formalismo más vacío, el respeto real por el derecho es nulo. Pero ello no es culpa del positivismo, sino, más bien, de una perversión secular del mismo. Sobre este problema, el culto vacío y autoritario al formalismo inocuo, se debe trabajar sin descanso en América Latina.

6. ¿Es consistente la función pedagógica del derecho penal con la existencia de una sociedad pluralista?

Lo interesante de acercarse a un pensamiento complejo y problematizarlo, radica en descubrir sus tensiones, sus puntos de contradicción. A nuestro juicio, y ello con independencia de la voluntad misma del autor y de propósitos que pueden ser loables, la función asignada al derecho penal por Welzel se coloca en contravía, en la práctica y a partir del uso que de ella se puede hacer, de lo que él mismo puede argumentar. Esto es innegable hoy con el uso instrumental del derecho penal político, el derecho penal promocional o el derecho penal eficientista. El énfasis que coloca Welzel en la fuerza de la afirmación estatal de valores, pensado en el contexto de universos y cosmovisiones plurales, puede y logra ser contradictorio respecto de su mismo pedido para que las instituciones se ajusten a las exigencias de mundos y verdades en disputa.

“La firmeza del juicio ético-social del individuo depende esencialmente de la firmeza con que el Estado manifiesta e impone sus juicios de valor”, asegura Welzel en su Derecho penal alemán(33). Según el autor, al proscribir el derecho penal y “castigar la inobservancia efectiva de valores fundamentales de la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece su conciencia de permanente fidelidad jurídica”(34). Welzel subraya, una y otra vez, el cometido del derecho penal de reforzar la “conciencia del ciudadano constantemente fiel al derecho”(35).

De aquí se puede derivar, y se deriva de hecho hoy, a nuestro juicio, las consecuencias más negativas para la frágil consolidación de un derecho penal auténticamente democrático. Pero esta conclusión, sustentada a partir de los enunciados de Welzel, hay que entenderla en perspectiva y de acuerdo con evoluciones muy complejas y peligrosas que vive el derecho penal hoy.

Derecho penal promocional: crítica al derecho penal como sistema de afirmación de valores

1. Derecho penal y Constitución Política: consensos mínimos para deducir los objetos de protección del derecho penal

En las décadas de los años 60 y los 70, en Alemania e Italia, autores como Claus Roxin y Franco Bricola pensaron de una manera renovada las relaciones entre derecho penal y Constitución Política. El punto de partida para la reflexión fue la noción de bien jurídico. La experiencia vivida por Alemania en la guerra, desde el punto de vista del derecho penal, llevó a Roxin, y a muchos otros autores, a pensar un marco global a partir del cual fuese posible deducir bienes jurídicos, evitando el riesgo de repetir la construcción de “normas” jurídicas a partir, por ejemplo, de finalidades puramente ideológicas: así, para citar un caso, el “mantenimiento de la pureza de la sangre alemana”, en el que se basó la prohibición nacionalsocialista de la llamada vergüenza racial, no es un bien jurídico”(36).

Agrega además el autor: “Lo mismo valdría también para la obligación de seguir ideologías menos reprobables”(37). Es decir, no es la espectacularidad de la ideología, es ella en sí misma la que es irrelevante como objeto de protección punitiva.

De igual manera, y ello es fundamental en este escrito, como bien lo advierte Roxin, las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos. Así, penalizar situaciones que desde algunos ámbitos culturales pueden ser vistas con reproche, como por ejemplo “la punición de relaciones sexuales u otras consideradas inmorales, mantenidas entre adultos, solo restringe la libertad del individuo. Además, no es solo superflua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas socialmente integradas”(38). Es decir, aquello que se rechaza es el uso del derecho penal como un mecanismo de integración social.

Pero ¿cuál es entonces el marco apropiado para deducir objetos de protección específica de la norma penal sin caer en el riesgo de construir supuestos bienes jurídicos con los peligros ya señalados? En un texto fundamental de 1966, Roxin, al preguntarse por el sentido y límites de la sanción penal —Sinn und grenzen staatlicher Sstrafe—, desarrolla su posición al respecto, que luego será sistematizada en su tratado: el bien jurídico debe ser derivado únicamente de la Constitución(39).

