Homicidio del alemán B.E. en Mir Ali, Pakistán, por un vehículo aéreo no tripulado(*)

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2014

Kai Ambos 

Catedratico de Derecho Penal, Derecho Comparado y Derecho Internacional Penal en la Georg-August-Universitat Göttingen; Juez de Tribunal Regional, Göttingen 

(Alemania) 

Sumario

A partir del homicidio de un ciudadano alemán en Pakistán, por un vehículo aéreo no tripulado, este trabajo se propone analizar la respectiva decisión del fiscal general alemán en la que se plantea el problema jurídico de cuándo es admisible, o inadmisible, el homicidio selectivo de un civil en un conflicto armado, desde la óptica del derecho internacional humanitario.  

Temas relacionados:

Homicidios selectivos; vehículos aéreos no tripulados, derecho internacional humanitario, conflicto armado; principio de pertenencia; participación directa en las hostilidades.  

1. La decisión del fiscal general federal (Generalbundesanwalt) que se comenta presenta un solo problema jurídico que, sin embargo, es complejo, esto es, cuándo es admisible o inadmisible, desde el punto de vista del Derecho internacional, el homicidio selectivo de un civil en un conflicto armado. Para anticipar el tema: el fiscal general federal establece un umbral bastante bajo y, con ello, se ubica debajo del estándar de protección del Derecho internacional para los homicidios selectivos (targeted killings) en conflictos armados. Por ello, en el resultado, el fiscal general federal debe rechazar la sospecha, especialmente, de un crimen de guerra de conformidad con el § 11, inciso 1.º, 1.º oración, número 1 del Código Penal Internacional alemán (ataque a personas civiles)(1). La decisión contiene otras consideraciones interesantes, por ejemplo, con respecto a la aplicación de los mismos principios para el uso de vehículos aéreos no tripulados(2). Con estas otras cuestiones coincido ampliamente y como precedente no tienen un efecto comparable —peligroso— al del establecimiento (muy bajo) del umbral para los homicidios en el caso de ataques contra civiles, con o sin vehículos aéreos no tripulados. Por ello, aquí solo se tratará este último tema.

2. De acuerdo con la información del fiscal general federal, la víctima del ataque norteamericano del 4 de octubre del 2010 mediante vehículos aéreos no tripulados, el ciudadano alemán B.E., original de Wuppertal, se unió al Yihad islámico en el norte de Pakistán (Waziristán del Norte) a mediados del 2010(3). Sobre las actividades concretas de B.E. se conoce que:

“Durante su estadía en el norte de Waziristán, B.E. se unió sucesivamente a varias agrupaciones rebeldes. Mientras que primero perteneció a un grupo denominado “Muyahidín alemán” y luego al talibán pakistaní, por lo menos a partir de mediados de septiembre estuvo vinculado con Al-Qaeda. En este periodo fue equipado con una Kaláshnikov con cuatro cargadores, cada uno con 30 cartuchos, tomó parte en entrenamientos de combate y recibió una formación en el manejo de armas.

La reunión de la tarde en que fueron usados los vehículos aéreos no tripulados (oct. 4/2010) tuvo por objetivo discutir y poner en marcha la planificación de un atentado suicida a ser llevado a cabo por B.E., contra un establecimiento militar de las fuerzas armadas de la Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad (y posiblemente también contra las alemanas). La planificación del empleo de B.E. era tan concreta, que ya estaba fijada la fecha de dicha operación”(4).

De ello resulta que B.E. se unió en Waziristán a agrupaciones militantes y planeó un atentado suicida. Con ello, probablemente se puede coincidir con las conclusiones del fiscal general federal en cuanto a que B.E. “estuvo [en Waziristán] como combatiente de un actor de un conflicto no estatal”(5). Sin embargo, no se probó una participación concreta de B.E. en las hostilidades. No obstante, el fiscal general federal supone una “función continua de combate” (contin[u]ous combat function) en el sentido del derecho internacional humanitario (al respecto, en seguida con más detalle):

“Sin embargo, en el caso de una persona que es reclutada, formada y equipada por un grupo con el objetivo de participar de manera permanente y directa en las hostilidades, ha de suponerse tal función continua de combate, incluso cuando no haya participado por sí misma en una conducta hostil. Quienes pertenecen a grupos armados organizados pueden ser seleccionados como objetivos, incluso si en ese momento no participaban directamente en las hostilidades. Para los miembros de estos grupos, la recuperación del estatus jurídico de protegido propio de una persona civil recién es posible cuando abandonan su función continua de combate de manera duradera y reconocible”(6).

