ICA en la comercialización de energía por parte de empresas generadoras y técnica legislativa (1)

Revista Nº 194 Mar.-Abr. 2016

Gustavo Alberto Pardo Ardila  

Executive Program de Kellog University,  

Director del Observatorio de Jurisprudencia Tributaria y del Diplomado de Planeación Tributaria del ICDT. 

El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 quiso cerrar un debate existente acerca del régimen de impuesto de industria y comercio aplicable a la generación de energía eléctrica al señalar en su numeral 1 que “continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981”.

En efecto, existían varios litigios relacionados con este tema, ya que algunos municipios reclamaban que el régimen aplicable debería ser el régimen previsto en la Ley 14 de 1983, básicamente argumentando que esta ley, al regular en forma general el régimen del impuesto de industria y comercio para todo el país, había derogado en forma tácita el régimen especial previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Si bien las sentencias de los tribunales venían siendo favorables al criterio expuesto por los contribuyentes en el sentido de que prevalecía el régimen especial, el citado numeral 1 buscó zanjar el problema de una vez por todas, pues al ser una norma básicamente “interpretativa” por su redacción, implicaba que tanto antes como en adelante ese sería el régimen aplicable a la generación de energía.

No obstante la vigencia del numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, en el caso que dio lugar a la Sentencia 20012 de 2015 proferida por el Consejo de Estado, un municipio decidió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio a una empresa generadora de energía, aduciendo que estas empresas hacen la venta y entrega el total de su producción al Mercado de Energía Mayorista – MEM, donde termina su actividad de generación, para posteriormente suscribir contratos con los clientes o usuarios finales, para cuyo cumplimiento luego recurre al mismo MEM a comprar la energía.

En este caso, para el municipio, las empresas generadoras desarrollan dos actividades, una de generación y, posteriormente, otra actividad, lo cual lo autorizaba a liquidar el impuesto sobre esta segunda, con base en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 aduciendo que se está ante la prestación de servicios públicos domiciliarios.

El Tribunal Administrativo del Cauca dio la razón al municipio en la sentencia de primera instancia.

Sin embargo, en la sentencia de segunda instancia el Honorable Consejo de Estado revocó la sentencia del a quo, para declarar la nulidad de los actos demandados, manteniendo así la línea jurisprudencial que ha trazado en este tema.

Dos temas centrales se deben destacar de esa sentencia del ad quem. La primera, que reafirma que la generación de energía está y sigue sometida al régimen especial en materia de impuesto de industria y comercio previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, entendiendo que la actividad industrial de generación cobija la venta de la energía generada y, la segunda, que en caso de una empresa generadora compre energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender, teniendo en cuenta que el generador no actúa como “productor” sino como “comercializador”, esta otra actividad se encuentra sujeta al impuesto de industria y comercio.

En materia de esta segunda actividad, en la sentencia de segunda instancia se acoge lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-587 de 2014, en la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607de 2012 “en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica”.

Un aspecto de técnica legislativa sobre el cual cabe llamar la atención es que si el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 señala que “La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981” y que el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 señalaba igualmente que “La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981”, se concluye que las dos normas dicen lo mismo.

Lo anterior, excepto que se hubiera buscado algún otro efecto con el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, a lo cual la Corte Constitucional cerró el paso.

Al haber declarado constitucional si bien en forma condicionada esta norma, la Corte Constitucional reafirma su criterio inicialmente expuesto en la Sentencia C-080 de 2007 según el cual, los errores de técnica legislativa no son defectos jurídicos que puedan afectar la constitucionalidad de una norma. Sin embargo, sería de esperar que con base en el principio de seguridad jurídica reconocida por la Corte Constitucional, en el futuro, algunos errores de técnica legislativa, cuando generen inseguridad jurídica para los administrados, esos errores puedan llegar a considerarse como vicios de inconstitucionalidad.

Esto, es, el Gobierno al desarrollar la iniciativa legislativa, y el Congreso de la República, al ejercer su poder tributario, deberán ser más cuidadosos de no generar inseguridad jurídica para los administrados, pues de hacerlo, el criterio de la Corte Constitucional podría empezar a cambiar, como ya ha ocurrido en Italia y España.

(1) C.E., Sec. Cuarta, Sent. dic. 10/2105. Rad. 2010-00198, Exp. 20012. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.