De esta forma, “en relación con la derivación del bien jurídico de la Constitución, el punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución Política. Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la ley fundamental del Estado de derecho basado en la libertad del individuo”(40).

Nótese, desde el título del texto del año de 1966 y luego en la conclusión de su síntesis en el tratado, que en ellos se enfatiza de manera clara la noción de límite: sentido y límite de la sanción, de una parte; de otra: bien jurídico, protección penal y Carta Política basada en la protección de la libertad como límite de la actuación estatal.

La misma idea es compartida por Franco Bricola en un esfuerzo por pensar las categorías del derecho penal en función de la Carta Política. En efecto, su obra Teoria generale del reato fue pensada en función de la Constitución Política. De hecho, a su llegada a la universidad de Bolonia, Bricola fue profesor de derecho constitucional y es uno de los autores pioneros en pensar una renovación de las categorías de la teoría del delito desde el punto de vista constitucional. El autor sostiene entonces “que la Constitución atribuye un valor del todo preeminente a la libertad personal”.

En consecuencia, “puede afirmarse hoy con una mayor conciencia constitucional, que la sanción penal solo puede ser adoptada en presencia de la violación de un bien que, a pesar de que pueda no tener un grado de respeto similar al valor sacrificado de la libertad personal, esté dotado al menos de relevancia constitucional”(41).

2. Constitución y política criminal: carácter limitado de la función penal

Con el estudio de estos dos autores, pioneros en la discusión, se trata de establecer el punto de partida de las relaciones entre derecho penal y Carta política en función de las decisiones político-criminales, partiendo de la base de que en la Carta se expresan consensos mínimos en torno de las pautas normativas del obrar social. Como se ve, las relaciones entre los dos ámbitos normativos se fundan en la idea de límite. Esta se funda, a su vez, en la protección necesaria y permanente de la libertad individual y en el sentido, hoy más que nunca loable, de la justificación de la sanción penal solo como mecanismo de protección subsidiaria y mínima de condiciones y circunstancias —léase bienes jurídicos— necesarias para la convivencia pacífica, es decir, en la construcción de un derecho penal que no agrave y agudice los conflictos sociales en una sociedad extremadamente fragmentada y polarizada.

De esta manera, entonces, y retomando lo expuesto, no solo es consecuente el hecho de que realidades que no estén específicamente consagradas en la Constitución, deben quedar por fuera del marco de protección del derecho penal, sino que también es cierto que no todas las realidades o fines establecidos por dicha Constitución, adquieren per se la cualidad de ser penalmente protegibles. Existe un principio que debe obrar como punto de partida: el objeto de protección del derecho, concebido de manera general, no es idéntico al objeto de protección del derecho penal en particular. Es pues un principio en concordancia con la idea del derecho penal mínimo. Se trata, en última instancia, de la idea fundante del derecho penal como ultima ratio.

3. Estado social y derecho penal promocional: instrumentalización política del derecho penal

No obstante, el punto de partida que concibe la Constitución como límite y su función garantista, sufren hoy en día una transformación. Los autores sitúan dicha transformación en el contexto de las sociedades occidentales más avanzadas. Se trata del Welfare State. Así, sobre todo las teorías funcionalistas más radicales del derecho penal, para las cuales la legitimación del derecho penal estaría básicamente en su función preventiva y en el hecho de constituir un instrumento de persecución de fines políticos, han impulsado un carácter supuestamente promocional del derecho penal(42).

Ahora bien, es cierto que la transformación anotada se ha dado más en este tipo de Estados.

Sin embargo, también se viene dando en aquellos países que han hecho tránsito crítico al modelo del Estado social de derecho, como es el caso de Colombia. Cuando se habla de tránsito crítico, se hace referencia al hecho de que son naciones en las cuales, sin haberse consolidado primero un modelo auténtico de Estado de derecho, basado en los límites al ejercicio del poder, se ha pasado a un modelo de Estado social, con base en la necesidad de actuar y de hacer efectivos los intereses sociales y las múltiples demandas de derechos. El problema de las “modas” es también aquí evidente: sin haberse vivido la experiencia de un Estado de derecho, se pasa a la vivencia angustiosa de un Estado social carente de bases reales para su funcionamiento.

