Impacto de la nueva regulación en relación con la retención en la fuente en los fondos de inversión colectiva

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Crowe Horwath 

Jairo Alberto Higuita 

Socio 

Andrea Carolina Martínez 

Especialista de Impuestos y Servicios Legales 

El pasado 29 de agosto del 2013, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1848 del 2013, mediante el cual reglamentó el artículo 368-1 del estatuto tributario en relación con la retención en la fuente que practican las entidades administradoras de los fondos de que trata el artículo 23-1 del mismo estatuto.

Esta reglamentación de la Ley 1607 del 2012 acompasa las normas tributarias de la retención en la fuente, con la nueva denominación y características de lo que hoy se conoce como fondos de inversión colectiva (en adelante FIC), antes carteras colectivas.

1. La retención en la fuente. Dos sistemas concurrentes

Una vez analizadas las generalidades de los FIC con su reciente regulación en materia financiera, sus modificaciones en relación con sus modalidades y las nuevas figuras jurídicas introducidas al ordenamiento, es preciso analizar la reglamentación contenida en el Decreto 1848 del 2013.

1.1. Implementación de la retención en la fuente producto del cambio del sistema de causación al sistema de caja

Señala el artículo 368-1 del estatuto tributario (E.T.) modificado por el artículo 131 de la Ley 1607 del 2012, que los fondos de que trata el artículo 23-1 del E.T. o las sociedades que los administren o las entidades financieras que realicen pagos a los inversionistas, según lo establezca el Gobierno Nacional, efectuarán la retención en la fuente que corresponda a los ingresos que distribuyan entre los suscriptores o partícipes, al momento del pago.

Producto de la facultad reglamentaria que posee el Gobierno Nacional, y que de forma expresa otorgó el artículo 368-1 del E.T., se expidió y publicó el Decreto 1848 del 29 de agosto del 2013, uno de cuyos objetos es acompasar el cambio normativo del sistema de causación en materia de retención en la fuente, al sistema de caja.

En efecto, el artículo 6º del Decreto 1848 del 2013, en desarrollo del parágrafo transitorio del artículo 368-1 del E.T. determinó que, en materia de “implementación”, las entidades administradoras de los FIC, deberán aplicar la retención en la fuente al momento del pago a partir del 26 de junio del 2013, pero determinando un régimen de transición por el sistema de causación, que no es excepcional sino, en nuestro criterio, un régimen general, puesto que solo es necesario acreditar por parte de las entidades administradoras de los FIC, que no se ha completado el proceso de adaptación de sus sistemas para efectuar la retención en la fuente al momento del pago en dicha fecha, para poder continuar haciendo la retención en la fuente al momento del abono en cuenta, siempre y cuando a más tardar el 1º de enero del 2014 implementen el sistema de retención en la fuente al momento del pago.

Ahora bien, las entidades administradoras de los FIC que entre el 26 de junio y el 31 de diciembre del 2013 continúen practicando la retención en la fuente por el sistema de causación, deberán efectuar, a más tardar el 31 de enero del 2014, los correspondientes ajustes a efecto de: i) reintegrar las retenciones practicadas en exceso o indebidamente de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 5º y 6º del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, para lo cual consideramos que no debe mediar solicitud escrita por parte del afectado, y ii) recuperar las retenciones no practicadas o practicadas por un valor inferior, realizando los ajustes en la declaración de retención en la fuente del mes de enero del 2014 sin sanción por corrección; en todo caso, previamente al reembolso de las inversiones a sus partícipes, la entidad administradora debe realizar las retenciones a que haya lugar. Sin embargo, es probable que el partícipe liquide su inversión antes del 31 de diciembre del 2013 y el FIC no haya realizado la implementación del sistema de caja, en consecuencia consideramos que la entidad administradora deberá asumir el valor del ajuste realizado en enero del 2014, si no se practicó la retención o esta se practicó por un menor valor, y posteriormente solicitar el reembolso al agente retenido en los términos del artículo 370 del estatuto tributario.

