Opinión

Huelga ilegal vs. Fuero de salud

Revista Nº 205 Ene.-Feb. 2018

Andrés Fernando Dacosta Herrera 

Asesor Laboral 

Introducción

Existen eventos en los que el ordenamiento jurídico laboral (por disposición legal o creación jurisprudencial) protege con énfasis a algún grupo de trabajadores, en atención de su situación particular (maternidad, discapacidad, antigüedad, pre pensionado, entre otras) o de su rol de representantes de trabajadores (sindical o circunstancial) generando fueros, es decir protecciones especiales de su estabilidad laboral que contrarrestan la facultad ordinaria de un empleador de poder terminar unilateralmente un contrato de trabajo, aun sin que exista una justa causa para ello, con el pago de la respectiva indemnización. Existen otros eventos en los que el ordenamiento jurídico, dadas las circunstancias del caso, avala un ámbito más amplio de la facultad de despedir trabajadores, como sucede en el evento en el que una huelga es declarada ilegal.

De manera que en este artículo se aborda la problemática que surgiría en un escenario de colisión entre un evento particular de fuero: el fuero de salud y, precisamente, un escenario en el que una huelga se declara ilegal, pretendiendo presentar unas razones que avalen cómo debe tratarse el caso.

Con ese cometido, en primer lugar se harán unas consideraciones puntuales frente a la huelga, los eventos de ilegalidad y sus consecuencias, pasando a hacer lo propio con el denominado fuero de salud, recordando su génesis jurisprudencial y su basto desarrollo, para terminar abordando el punto de conflicto y de qué sucede en el evento en que un empleado con fuero de salud participa en una huelga que a la postre es declarada ilegal: ¿puede despedirse aun con el fuero?, ¿prima el fuero y debe solicitarse un permiso del ministerio para poder terminar el contrato, aun habiendo una decisión judicial que declaró la ilegalidad de la huelga?, veamos:

La ilegalidad en una huelga

En Colombia el ejercicio del derecho de huelga supone una de dos vertientes: (i) que se esté adelantando un proceso de negociación colectiva o (ii) que exista un grave y reiterado incumplimiento del empleador sin razones justificantes. Todo el andamiaje jurídico del derecho de huelga referente a su votación, momentos, formalidades, limitaciones, terminación, etc., está en función del primer supuesto (negociación colectiva), el segundo supuesto fue una adición legislativa a las carreras y presionado por compromisos internacionales y por la firma del TLC con los Estados Unidos de América de manera que todas las reglas de la primera vertiente, se aplican (con dificultades) a la segunda vertiente (ahí reside una parte de los actuales problemas del derecho colectivo colombiano).

Frente al primer supuesto, recuérdese brevemente que la negociación colectiva es un derecho de rango constitucional de empleadores y trabajadores (C.P., art. 55) reconocido en instrumentos internacionales de carácter vinculante para el Estado (principalmente en el convenio 98 de la OIT)(1).

El procedimiento legalmente establecido para la negociación colectiva prevé una primera etapa de “arreglo directo” que únicamente inicia con la presentación oportuna del pliego de peticiones por parte de los trabajadores. El arreglo directo se basa en el principio de la autocomposición para que sean los directamente involucrados en el conflicto (empleador y trabajadores) los que a través del diálogo y la negociación, con base en las posibilidades reales, acuerden la nueva convención colectiva en la empresa. El lapso legalmente previsto para esta etapa es de veinte días prorrogables por mutuo acuerdo entre las partes. Por otro lado, si se logra un acuerdo directo, se firmaría una nueva convención y terminaría el conflicto. Si no se logra el acuerdo, salvo los casos de arbitramento obligatorio, nacería la opción para los trabajadores de votar(2) de manera personal y sin posibilidad de delegación, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del arreglo directo, la huelga o la constitución de un tribunal de arbitramento que defina el conflicto de intereses (sobre el que no haré referencia por razón temática).