De esta forma, el derecho penal tendría que cumplir una especie de función propulsora de ciertos fines o postulados del Estado, especialmente del Estado social intervencionista(43). Por ello, la concepción promocional o propulsora del derecho penal se formula, como lo postula otro autor, “superando la función tradicionalmente protectora y represiva del ordenamiento jurídico, para pasar a atribuir también al derecho penal el papel de instrumento que concurre a la realización del modelo y de los fines de promoción social prefigurados en la Constitución”(44).

De acuerdo con lo expuesto, se ha producido históricamente entonces una paradójica evolución —involución— de la teoría del bien jurídico en función de la Constitución: el bien jurídico, deducido de la Constitución y establecido como elemento limitador de la función penal —y que ha permitido hacer críticas severas a las tendencias expansionistas en el derecho penal—, en la actualidad contribuye principalmente al fomento de propuestas y reformas ampliamente criminalizantes apoyadas precisamente en textos constitucionales.

La expansión ilimitada del derecho penal, basada en la Constitución, “tiende a transformar el derecho penal, de instrumento jurídico de tutela de bienes, a instrumento de gobierno y, en cuanto tal, propenso a su instrumentalización política”(45). Ha surgido así una especie de “obligación de tutela penal de aquellos bienes o, por lo menos, ha surgido la idea de la ilegitimidad de suprimir la tutela existente sobre dichos bienes”(46).

4. El derecho penal promocional: de sistema de contramotivación de conductas a instrumento de promoción de valores

Así, entonces, de ser el derecho penal un sistema de “contramotivación” de conductas pasa a convertirse, en el contexto del Estado social, en un sistema promotor de fines, de valores, de principios establecidos precisamente en la Carta Política. Frente a este tránsito, una posición crítica establece: “el derecho penal, rama del ordenamiento jurídico represiva y primitiva por excelencia, mal puede servir a las referidas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que el sistema penal fomenta la “contramotivación” frente al crimen. La norma penal pretende la inhibición del ciudadano en relación con las conductas descritas en los tipos penales. Se trata así de una técnica basada en el desaliento fomentado por el Estado con el fin de evitar que se cometan delitos. Por el contrario, la técnica jurídica promocional se basa en el estímulo o aliento de actividades”(47).

Las tendencias eficientistas y funcionalistas más radicales convierten el derecho penal en prima ratio(48). Fiandanca estima, por ejemplo, y recogiendo el análisis adelantado hasta ahora, que “las funciones promocionales deben ser desempeñadas por otros ámbitos del orden jurídico no determinados, como es el caso del derecho penal, por los principios de subsidiariedad y fragmentación. Se trata de ámbitos jurídicos que desempeñan funciones no “estigmatizadoras del ciudadano”(49). De ello es consciente el mismo Welzel cuando reconoce que en otros ámbitos jurídicos puede darse eventualmente una acción promocional o afirmativa. A pesar de eso, inmediatamente asigna un papel sustancial al derecho penal en este cometido.

Se pueden recordar aquí los postulados de Welzel en relación con el derecho penal: “Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia —observancia— de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta el Estado y la sociedad”(50). El acento en Welzel no está en la protección de bienes jurídicos, sino en la afirmación de valores de acto, aquello que él llama actos positivos. Su discípulo Jakobs ha hecho de ello, con variantes, una de sus conclusiones más polémicas: el derecho penal no protege bienes jurídicos, protege la norma, estabiliza la estructura social agredida por el comportamiento delictivo.