“En un caso como el del reclutamiento, formación y equipamiento de una persona para la comisión de conductas de combate, no es necesario que la persona ya haya tomado parte en una conducta hostil para suponer la función continua de combate”(7).

3. Si se sigue la opinión del fiscal general federal, es suficiente la mera pertenencia a un grupo armado (en el caso, terrorista) para hacer de los civiles protegidos por el derecho internacional humanitario un objetivo militar legítimo. Con ello, el umbral de los homicidios admisibles, atribuido al Derecho penal general aplicado exclusivamente en tiempos de paz, es equiparado a aquel de la responsabilidad por delitos de organización, de conformidad con los §§ 129, 129a, 129b del Código Penal alemán. Ni siquiera depende del acuerdo para cometer el crimen —aquí también comprobado— en el sentido del § 39, inciso 2.º, 3.ª alternativa del Código Penal alemán. Como es sabido, sin embargo, la responsabilidad penal —de la clase que fuere— ahora no permite el homicidio (por el Estado) de la persona en cuestión, sino solo su persecución penal. Por lo tanto, ¿la circunstancia de que existe un conflicto armado debe servir por sí sola como justificación del homicidio de quien es sospechoso de terrorismo? Este paralelismo no solo hace comprensibles los amplios reparos ético-jurídicos contra los homicidios en conflictos armados(8), sino que también deja dudas jurídico-positivas respecto del umbral fijado por el fiscal general federal para los homicidios.

4. Por supuesto, los homicidios selectivos en conflictos armados no son inadmisibles de manera general(9). Dicho de manera sencilla, vale más bien el principio de distinción del derecho internacional humanitario, según el cual se puede matar combatientes, pero los civiles deben ser protegidos. Debido a que en los conflictos no internacionales —que aquí interesan—(10) no rige la distinción combatiente-civil, sino que todos los combatientes son en principio civiles, lo relevante, según el artículo 13, inciso 3.º del Segundo Protocolo Adicional (PA II)(11), es si una persona participa “directamente en las hostilidades” (take a direct part in hostilities). Si este es el caso, pierde su inmunidad y se convierte en un objetivo militar legítimo. Esta disposición, por supuesto, es conocida al fiscal general federal(12); sin embargo, como se mostró supra, según su opinión ella estaría satisfecha con la mera pertenencia. No obstante, este punto de vista se ubica debajo del estándar de protección del derecho internacional humanitario vigente. De acuerdo con ello ha de diferenciarse: el principio de pertenencia (conocido como membership approach) solo puede aplicarse en el caso de grupos armados organizados (organised armed groups) en el sentido del derecho internacional humanitario; en el caso de los demás grupos armados (irregulares) depende de la participación directa en las hostilidades (conocido como direct participation approach), en este sentido. Sin embargo, han de colocarse exigencias más altas con respecto al comportamiento de la persona en cuestión(13).

5. La cualidad del grupo armado requerida por el membership approach fue analizada por el fiscal general federal de manera simplista. Si bien se ocupa del “grado de organización de las partes que intervienen en el conflicto, lo cual les permite planificar y llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concentradas sobre la base de la disciplina militar y la autoridad de hecho”(14), no da más explicaciones al respecto, sino que hace parte del conflicto en el norte de Waziristán a “todos” los “grupos rebeldes activos, inclusive Al-Qaeda” que operan en dicho lugar y, con ello, parece considerarlos “grupos armados organizados” en el sentido (estricto) del derecho internacional humanitario. Este enfoque es muy amplio y en todo caso discutido para el caso de Al-Qaeda, debido a su carácter de red descentralizada(15); además, para el caso del grupo del afectado B.E. debería haber sido probado. Sin embargo, el Fiscal General Federal no nombra este grupo de forma precisa(16), ni investiga si se trata de un “grupo armado organizado” en sentido estricto. Si se quiere aplicar el membership approach a conflictos no internacionales(17), deben colocarse requisitos altos respecto del concepto de grupo que le subyace, debido a las consecuencias letales —en un sentido real de la palabra— que surgen de allí para los miembros del grupo (pérdida de inmunidad). Así, las características del grupo deben asimilarse por lo menos a las de un Estado —como parte paradigmática de los conflictos— y el grupo debe demostrar un mínimo de organización central y colectiva(18), debe tener una organización jerárquica rígida(19) y —como exige el artículo 1.º, inciso 1.º del PA II— debe poder “realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”. De este modo, son necesarias, en todo caso en relación con la organización interna, una estructura de mando militar y centralizada y una cadena de mando top-down(20).