1.2. Presencia del sistema de causación

Como lo señalamos en el numeral anterior, el decreto permite que las entidades administradoras de los FIC continúen entre el 26 de junio y el 31 de diciembre del 2013 practicando la retención en la fuente por el sistema de causación. Con ello, si bien el Decreto 1848 del 2013, se encuentra vigente y está en vigor, el sistema de causación seguirá vigente hasta 31 de diciembre del 2013, solo que retrospectivamente, y a partir del 1º de enero del 2014 los administradores de los FIC deberán realizar los ajustes necesarios en la declaración de retención en la fuente de enero del 2014, sin caer en sanción por retenciones no practicadas o practicadas en menor valor, producto de la transición del sistema de causación al sistema de caja.

A su vez, el artículo 7º del decreto determina que a partir de 1º de enero del 2014, se derogan los decretos 841 de 1995 y 1281 del 2008, lo cual reafirma la coexistencia de los dos regímenes.

1.3. Base gravable aparente

Señala el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1848 del 2013 que, para la implementación del decreto, teniendo en cuenta que a partir de 26 de junio del 2013 la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios debe practicarse al momento del pago, para determinar si una participación constituida con anterioridad al 1º de enero del 2014 ha generado utilidades, se tomará como valor inicial de la participación el valor de esta a la fecha de la última práctica de retención en la fuente efectuada. En ausencia de retenciones anteriores, se tomará como aporte inicial el valor de la participación en el fondo en la fecha de su constitución.

Esta determinación de la base gravable de la retención en la fuente producto de la transición, en nuestro criterio genera inequidad y contradice lo señalado en el mismo decreto cuando en forma perentoria establece en el parágrafo 3º del artículo 1º que “En ningún caso, el componente de una redención de participaciones que conforme a las reglas establecidas en este decreto corresponda a aportes estará sometido a retención en la fuente” (resaltado fuera de texto).

Lo expuesto, teniendo en cuenta que la última retención practicada antes del 1º de enero del 2014 no necesariamente constituya el pago total de la utilidad producto de la participación, y por tanto se tendrá como aporte “utilidades capitalizadas” que no serán objeto de retención en la fuente.

Lo anterior se expone en el siguiente ejemplo:

 

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• En el caso de que el valor de la unidad, una vez practicada la retención en la fuente entre el 26 de junio y el 31 de diciembre del 2013, sea superior al valor del aporte, a partir del 1º de enero del 2014 el inversionista sería objeto de retención en la fuente sobre el valor del aporte más la utilidad capitalizada.

2. Base gravable de retención en la fuente a título de impuesto de renta y complementarios y valor patrimonial

2.1. Sistemas de valoración contable como fuente de información

Como ya lo hemos anotado en materia de retención en la fuente a título de impuesto de renta, si bien esta se practicará al momento del pago, el artículo 1º del Decreto 1848 del 2013, dispone que las reglas para la determinación de la retención en la fuente tendrán en cuenta los sistemas de valoración contable expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia. Algunas voces han señalado que al haber incluido en la disposición los sistemas de valoración contable como elemento para la determinación de la retención en la fuente al momento del pago podría resultar paradójico, puesto que los sistemas de valoración contable se fundamentan en el sistema de causación.

En nuestra opinión, la injerencia de los sistemas de valoración contable son definitivos en la determinación de la retención en la fuente al momento del pago, puesto que una vez solicitada por parte del inversionista la redención de todo o parte de los derechos de participación, la entidad administradora determinará cuál componente es aporte y cuál utilidad, con base en la valoración a precios de mercado, puesto que de otra forma no se podrá determinar el beneficio efectivo recibido por el inversionista.