5. Derecho penal promocional y “función pedagógica” de la norma penal: de los peligros para la conciencia individual

Debe recordarse que ya en el Manual de derecho penal de Antolisei, aunque escrito en otro contexto, pero con implicaciones concretas que hoy son objeto de gran debate, el autor identifica una función promocional en el derecho penal: “El derecho penal no se reduce a ser un mecanismo de límites y frenos. Posee también una misión organizadora y propulsora, en cuanto promueve la vida social. El Estado moderno, lejos de limitarse a la función puramente negativa de armonizar los intereses de los individuos y de dirimir los conflictos, despliega una acción eminentemente activa, que se orienta a transformar las condiciones de vida y aun la conciencia del pueblo, para asegurar su progreso y dirigirlo hacia determinadas finalidades. El Estado moderno, además de tutor del orden público, es y quiere ser, maestro y educador del pueblo”(51).

Frente a esta conclusión, que enlaza perfectamente con las conclusiones de Welzel, puede adelantarse la siguiente tesis: al derecho penal no le corresponde una función pedagógica. Solo le corresponde proteger las condiciones necesarias para preservar la convivencia social pacífica. Todo derecho penal que asuma una función pedagógica, se convierte a la postre en un fundamento de intolerancia y funciona en contra de una sociedad pluralista. En una sociedad pluralista y laica, no es permisible el perfeccionamiento moral del individuo a través del derecho penal(52). En última instancia, un derecho penal que se proponga tal perfeccionamiento moral presupone la idea de ciudadanos como menores de edad, lo cual es en sí mismo un contrasentido.

El problema es que un derecho penal funcionalizado por las decisiones de política criminal puede encontrar más fácil una justificación utilitarista en la opinión pública, y puede fácilmente legitimarse como un instrumento de acción política o de alineación pedagógica. La tiranía de los valores, para recordar el texto de Carl Schmitt, encuentra hoy espacio en funciones promocionales del derecho penal, incluso de otras formas del derecho sancionatorio como el derecho disciplinario(53). En la imposición autoritaria de agendas morales, dentro del arsenal acopiado por los nuevos apóstoles morales, el derecho penal y todos los ámbitos jurídicos sancionatorios constituyen instrumentos de uso privilegiado.

Si se sigue adelante con el impulso de un carácter promocional del derecho penal, de tal forma que este se convierta en un instrumento de acción política, y deje de ser una barrera infranqueable de la política criminal, las consecuencias de ello serían ilimitadas.

Por ejemplo, ¿qué límites habría para la construcción de bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, cuando la moral social por ejemplo sea sistemáticamente concebida como un bien jurídico tutelado? Y si el bien jurídico es la paz, de manera abstracta e indefinible, ¿qué límites habría para la construcción de delitos basados en el propósito constitucional de la paz? ¿Cómo se enseñaría, desde el punto de vista pedagógico y bajo el presupuesto de una sanción penal, la paz? ¿Qué límites habría para el derecho penal si se le asigna la función de afirmar, a través de la pena, el valor de la solidaridad por ejemplo? ¿Puede una sociedad insolidaria “aprender” a serlo mediante el derecho penal?

Es en este contexto que deben observarse las consecuencias de una especie de “funcionalismo ético” del derecho penal, de una función pedagógica del mismo, sustentada además sobre la idea de que quien viola una norma jurídica no recibe una respuesta estatal por el daño que genera, sino por el hecho en sí de violar la norma. Si el derecho penal es un sistema de afirmación de valores y estos deben quedar arraigados en la conciencia moral, entonces el que desconoce la norma pasa a ser un infiel —en conciencia— al derecho, un traidor de los valores afirmados. El derecho protegiendo al derecho: una tautología perversa que abstrae los actos individuales y los traslada a un universo moralizante, y en el cual no hay espacio sino para fieles e infieles al derecho; para amigos o enemigos de las normas jurídicas.

En escenarios como lo que se viven ahora, en los cuales se hace absoluto el valor de la seguridad por ejemplo, los nuevos “infieles” son los traidores del valor de la seguridad y, con ello, se convierten en infieles frente al valor de la solidaridad y frente al valor de la paz.