6. Los civiles que no pertenecen a un “grupo armado organizado” en el sentido mencionado supra no pierden su inmunidad con la pertenencia a otro grupo armado, sino recién mediante la denominada “participación directa” (direct participation). Ello supone incluso más que una mera pertenencia y/o preparación del crimen (acuerdo para cometerlo), esto es, conductas lesivas concretas, por ejemplo, ataques a combatientes adversarios o su detención (tentada), minado de una zona, sabotaje de vías de comunicación militar, así como entrada y salida del combate(21).

7. Aun cuando in casu se quiera aplicar el membership approach, esto es, suponer que B.E. perteneció a un “grupo armado organizado” en un sentido estricto (lo cual, como se ha dicho, no fue probado por el fiscal general federal de manera inequívoca), es sin embargo muy dudoso, si la mera pertenencia a uno de estos grupos y una preparación de un atentado suicida quitan a uno de estos miembros la protección del Derecho internacional humanitario (según el cual, dicho miembro es considerado un civil). Ello depende de manera decisiva de la controvertida cuestión acerca de la relación entre el membership approach y la continuous combat function. Si para fundamentar la pérdida de inmunidad con base en la pertenencia, se exige, como probablemente también el fiscal general federal(22), una función continua de combate(23), lo relevante es cómo esta es definida. Desde un punto de vista puramente conceptual parece que continuous combat (continua de combate) de todas formas quiere decir algo más que una mera pertenencia (pasiva), precisamente actos de combate continuos y activos. Por otra parte, estos no deberían alcanzar una participación directa en las hostilidades, ya que de otra forma se difuminaría la distinción entre ambos principios (membership approach versus direct participation) y se minaría el efecto compensador del “grupo armado organizado” en el caso del membership approach. En efecto, para algunos autores la diferencia esencial entre ambos principios radica en que el membership approach solo está ligado al estatus de perteneciente y justamente de ello se sigue la pérdida de inmunidad, mientras que el direct participation approach exige una participación directa en el combate(24). De todas formas, estas cuestiones son mucho más complejas que lo que deja suponer las explicaciones del fiscal general federal.

8. Finalmente, ha de celebrarse que el fiscal general federal de todos modos discuta la fundamental primacía de una detención (en lugar del homicidio), aunque in casu —por motivos fácticos probablemente convincentes— la rechaza(25). En efecto, los vehículos aéreos no tripulados justamente se utilizan, porque sus objetivos se encuentran en una zona militar no controlada y, por ello, no existe, en general, la posibilidad de una detención. Desde un punto de vista jurídico, sin embargo, ha de señalarse que la prioridad de la detención no solo se sigue del principio de la necesidad militar —mencionado por el fiscal general federal—(26), sino también de consideraciones humanitarias —inmanentes al Derecho internacional humanitario y que, en efecto, lo sobrepasan—(27)(28). Desde la perspectiva de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad —cuya expresión es la necesidad militar— exige un mínimo de seguridad respecto al peligro que surge de la persona atacada y la imposibilidad de evitar el recurso a fuerza letal(29).

(*) Traducción del alemán de Noelia Núñez, estudiante de doctorado y becaria DAAD, Universidad de Buenos Aires-Universidad Georg-August, Göttingen.

(1) Fiscal general federal, clausura del proceso del 20 de junio del 2013 respecto al uso de vehículos aéreos no tripulados en Mir Ali, Pakistán, el 4 de octubre del 2010, “versión pública” del 23 de julio del 2013, disponible en www.generalbundesanwalt.de. Aquí página 22 y siguientes, con respecto al efecto de la justificación en relación con el Derecho penal general (§ 211 Código Penal alemán), id., pp. 27, 30. [Nota de la traductora: el fiscal general federal dispuso la clausura del proceso de conformidad con el § 170, inciso 2.º de la Ordenanza Procesal Penal alemana. De acuerdo con esta disposición, la fiscalía puede disponer la clausura del proceso cuando, por ejemplo, resulta que el hecho como tal no es punible. En la decisión que se comenta, el fiscal general federal evaluó la punibilidad a la luz de las figuras de crímenes de guerra previstas en los §§ 11, inciso 1.º, 1.ª oración, número 1; inciso 2.º e inciso 1.º, número 3 del Código Penal Internacional alemán, así como también de las disposiciones aplicables del Código Penal alemán. En el caso de los crímenes de guerra descartó la punibilidad fundamentalmente porque el ataque no habría sido dirigido contra la población civil o una persona civil que merecen protección según el derecho internacional. Por otra parte, desechó la punibilidad a la luz de las figuras del Código Penal alemán, porque en el caso la conducta habría constituido una intervención militar admisible y, por tanto, estaría justificada por el Derecho penal general. La decisión de conformidad con el § 170, inciso 2.º no tiene fuerza de cosa juzgada, por lo cual, el proceso puede reanudarse en todo momento].