La huelga y sus limitaciones legales

En los eventos en que se opte por la huelga, debe respetarse su cauce legal que puede resumirse en los siguientes puntos: (i) Constitucionalmente, está limitado su ejercicio en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador; (ii) es general; (iii) puede haber intervención del Ministerio de Trabajo, después de 68 días de huelga, para ponerle fin; (iv) su inicio debe ser en el lapso del día segundo y el décimo de su votación; (v) la firma de la convención colectiva le pone fin; (vi) en su ejercicio puede votarse por parte de los trabajadores la vía arbitral; (vii) se debe ejercer de manera “ordenada y pacífica”; (viii) la huelga suspende los contratos de trabajo(3); (ix) puede ser declarada ilegal por las causales previstas en la ley y referidas a:

 Se ejerce en servicios públicos esenciales (exequible en Sentencia C-473/94, siempre que sean servicios públicos esenciales definidos por el legislador).

 Se ejerce con fines distintos a las reivindicaciones profesionales o económicas (exequible en Sentencia C-858/08, siempre que se entienda que esos fines no excluyen la huelga para expresar opinión en políticas sociales, económicas o sectoriales con incidencia directa en el ejercicio de la actividad, oficio o profesión).

 Se ejerce sin haber agotado en la negociación colectiva la etapa de arreglo directo, no aplica en huelga por incumplimiento grave de obligaciones del empleador (exequible en Sentencia C-85/95).

 No se vota por la asamblea que legalmente corresponde.

 Se ejerce fuera de lo términos legales de inicio, antes de dos días o después de diez días del que fue votada (exequible en Sentencia 115/91).

 No es pacífica.

 Se ejerce para presionar a las autoridades a ejecutar un acto reservado a su determinación.

La declaración de ilegalidad de una huelga es de reserva judicial, en un proceso especial de doble instancia (iniciando en el respectivo tribunal del distrito judicial donde se desarrolla y, en segunda instancia, ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia), sus consecuencias son nefastas para cualquier organización sindical y se refieren a: (i) el empleador puede despedir a quienes la promovieron o protagonizaron y a quienes persistan en ella después de la declaratoria de ilegalidad (con la carga de demostrar el grado de participación de cada involucrado y excluyendo a los meramente compelidos a cesar actividades); (ii) incluso puede despedir a los trabajadores amparados por el fuero (exegéticamente se refiere al fuero sindical), sin la autorización judicial previa que normalmente se requeriría; (iii) puede solicitarse la cancelación de la personería jurídica del sindicato que la votó, y (iii) podrá solicitarse al sindicato la indemnización de los perjuicios que ocasionó la huelga.

Del fuero de salud

Es claro que la acción del tribunal constitucional colombiano ha irradiado el ordenamiento jurídico y particularmente el derecho del trabajo, ello se refleja, entre otros aspectos, analizando la evolución de la jurisprudencia constitucional en torno a la protección de los trabajadores incapacitados, donde se transitó de una protección legal de “discapacitados” (L. 361) a la creación de un nuevo “fuero constitucional de trabajadores enfermos o incapacitados”, ampliando notoria e indeterminadamente el ámbito de los sujetos laboralmente protegidos.

De manera que en la práctica hemos visto los más variados casos en los que se restringe la posibilidad de despido de un empleador cuando a criterio de un juez, el trabajador está amparado por el “fuero de salud”.

En la práctica existe una gran dificultad para poder precisar los sujetos de la protección constitucional, ya que (i) no toda patología necesariamente mina la capacidad laboral ni tiene la entidad de convertir al empleado en sujeto de especial protección, (ii) no toda desvinculación se hace en razón a la enfermedad o padecimiento de salud del trabajador y (iii) no todos los empleadores tienen la misma infraestructura o diversidad de procesos que permita atender recomendaciones de reubicación.

Sin embargo, en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional se han reiterado los siguientes criterios para evaluar la existencia de tal fuero:

 En primer lugar, no existe, como regla general, un derecho fundamental a una estabilidad reforzada per se.

 El derecho a la estabilidad reforzada solo se concreta en ciertos casos legalmente previstos o jurisprudencialmente reconocidos (fueros constitucionales).

 La estabilidad laboral reforzada de un fuero puede provenir de la situación concreta que evidencie una especial condición física que exponga una particular debilidad manifiesta de una persona.

 Debe acreditarse la existencia de una patología que incida notoriamente en el desarrollo del contrato laboral, o un estado de incapacidad del empleado.

 Debe existir una relación de causalidad entre la terminación del vínculo laboral y la situación de salud del empleado (conexidad).

 La acción de tutela, bajo esas condiciones, puede ser la vía para ordenar reintegros laborales.