Así, paradójicamente, en el caso de Welzel, del cual nos hemos ocupado, más allá desde luego de los propósitos que lo hayan alimentado, el derecho penal instrumentalizado, que habla el lenguaje de los traidores, de los infieles a los valores ético-sociales, que habla el lenguaje de los enemigos del derecho, que busca la afirmación expansiva de toda suerte de valores, se vuelve contrario a la conclusión de su gran programa frente al derecho natural y a la filosofía del derecho penal: “Lo que queda del mundo del derecho natural no es un sistema de principios jurídicos materiales eternos, sino la exigencia frente al derecho positivo —que hay que cumplir bajo condiciones siempre nuevas— de que la lucha en torno a la confrontación justa de las relaciones sociales sea siempre una polémica entre ideas y no se trate de poner fin a ella por el sometimiento, ni mucho menos por la aniquilación del hombre por el hombre”(54).

(1) Radbruch, G. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. En: Radbruch, G. Relativismo y derecho. Temis, Bogotá: 1992, p. 38.

(2) El texto de Welzel que se trabajará aquí corresponde a la cuarta edición y en él se incluye un capítulo final con la pregunta, en relación con el derecho natural: ¿Qué queda?, Wasbleibt? La edición en alemán: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Göttingen: 1990. En español, se hizo una primera edición en el año 1957 en Aguilar, bajo el título: Derecho natural y justicia material. Preliminares para una filosofía del derecho, con traducción de Felipe González Vicén; luego se editó de nuevo y se incluyó el último capítulo mencionado, central para el presente trabajo. La nueva edición, de 1971, se adelantó bajo el título: Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material.

(3) Welzel, H. Derecho natural y justicia material. Preliminares para una filosofía del derecho. Aguilar, Madrid: 1957, p. 260.

(4) Welzel, H. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Córdoba: 1970.

(5) Bloch, E. Derecho natural y dignidad humana. Madrid: 1980; Strauss, L. Naturrecht und geschichte. Frankfurt: 1989.

(6) Welzel, H. Derecho natural y justicia material. Preliminares para una filosofía del derecho, p. X —Introducción—.

(7) Las críticas que se hacen en este trabajo a Welzel, se dirigen a los resultados prácticos de decisiones político-criminales basadas en esa pretensión de conexión objetiva. Ello, no obstante, sin desconocer el avance que en la filosofía del derecho penal representó la inclusión de los valores en la realidad del ser humano. Para Welzel, tal como lo enfatiza Juan Bustos Ramírez, los valores “son realidades enraizadas en el ser, de otro modo sería incomprensible que algo ‘irreal’ pudiese decir cualquier cosa sobre una realidad. (...) los valores solo pueden estar en relación con el ser humano y ser expresión de la acción humana”. Bustos Ramírez, J. Del irracionalismo a la búsqueda de la racionalidad perdida. En: Bustos Ramírez, J. Obras completas. T. I. Parte general. Colección Iustitia. Ara, Lima: 2004, p. 436.

(8) En el presente artículo, a estos dualismos se agregará la tensión entre verdad y validez. Ello con el propósito de rescatar uno de los aportes del positivismo jurídico: la preservación del fuero interno. En el lenguaje decisivo último del derecho, inserto en la discusión parlamentaria por ejemplo, la validez de la norma no se afinca en su contenido de verdad; dicha validez no depende de la verdad de sus postulados.

(9) Welzel, H. Derecho y poder —deber jurídico y validez jurídica—. En: Welzel. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Córdoba: 1970, pp. 43 y ss.

(10) Welzel, H. Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: 1971, p. 250.

(11) Ibídem, pp. 250 y 251.

(12) Afirma Garzón Valdez, que Welzel sabe perfectamente de las dificultades que encierra su concepto de estructuras lógico-objetivas. “Por eso recurre a un principio universalmente válido y permanente: la autonomía ética del ser humano”. Así: “La autonomía ética es la única que puede asegurar un contenido valorativo al derecho”. Garzón Valdez. Hans Welzel. En: Welzel.Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Córdoba: 1970, p. 115.

(13) Welzel, H. Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: 1971, p. 250.

(14) Ibídem, p. 251.

(15) Ibídem, p. 252.