(2) Fiscal general federal, p. 31 y ss. En este sentido, es interesante el punto de vista histórico-funcional que considera parte de las fuerzas armadas también a los civiles, en este caso a los empleados de la CIA, en el sentido del artículo 43, inciso 1.º del Primer Protocolo Adicional a los cuatro Convenios de Ginebra (PA I; Boletín Oficial del Estado alemán: BGBl II 1990, 1550, 1551, id., pp. 33 y ss.); sin embargo, la literatura, que trata a los civiles como tales, rechaza este punto de vista (cf. empleados de la CIA, Ohlin, Journal of Int. Criminal Justice [JICJ] 11 [2013], 42, 45; similar respecto a civiles que participaron en un ataque cibernético Lin, Int. Rev. of the Red Cross 94 [2012], 526 f.; Lülf, HuV-I 26 [2013], 79). Es también interesante la acertada referencia a la —falta de— posibilidad de probar una lista de objetivos seleccionados (targeting list) por parte del Presidente de EE. UU. (Fiscal general federal, pp. 35 y ss.).

(3) Fiscal general federal, p. 15.

(4) Id. (se omitió la nota al pie).

(5) Fiscal general federal, p. 16.

(6) Ibídem, p. 24 (destacado por el autor).

(7) Id. (destacado por el autor).

(8) Cf. Eser, FS Schöch 2010, pp. 461 y ss.; el mismo autor, FS Wahl 2011, pp. 665 y ss.; Merkel, JZ 2012, pp. 1137 y ss.

(9) Cf. fundamental Otto, Targeted Killing and International Law, 2012, passim; cf. también Kretzmer, EJIL 16 (2005), 171, 186; Kreß/Nolte, Im ungleichen Krieg, FAZ.net, 30/12/2009. Disponible en: www.faz.net/aktuell/politik/staat-und-recht/gastbeitrag-im-ungleichen-krieg-1899361.html; Schaller, HuV-I 2011, 91; Ambos y Alkatout, JZ 2011, 758.

(10) Convincente, Fiscal general federal, pp. 17 y ss.

(11) Segundo Protocolo Adicional a los (cuatro) Convenios de Ginebra (regula los conflictos no internacionales), Boletín Oficial del Estado alemán: BGBl II 1990, 1550, 1637.

(12) Cf. Fiscal general federal, p. 23 con n.º 106. Al respecto, es acertada la limitación a los verdaderos actos de combate en oposición a la doctrina de EE. UU. “War on terror” (id., pp. 21 y ss.); en este sentido, también por ejemplo, Lubell and Derejko, JICJ 11 (2013), pp. 71 y ss.

(13) Por lo demás, es discutido si el membership approach debería ser aplicado en conflictos no internacionales, cf. Ambos y Alkatout, Isr.Law Review 45 (2012), 341 (348).

(14) Fiscal general federal, p. 18.

(15) Cf. también Fiscal general federal, p. 19 con n.º 38 (con una acertada referencia a Ambos y Alkatout, JZ 2011, 759 ss., pero sin discutir dicho punto de vista); más detallado Ambos y Alkatout, Isr. Law Review 45 (2012), pp. 349 y ss.

(16) Cf. supra n.º 1 y texto principal.

(17) Para una crítica véase supra n.º 13.

(18) Rudolf y Schaller, Targeted Killing’ Zur völkerrechtlichen, ethischen und strategischen Problematik gezielten Tötens in der Terrorismus- und Aufstandsbekämpfung, Stiftung Wissenschaft und Politik 2012, p. 16. El Tribunal de Yugoslavia de la ONU exige, entre otros, “la existencia de una estructura de mando y... cuarteles” [“the existence of a command structure and... headquarters”] (Prosecutor v. Ramush Haradinaj y Idriz Balaj y Lahi Brahimaj, Judgment, IT-04-84-T, Trial Chamber I, 3 de abril del 2008, párr. 60). Para un mínimo de organización también Paulus y Vashakmadze, Int. Rev. of the Red Cross 873 (2009), 95, 117; cf. también Lubell, Extraterritorial Use of Force Against Non-State Actors, 2010, p. 110 (según el cual debe existir “un nivel mínimo de organización”).