Dentro del amplísimo repertorio de decisiones judiciales que de distintas maneras han ordenado reintegros por esta vía, algunas han planteado la necesidad de acudir previamente el Ministerio de Trabajo, para acreditar una “causa objetiva” de terminación del contrato de una persona con “fuero de salud” con el fin de obtener una “autorización previa” (a propósito de ello, estamos en mora de realizar estudios que evidencien si la estructura de Ministerio de Trabajo está o no en posibilidad de atender eficazmente la demanda de solicitudes en casos semejantes).

Huelga ilegal vs. Fuero de salud

Bajo el marco de referencia anteriormente aludido que, de una parte, recuerda los escenarios en los que puede decretarse una huelga en Colombia, sus causales de ilegalidad y, por sobre todo, las consecuencias prácticas de esa declaratoria, y de otra, memora someramente la existencia de una nueva protección de estabilidad reforzada por vía del “fuero de salud”, corresponde a continuación analizar qué sucedería en el evento en que habiéndose declarado una huelga como ilegal, habiéndose comprobado además el carácter protagónico de un empleado en particular, se constate de igual modo que el empleado resulta ser amparado por el “fuero de salud” creado jurisprudencialmente, ya que en esa particular situación, los interrogantes saltan a la vista: ¿basta la ilegalidad de la huelga y la comprobación del grado de participación del trabajador en la misma, para proceder a su despido basado en ello?, o, por el contrario habrá que agotar un procedimiento administrativo, posterior al proceso judicial de ilegalidad de la huelga, ante el Ministerio de Trabajo para que autorice el despido del empleado aforado que protagonizó la huelga?

Considero que bastará la decisión judicial que declara la ilegalidad de la huelga para proceder a la terminación unilateral de ese contrato de trabajo, por las siguientes razones:

• El comportamiento del trabajador entraña una ilegalidad judicialmente declarada (Nadie puede alegar a su favor su propia culpa)

Así como existe una máxima jurídica en virtud de la cual no es dable que alguien pretenda beneficiarse de su propia culpa, es claro en un caso como el propuesto para análisis que la actitud misma del trabajador, al haber participado protagónicamente o persistentemente (después de declarada la ilegalidad), corresponde a un hecho que es ilegal, es decir que contraviene el ordenamiento jurídico y por ende no pueden alegarse protecciones jurídicas de quien, precisamente ha contravenido el propio ordenamiento jurídico.

Distinto sería el caso en el que el empleado, con fuero de salud, no tuviera la condición de protagonista de la huelga ilegal o como participante persistente en la misma y que solo hubiera cesado su trabajo como consecuencia de la huelga, ya que en esos eventos, no por el fuero de salud en sí mismo, sino por su grado de participación en los hechos declarados como contrarios a la ley, es que el empleado saldría indemne a la hora de establecer frente a quienes el empleador puede ejercer su facultad de terminación unilateral de contrato de trabajo, tal como lo ha ratificado, por décadas la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia referida a la necesaria segmentación de los trabajadores tendiendo como parámetro su grado de involucramiento en la huelga ilegal (que tiene incluso antecedentes normativos al respecto).

• La huelga ilegal permite la terminación unilateral de los contratos incluso de quienes tienen fuero sindical

Tal como se recordó en precedencia una de las graves consecuencias tras la declaratoria de ilegalidad de la huelga es que pueden terminarse unilateralmente los contratos (sin pago de indemnización) de los trabajadores protagonistas o persistentes, aun sin la autorización judicial previa que ordinariamente se hubiera requerido como efecto propio del fuero sindical.

Es decir, la propia ley prevé expresamente la prevalencia de la facultad de despido sobre los efectos jurídicos propios del fuero sindical.

De manera que son asimilables los supuestos de lo expreso en la norma frente a la situación del fuero de salud y, por ende, comparables sus consecuencias, máxime cuando es aún más reforzada la protección del fuero sindical, (i) por el hecho de tener reserva judicial y (ii) por el hecho de que en el fuero sindical no solo se protegen derechos individuales del empleado en el que recae, sino también derechos de la propia organización sindical y, en consecuencia, de la comunidad laboral que representa, de manera que si por el hecho de la ilegalidad misma de la huelga cede la protección mayor (fuero sindical) en lógica, cuando menos, sucedería lo mismo frente a la protección menor (fuero de salud que requiere, según algunas decisiones judiciales, intervención meramente administrativa, no judicial, y que protege intereses individuales).