(16) No se quiere banalizar con ello, desde luego, el esfuerzo enorme que hace Welzel, en un texto como Ley y conciencia por ejemplo, por hallar todos los caminos posibles para sustentar la coincidencia de los cometidos de la norma jurídica con los dictados de la conciencia individual, y por hallar las condiciones en que tiene lugar esa coincidencia. Lo que se quiere resaltar aquí, es el resultado paradójico que suele acontecer cuando los operarios del derecho penal se proponen un cierre de filas para promover en las conciencias individuales valores supuestamente fundantes de un orden social.

(17) Welzel, H. Derecho penal alemán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1970, p. 13. Se trata de la pionera traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez.

(18) Ibídem, p. 7.

(19) Welzel, H. Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: 1971, p. 259.

(20) Welzel, H. Derecho natural y justicia material. Preliminares para una filosofía del derecho. Madrid: 1971, p. 248.

(21) En un texto escrito por el autor de este trabajo, en el cual se analiza el papel del juez penal en casos de violaciones de derechos humanos, y la diferencia que hay entre el juicio penal y el escenario de búsqueda dramatizada de la verdad, que es una comisión de la verdad, se concluye que ningún otro escenario es más propicio para la moralización que el escenario del juicio penal en casos de derechos humanos. Así, se afirma que, por esa razón, se debe evitar que las comisiones de verdad —en las cuales el ejercicio del arrepentimiento, la reconstrucción narrativa de la verdad, la aproximación a consensos sobre cómo se construye la verdad, constituyen su esencia— se conviertan en sustitutos del juicio penal, u obren en la práctica como continuación disfuncional de la acción penal. Ello conduce a su fracaso y se generan más frustraciones sociales. El juicio jurídico y el juicio histórico o moral son diversos. Texto que se publicará próximamente por parte de la Fundación Konrad Adenauer en Montevideo y que se denomina: Estatuto de Roma y procesos de paz: reflexiones alrededor del “proyecto de alternatividad penal” en el caso colombiano.

(22) Se cita aquí el valiente trabajo de Radbruch, que contribuyó a que fuera despojado, en una época de absolutos, de su cátedra en Heidelberg, titulado: El relativismo en la filosofía del derecho. Se reseña la traducción adelantada por el profesor colombiano Luis Villar Borda, y que contiene un conjunto de escritos de Radbruch bajo el título de: Relativismo y derecho. Temis, Bogotá: 1992, p. 4.

(23) Esta es la famosa conclusión de Hobbes, adelantada en el contexto de la pregunta por el origen de la ley, y que está contenida en el capítulo 26 de su leviatán: Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas, non veritas facit legem. La versión española reza así: “Lo que constituye la ley no es esa juris prudentia o sabiduría de jueces subordinados, sino la razón de este hombre artificial nuestro al que llamamos Estado y lo que él manda”. Versión española de Alianza Editorial, Madrid: 1993, p. 219.

(24) Por esa razón, Norberto Bobbio, por ejemplo, en el caso de Hobbes, subraya que lo más fascinante de su pensamiento es el punto de partida estrictamente iusnaturalista escogido, mientras que el punto de llegada es férreamente positivista. Las tensiones entre ley natural y ley positiva constituyen, para Bobbio, el fundamento para comprender a Hobbes en la construcción del leviatán. Bobbio, N. Thomas Hobbes. Torino: 1989.

(25) Lübbe, H. Decisionismo. Una teoría política comprometida. En: Hermann Lübbe. Escritos. Buenos Aires, p. 53.

(26) Welzel, H. Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: 1971, p. 260.

(27) Esta conclusión se debe matizar, desde luego, cuando se lee el trabajo de Welzel, H. Derecho natural y positivismo jurídico. En este, desde un comienzo, la reflexión se adelanta con Radbruch. En: Welzel, H. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Córdoba: 1970, pp. 11 y ss.

(28) Radbruch, G. El relativismo en la filosofía del derecho. En: Radbruch, Gustav. Relativismo y derecho. Temis, Bogotá: 1992, p. 4.

(29) La reflexión sobre la democracia es destacada de manera especial por Hirsch en su trabajo escrito a propósito de los 100 años de Welzel. Hirsch, H. Zum 100. Geburtstag von Hans Welzel. En: ZStW. 116 (2004). Cuaderno 1, p. 12.