2.2. Prevalencia del concepto de utilidad al momento de la Imputación del pago

Determina el numeral 1º, del artículo 1º, del Decreto 1848 del 2013 que para efectos de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios prevista en el artículo 368-1 del E.T., en toda redención de participaciones deberá imputarse el pago, en primer lugar, a la totalidad de la utilidad susceptible de someterse a retención en la fuente. Si bien consideramos que esta disposición es procedente para los FIC de corto plazo entendiendo como tal las inversiones realizadas en un mismo año gravable, donde se puede determinar cuál componente pertenece a aporte y cuál a utilidad, en FIC de largo plazo, verbigracia, los fondos de capital privado, la posición asumida por el decreto puede implicar que los aportes sean susceptibles de retención en la fuente, puesto que, se define que las redenciones se imputan primero a utilidad, con lo cual si en el primer año se realiza una desinversión por parte del gestor profesional que presenta una utilidad (que será objeto de retención en la fuente, pero en los años siguientes las desinversiones generará pérdidas que disminuirán las unidades por debajo del valor de los aportes), de suerte que el FIC al momento de su liquidación genere pérdida, traerá como consecuencia que en el primer año gravable se realice el pago de impuesto de renta y CREE, sin atender que el fondo durante su existencia degeneró en pérdida.

Reiteramos entonces que las primeras redenciones no son garantía de que los pagos correspondan a utilidades, puesto que los fondos durante su existencia pueden presentar pérdidas que afecten las “utilidades” inicialmente obtenidas, presentando al final de la existencia del fondo un pago inferior al del aporte realizado por el partícipe.

Con lo establecido en el decreto, los inversionistas percibirían primero utilidades y pagarían impuestos, que no necesariamente corresponden a la rentabilidad que produce el fondo, puesto que las primeras desinversiones no son garantía de que las demás desinversiones del fondo serán exitosas, con lo cual no necesariamente se percibirán utilidades durante la existencia del fondo, incluso en algunos casos, podría ocurrir que no se alcance a recuperar el total de los aportes de capital.

2.3. Reglas para la determinación de la retención en la fuente a título de impuesto de renta y complementarios

El artículo 1º del Decreto 1848 del 2013 señala las reglas para la aplicación de la retención en la fuente, precisando, como lo comentamos, que en toda redención de participaciones el pago deberá imputarse, en primer lugar, a la totalidad de la utilidad susceptible de someterse a retención en la fuente.

Una vez calculada la utilidad, teniendo en cuenta los sistema de valoración contable, y solicitada por el inversionista la redención, en virtud del principio de transparencia fiscal de los FIC, la retención en la fuente se practicará sobre las utilidades que efectivamente se paguen a los partícipes o suscriptores de los fondos, teniendo en cuenta las mismas condiciones tributarias que tendrían si el partícipe o suscriptor las hubiese percibido directamente, verbigracia, la fuente de la utilidad, esto es, nacional o extranjera, así como la naturaleza de esta (dividendos, rentas de capital por venta de acciones, rendimientos financieros, arrendamientos, utilidad en operaciones con instrumentos financieros derivados, etc.).

En consecuencia, consideramos que posiciones presentadas por la DIAN a través del oficio 41660 del 28 de febrero del 2012 pierden vigencia: “Si en virtud del contrato la administradora de la inversión efectúa inversión de los recursos de fondos en el exterior, genera ingresos y sobre estos se han cancelado impuestos en el exterior, debe tenerse en cuenta que el suscriptor en el país no puede aplicar el artículo 254 del estatuto tributario para llevar como descuento del impuesto de renta el pagado en el exterior con ocasión de la inversión fuera del país, toda vez que el contribuyente nacional no tiene participación directa o indirecta respecto de las sociedades del exterior en caso de que el fondo haya invertido en acciones en el exterior”. Así, se quebranta de forma expresa el principio de transparencia fiscal de los inversionistas del fondo de capital privado, reiterado de forma expresa en el Decreto 1848 del 2013.

Ahora bien, dado que el artículo 3.1.1.2.5 del Decreto 2555 del 2010, modificado por el Decreto 1242 del 2013 (por el cual se sustituye la parte 3 del Decreto 2555 del 2010 en lo relacionado con la administración y gestión de los FIC), permite la constitución de familias de fondos de inversión colectiva con el fin de agrupar en ellas más de un fondo de inversión colectiva, es probable que en un mismo fondo se perciban diferentes rentas por concepto de renta variable, renta fija o rentas por arrendamientos, con lo cual los diferentes componentes de inversión se calcularán de manera autónoma por actividades de inversión teniendo en cuenta el concepto del ingreso.