Podría esgrimirse frente a este argumento que si el legislador hubiere querido la misma consecuencia de privilegiar la facultad de despido del empleador frente a los efectos propios de un fuero, en este caso el de salud, expresamente lo hubiere así previsto. Sin embargo, tal razón desconoce que la cronología del desarrollo de la previsión legal y del fuero de salud, en efecto, la prevalencia legal de la facultad de despido sobre el fuero sindical está consagrada en el texto originario del Código Sustantivo del Trabajo (1950 y en los antecedentes del mismo), mientras que el fuero de salud es una moderna creación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional posterior a la Constitución de 1991. De manera que no podría exigirse que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiriera a una situación (fuero de salud) inexistente en la época en que se promulgó, e inexistente aun cuando se reformó tal artículo (L. 50/90).

• En una situación semejante se desvirtúa el propio fuero de salud

No puede perderse de vista y debe recalcarse que la gravosa situación de quien puede ser despedido como consecuencia de una huelga declarada ilegal solo recae frente a un grupo de trabajadores cuyo grado de participación en la huelga es altamente relevante: protagonistas o persistentes, es decir, frente a quienes se ha constatado que han desplegado una serie de actividades fácticas demostrables sin la cual la huelga no hubiere podido llevarse a cabo o no se hubiera mantenido la misma y, a priori, ello parece incompatible con una persona que sustente un fuero de salud, al menos, frente a aquellos en los que el fuero se concrete por una situación de incapacidad laboral ya que la contradicción sería evidente: imposibilidad física de trabajar por razón de salud, pero simultáneamente aptitud física para protagonizar una huelga ilegal o persistir en la misma.

• Inexistencia de discriminación

Los fallos judiciales inspiradores de la creación del fuero de salud encontraron un importantísimo aspecto de justicia y equidad, y es que, resulta contrario a derecho, por constituir un acto de discriminación, que un empleador decida súbitamente y sin mayor razón prescindir del contrato de un empleado solo cuando conoce del mismo una determinada enfermedad o cuando le es inconveniente a su estándar de producción por su situación de incapacidad médica, lo que es ciertamente incontrovertible.

Pero en todos los eventos en los que logre demostrarse una razón para terminar el contrato de trabajo, diversa a una situación de salud determinada de un empleado, se acreditaría en la práctica la inexistencia del ánimo discriminador que, con razón ha censurado la jurisprudencia constitucional.

Pues bien, este evento de la participación de un empleado en una huelga ilegal es una hipótesis clara de ausencia de discriminación, ya que el presupuesto de la terminación se basa en el grado de participación del trabajador, previamente demostrado, en una huelga declarada como ilegal y en esa medida la decisión de toma al margen de cualquier situación de salud del empleado, evidenciando la inexistencia de discriminación.

De manera que existen fundadas razones y argumentos para concluir que ante la eventual colisión de las consecuencias de una huelga declarada ilegal contra la existencia de un “fuero de salud” podría procederse a la terminación del contrato bajo el cumplimiento estricto de las condiciones anteriormente planteadas.

(1) La historia de la incorporación de este convenio a la legislación interna puede consultarse en MOLINA, Carlos Ernesto. (2005) “Las normas internacionales del trabajo y su efectividad en el Derecho colombiano” Bogotá: Temis.

(2) Esta votación la realiza la asamblea general de trabajadores de la empresa, si el sindicato es minoritario, o la asamblea general de afiliados el sindicato cuando este es mayoritario. Esta regla legal fue declarada acorde con la Constitución Política mediante Sentencia C-085 de 1995. Para el efecto, un sindicato es mayoritario cuando agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

(3) El efecto suspensivo de la (sic) fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1369 de 11 de octubre del 2000 “(...) bajo el entendido de que la huelga suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure y, en consecuencia, el empleador no tiene la obligación de pagar salarios y demás derechos laborales durante este lapso. Pero habrá lugar al pago de salarios y prestaciones cuando esta sea imputable al empleador, por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles. Y que, en todo caso, le sea o no imputable la huelga deberá el empleador garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones. Bajo cualquier otro entendimiento las referidas disposiciones son INEXEQUIBLES.