(19) Artículo 4.º (A) (2) (a) tercer Convenio de Ginebra de 1949 (Boletín Oficial del Estado alemán: BGBl. II 2009, S. 222, 223). Cf. también Wieczorek, Unrechtmäßige Kombattanten und humanitäres Völkerrecht, 2005, pp. 75 y ss.

(20) Ipsen, en Fleck (ed.), Handbook of International Humanitarian Law, 2.º ed., 2008, pp. 84 y ss. El Tribunal de Yugoslavia de la ONU exige por lo menos “la capacidad de ejercer algún tipo de control sobre sus miembros” [“the ability to exercise some control over its members”] (Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovskias, Judgment, IT-04-82-T, Trial Chamber II, 10 de julio del 2008, párr. 196).

(21) Cf. más preciso Ambos y Alkatout, JZ 2011, 762; Ambos y Alkatout, Isr. Law Review 45 (2012), pp. 357 y ss., cada uno con más pruebas.

(22) Supra 6 y texto principal.

(23) Cf. también MüKo y Ambos, comentario previo a los §§ pp. 8 y ss. del Código Penal Internacional alemán, 2.º ed., 2013, nm. 42: “Por el contrario, los miembros activos (combatientes) y permanentes (continuous combat function) de grupos armados organizados, de hecho, dejaron de ser civiles y, por ello, no deberían ser tratados como tales, sino, como miembros de las unidades de combate del partido contrario en el marco del principio de participación (membership approach)”.

(24) Cf. más reciente May, JICJ 11 (2013), pp. 47, 48 y ss. (“basado en el estatus” vs. “basado en la conducta” [status vs. conduct-based]).

(25) Fiscal general federal, pp. 25 y ss.

(26) En este sentido, cf. artículo 57, inciso 3.º del PA I: “Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil” (destacado por el autor). Véase en general sobre la necesidad militar Ambos. Treatise of International Criminal Law. Tomo I, 2013, pp. 388-90.

(27) En el sentido del artículo 1.º, inciso 2.º del PA I (“... las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública” [resaltado por el autor]). Véase también Corte Internacional de Justicia. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion, 8 de julio de 1996, ICJ Reports 226, párr. 78.

(28) Cf., en general también Corte Suprema de Israel, The Public Committee against Torture in Israel v. Government of Israel et ál., caso n.º HCJ 769/02, 14 de diciembre del 2006 (“Decisión sobre homicidios selectivos”), párr. 60 (“Dañar a dichos civiles, incluso si el resultado es la muerte, está permitido bajo la condición de que no haya otro medio menos lesivo”); cf. también Melzer, NYU Journal of International Law & Policy 42 (2010), 81; el mismo autor, Yearbook of Int. Humanitarian Law (YbIHL) 9 (2006), passim; Solis, Naval War College Review 60 (2007), 542; Ohlin, JICJ 11 (2013), pp. 33 y ss.; del mismo autor, Minnesota Law Review, 97 (2013), 1306. Tal primacía de la detención incluso fue reconocida por el gobierno de Obama, véase Brennan, “The Ethics and Efficacy of the President’s Counterterrorism Strategy”. Disponible en: http://www.wilsoncenter.org/event/the-efficacy-and-ethics-us-counterterrorism-strategy. Consultado el: 5/5/2013 (“... nuestra preferencia incondicional es solo usar la fuerza letal cuando creemos que la captura de la persona no es posible. He escuchado que se insinuó que la administración de Obama de alguna manera prefiere matar a los miembros de Al-Qaeda en lugar de capturarlos. Nada puede estar más lejos de la verdad. Nuestra preferencia es capturar a los sospechosos de terrorismo siempre y cuando sea posible”). Sin embargo, otra opinión Rudolf y Schaller, supra 18, pp. 21, 26, según la cual no habría una obligación de utilizar medios menos lesivos, como por ejemplo la detención; similar Van Schaack, YbIHL 14 (2011), 24 (“el Derecho internacional humanitario permite el uso de la fuerza letal contra adversarios como recurso primario en comparación con escenarios en los que se aplica el derecho en tiempos de paz”).

(29) Cf. May, JICJ 11 (2013), 56-9.