De cada uno de los componentes se restarán los gastos a cargo del fondo y la contraprestación de la entidad administradora causados durante el mes en el que se efectúe la redención. Estos gastos se encuentran en el artículo 3.1.1.8.1 del Decreto 2555 del 2010, modificado por el Decreto 1242 del 2013, entre los que se encuentran aquellos necesarios para el funcionamiento y gestión de este, tales como los relativos a los costos de depósito y custodia de valores, los honorarios para la defensa de los intereses del fondo de inversión, el monto de las primas de los seguros contratados para amparar los activos, los gastos bancarios, los tributos que graven los activos, los honorarios de la revisoría fiscal, primas por operaciones de liquidez y productos derivados, etc., en la proporción correspondiente a la participación del inversionista en este, pero teniendo en cuenta los requisitos, condiciones y limitaciones previstas en el estatuto tributario.

Por tal motivo, en nuestro concepto si parte de los gastos a cargo del fondo no cumplen con los requisitos de deducibilidad señalados en el estatuto tributario, estos no podrán ser detraídos de los ingresos obtenidos por el fondo a efectos de determinar la base de retención en la fuente a título del impuesto de renta.

Una vez determinado el resultado por cada tipo de renta, se sumarán los valores positivos y negativos resultantes de cada uno de los componentes de inversión, correspondientes a ingresos diferentes a aquellos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y rentas exentas. Este resultado se denomina utilidad susceptible de someterse a retención en la fuente.

Si la utilidad susceptible de someterse a retención en la fuente está conformada por ingresos sujetos a diferentes tarifas de retención en la fuente, se deberá determinar el aporte proporcional de cada uno de los diferentes ingresos que hayan sido positivos a la utilidad neta y, a esa proporción, se le aplicará la tarifa de retención en la fuente correspondiente al respectivo concepto de ingreso.

A efectos ilustrativos presentamos la metodología de depuración de la base de retención en la fuente a título de impuesto de renta:

 

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2.4. Retenciones practicadas en exceso

Respecto de las retenciones que se practiquen en exceso, en desarrollo de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1848 del 2013, la entidad administradora del fondo dará aplicación a lo previsto en los artículos 5º y 6º del Decreto 1189 de 1988, sin necesidad de que medie solicitud escrita del afectado con la retención.

Si bien el Decreto 1848 del 2013 no se pronuncia respecto a los distribuidores especializados, consideramos que de la interpretación sistemática del decreto podrán dar aplicación al artículo 4º.

2.5. Valor patrimonial de la inversión

Para efectos patrimoniales, a 31 de diciembre de cada año o periodo gravable del impuesto de renta, las entidades administradoras certificarán a cada inversionista, como valor patrimonial de la participación en el fondo, el monto que resulte de sumar a los recursos aportados los rendimientos que estos hayan generado pendientes de pago, en cuyo caso consideramos que se presentará una diferencia patrimonial justificada, puesto que el valor patrimonial declarado de la inversión incluirá el monto de las utilidades obtenidas al final del ejercicio, las cuales no serán gravadas con impuesto de renta hasta que se produzca la redención de las participaciones.

2.6. Obligaciones formales de los administradores, los distribuidores especializados y los inversionistas de los FIC

Dado que los artículos 1º y 2º del decreto determinan que los administradores por regla general y los distribuidores especializados por excepción son agentes de retención en la fuente, estos deben cumplir con las obligaciones que se establecen para los agentes de retención.

Cuando la inversión se realice a través de una cuenta ómnibus el administrador se abstendrá de practicar la retención en la fuente y certificará al distribuidor especializado los montos y conceptos sujetos a retención en la fuente determinados conforme al procedimiento señalado en el artículo 1º del Decreto 1848 del 2013.