(30) Welzel, H. Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia material. Madrid: 1971, p. 264.

(31) Radbruch, G. El relativismo en la filosofía del derecho, cit., p. 4.

(32) Lübbe, H. Decisionismo, cit., p. 53.

(33) Welzel, H. Derecho penal alemán, cit., p. 17.

(34) Ibídem, p. 13.

(35) Ibídem, p. 14.

(36) Roxin, C. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. T. I. Civitas, Madrid: 1997, p. 56.

(37) Ibídem, p. 56.

(38) Ibídem, p. 57.

(39) Roxin, C. Sinn und grenzen staatlicher strafe. En: JuS. 6. Año 1966, cuaderno 10, pp. 377-387.

(40) Roxin, C. Derecho penal, cit., p. 55.

(41) Bricola, F. Teoria generale del reato. En: Novissimo Digesto Italiano. XIX, 1974, p. 15.

(42) Sobre las teorías funcionalistas, Neumann/Schroth. Neuen theorien von kriminalität und strafe. Frankfurt: 1980, pp. 122 y ss.

(43) Una presentación general del problema de la función promocional del derecho penal. En: Bricola, F. Funzione promozionale, tecnica premiale e diritto penale. En: Questione criminale, año VII, Nº 1, enero-abril 1981, pp. 445-460.

(44) Modona, N. Tecnicismo e scelte politische nella riforma del codice penale. En: Democrazia e diritto. 1977, p. 680.

(45) Un análisis de esta evolución paradójica y, según el autor, “traumática”, en: Bricola, F. Funzione promozionale,..., cit., p. 445. Es importante citar aquí otro trabajo de Bricola, en el cual se estudian “los límites constitucionales de la política criminal y de la dogmática penal como concreciones de principios constitucionales”, en el marco general de las relaciones entre política criminal y dogmática penal. Bricola, F. Rapporti tra dommatica e politica criminale. En: Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, año XXXI, 1988, pp. 3-35.

(46) Pulitanò, D. Oblighi costituzionali di tutela penale? En: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, año XXVI, 1983, p. 487.

(47) Morales Prats, F. Funciones del derecho penal y sociedad civil. En: Stefano Canestrari (ed.), Il Diritto Penale. Torino: 1985, p. 64.

(48) Fiandanca, G. Il “bene jiuridico” come problema teorico e come criterio di politica criminale. En: Rivista Italiana di diritto e procedura penale, año XXV, 1983, p. 69.

(49) Ibídem, p. 69. Se trata en todo caso de evitar la inflación penal.

(50) Welzel, H. Derecho penal alemán, cit., p. 13.

(51) Antolisei, F. Manual de derecho penal. Parte general. Buenos Aires: 1960, p. 9.

(52) Ello es uno de los presupuestos centrales del trabajo ya reseñado de Roxin acerca del “sentido y límite de la pena”: “El derecho penal tiene una naturaleza subsidiaria. Ello quiere decir, que aquellas violaciones a bienes jurídicos y aquellas infracciones contra los fines de interés general, solo deben combatirse a través de la pena, cuando sea estrictamente necesario para preservar el bien social común”. La “segunda consecuencia de esta concepción es la imposición al legislador de que este no puede tener como única consideración la inmoralidad de una conducta, para penalizarla a través del derecho penal”. Roxin, C. En: Sinn und grenzen staatlicher strafe. En: loc. cit., p. 378. Un ensayo muy lúcido sobre la aparición de una especie de “rearmamentismo ético” del derecho penal, apuntalado sobre funciones pedagógico-morales, es el de Günther K. Kampf gegen das Böse? Zehn thesen wider die ethische aufrüstung der kriminalpolitik. En: Kritische Justiz, año 27, 1994, pp. 135-157.

(53) Schmitt, C. Die tyrannei der werte. En: Sëkularisation und etopie, Festschrift für Ernst Forsthoff.Stuttgart, entre otras, 1967, pp. 37 y ss.

(54) Welzel, H. Introducción a la filosofía del derecho, cit., p. 267.