A su vez el parágrafo 3º del Decreto 1828 del 2013 dispone que las entidades administradoras deberán certificarle al partícipe o suscriptor, a más tardar el primer día hábil del mes siguiente al que se realizan dichas redenciones, el componente que corresponda a utilidades gravadas y el componente que corresponda a aportes y utilidades no constitutivas de renta o ganancia ocasional, o rentas exentas. No determina obligación alguna para los distribuidores especializados; sin embargo, creemos que en virtud del principio de transparencia fiscal el distribuidor especializado deberá también certificar a su inversionista los mismos componente certificados por el administrador, a efectos de poder determinar la base de autorretención en la fuente a título de CREE.

Ahora bien, cuando el inversionista sea una persona natural deberá presentar al administrador una certificación anual, bajo la gravedad de juramento, en la que señale si es residente o no residente a efectos tributarios y declarante o no declarante del impuesto sobre la renta y complementarios. Igualmente, el inversionista persona natural deberá elaborar la certificación en los mismos términos cuando haga parte de una cuenta ómnibus al distribuidor especializado.

3. Autorretención en la fuente a título de CREE

El parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 1828 del 2013, modificado por el artículo 1º del Decreto 3048 del 2013, establece que en materia de autorretención en la fuente a título de CREE, cuando durante un mismo mes se efectúen una o más redenciones de participaciones de los FIC, las entidades administradoras o el distribuidor especializado deberán certificarle al inversionista, dentro de los primeros 5 días hábiles del mes siguiente al que se realizan dichas redenciones, el componente de las mismas que corresponda a utilidades gravadas y el componente que corresponda a aportes y utilidades no constitutivas de renta o ganancia ocasional, o rentas exentas. Los beneficiarios o partícipes practicarán la autorretención en el momento en que la entidad haga entrega de la certificación”.

En relación con la base de retención, el Decreto 1828 del 2013 no se pronuncia; sin embargo, en nuestro concepto al señalar el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 1828 del 2013 que en la certificación en el componente de las utilidades gravadas, la base gravable no está determinada por el ingreso, la utilidad gravada se encuentra determinada por el ingreso gravado menos los gastos a cargo del fondo y la contraprestación de la entidad administradora causados durante el mes en el que se efectúe la redención.

Adicionalmente, en desarrollo del principio de transparencia fiscal de los FIC, la base gravable del CREE se determina restando de los ingresos brutos, los ingresos no gravados, así como los costos, deducciones y las rentas exentas en los términos del artículo 22 de la Ley 1607 del 2012. Por tanto en la medida en que la certificación detraiga de los ingresos las limitaciones expuestas, la base gravable de autorretención será sobre la utilidad gravada, y no sobre los ingresos.

4. Inversiones de capital del exterior de portafolio (ICEP)

El parágrafo del artículo 3.1.1.1.1 del Decreto 2555 del 2010, modificado por el Decreto 1242 del 2013, determina que la normatividad de los FIC no aplica a los fondos de capital extranjero previstos en el Decreto 2080 del 2000. Sin embargo, el literal b) del artículo 3º del Decreto 2080 del 2000 establece que se considera inversión de portafolio la realizada en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, las participaciones en carteras colectivas, así como en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero.

Por tanto, si bien las inversiones de capital del exterior de portafolio no son objeto del régimen de fondos de capital privado, dichos inversionistas pueden invertir en estos vehículos, con lo cual opinamos que se presenta una excepción a la regla general, respecto a la retención en la fuente practicada por los administradores de los FIC, puesto que si el beneficiario es un inversionista extranjero de portafolio, quien deberá practicar la retención en la fuente a título de impuesto de renta será el administrador de la inversión de portafolio en el mes en que se realice la redención con base en lo establecido en el numeral 2º del artículo 18-1 del estatuto tributario.

En lo que respecta a la autorretención en la fuente por CREE, como lo hemos sostenido en diferentes foros, consideramos que con base en la sujeción pasiva señalada en el artículo 20 de la Ley 1607 del 2012, el ICEP no es contribuyente del CREE puesto que por regla general son contribuyentes no declarantes del impuesto sobre la renta, y cuando excepcionalmente deben presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, el inversionista extranjero no percibe sus ingresos a través de una sucursal o establecimiento permanente, sino que los percibe a través de los fondos o entidades administradoras de la inversión de portafolio del exterior.