Implicaciones del concepto de salario base de liquidación del bono pensional

Revista Nº 176 Mar.-Abr. 2013

Juan Granados 

Asesor laboral 

Concepto de bono pensional

Como es sabido, los trabajadores colombianos cuentan con dos regímenes pensionales distintos, excluyentes y con fuentes de financiación diversas: el régimen de prima media con prestación definida (RPMD) y el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).

Para aquellos trabajadores que hoy en día se encuentran afiliados a los fondos privados que administran el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), se hace necesario que tengan en cuenta que una de las fuentes de financiación de su pensión de vejez será el bono pensional, definido como un título de deuda pública a cargo de la Nación, que representará las cotizaciones efectuadas por el trabajador a la caja de previsión social a la cual estuviere afiliado antes de su traslado al RAIS, a través del cual se está aceptando una deuda a cargo del Estado y un crédito a favor del beneficiario de este, el cual se hará exigible una vez se cumplan las condiciones establecidas en la ley para su redención o negociación.

Sobre el concepto de bono pensional, vale la pena citar adicionalmente la opinión del profesor Fernando Castillo Cadena quien lo define de la siguiente manera: “Conforme con la ley los bonos pensionales constituyen ‘aportes’ destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. El anterior concepto nos permite determinar lo que el bono constituye: un “aporte” para conformar el capital que se requiere para financiar una pensión (...)”(1).

Antecedentes: el salario a reportar y las tablas de categoría salarial ISS

Antes de la expedición del sistema general de pensiones (L. 100/93), ya existía la obligación de cotizar por aquellos trabajadores que se encontraban afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Adicional a la obligación de cotizar, se encontraba la de reportar el salario del trabajador al ISS, el cual se encontraba definido en el artículo 18 del Decreto 3063 de 1989 de la siguiente manera:

“ART. 19.—Salario a reportar. Para efectos de las cotizaciones y aportes, constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (...), como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones y, en general, el conjunto de factores que lo constituyen de acuerdo con los artículos 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 8º del Decreto Reglamentario 617 de 1954 del mismo estatuto legal, incluyendo el auxilio de transporte.

El valor del salario en especie se deberá incorporar en el promedio del salario reportado al ISS, salvo el caso del trabajador del servicio doméstico que cotiza sobre el salario en dinero.

PAR.—El reporte, por parte del patrono de un salario diferente al realmente devengado o el no reporte de las variaciones del salario, dará lugar a que se le apliquen las sanciones previstas en el respectivo reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos”.

Así mismo el propio Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estableció el vínculo indisoluble, entre salario reportado y salario devengado, lo que significaba que el salario realmente devengado, era el que se debía reportar al Instituto de Seguros Sociales en su momento, so pena de incumplir con la regulación legal vigente. Así lo estableció la oficina de bonos pensionales de dicho Ministerio en el instructivo 4 del 2004 de la siguiente manera:

“A 30 de junio de 1992 existían disposiciones que obligaban a los patronos a reportar el salario real devengado por los trabajadores, aun cuando dicho salario superara la máxima categoría de cotización (D. 3063/89, arts. 19 y 76).

El artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, en el literal a) establece que el salario base para liquidar bonos pensionales de personas que estaban cotizando al ISS al 30 de junio de 1992, o a la fecha base que se tuvo en cuenta para liquidar el bono pensional, será el salario devengado con base en normas vigentes a dicha fecha y que haya sido reportado al ISS (coherentemente el legislador generó un vinculo indisoluble entre “devengado” y “reportado”).

El reporte de novedades del empleador constituye documento soporte contable de los patronos y, por tanto, este debe conservarlo por el tiempo que exige la ley (C. Co., art. 60). Si bien el certificado del empleador sobre salario devengado es válido de acuerdo con el Decreto 1474 de 1997, este debe estar fundamentado en las planillas de liquidación y reporte de novedades, los cuales reposan en los archivos del ISS, y en los archivos de la empresa”.

Por otra parte, y en relación con el cálculo del aporte, este se efectuaba con base en el salario realmente devengado y reportado al ISS, de acuerdo a lo que señalaba el artículo 21 del Decreto 3063 de 1989:

“ART. 21.—Aporte. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado”.

Debe tenerse en cuenta que era un deber del empleador afiliado al ISS, reportar el ingreso real del trabajador, pues con base en ello, el ISS podría liquidar el porcentaje de cotización que le correspondería a la empresa por cada trabajador.

Sin embargo, para efectos del pago del aporte o cotización al ISS, se utilizaban categorías de salario, las cuales estuvieron fijadas en principio en los acuerdos 229 y 25 de 1982 y posteriormente modificadas por el Acuerdo 48 de 1989, en las que se establecía el valor a pagar por aporte dependiendo del salario del trabajador.

Si el salario devengado por el trabajador, superaba la máxima categoría (51), el empleador solo pagaba el aporte correspondiente a dicha categoría, con lo cual, se acepta que no habría una correspondencia entre el valor devengado y el valor cotizado.

Esto es muy relevante, pues el ideal sería que todas las pensiones que se reconozcan en el régimen de prima media, sea el reflejo de los aportes realmente cotizados.

Sin embargo, la propia norma fija una diferenciación “injusta” para aquellos trabajadores que devengaban un salario superior al establecido en la categoría 51, pues les limitan la liquidación del valor del bono pensional al salario límite señalado en dicha categoría (a 30 de junio de 1992 el salario de categoría 51 era 665.070 pesos).

Lo ideal sería que el gobierno de turno no creara las tablas de categorías de salarios, sino que simplemente ordenara que se efectúe el pago del aporte sobre el salario realmente devengado, con lo cual se evitaría toda la elusión que se dio en la época por parte de los empleadores que reportaban salarios por debajo de la respectiva categoría, sobre todo de la categoría tope o categoría 51.

Criterios de liquidación: salario cotizado y salario devengado

La forma de liquidación del bono pensional se encuentra regulada en el literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994 que en su versión original señalaba lo siguiente:

“a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para esta no se encontraba cotizando.

La norma en cita señalaba que si un trabajador venía cotizando al ISS u otra caja de previsión social, el cálculo del bono pensional se efectuaría sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992 o la fecha anterior si no estaba laborando a dicha fecha.

Adicionalmente, precisa que dicho salario ha debido ser reportado al ISS o caja de previsión social, es decir, había que informar a las entidades de previsión social, cuál era el salario total del trabajador sin ningún tipo de descuento.

Sin embargo, esto se contradecía con lo establecido en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 que ordenaba calcular el bono pensional con la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, es decir, sobre el cual se efectuaron los aportes de conformidad con las tablas de cotización establecidas por el ISS. La norma ordena lo siguiente:

“Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto (...)”.

El literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994 fue demandado ante la Corte Constitucional, demanda en la que intervino la Procuraduría General de la Nación, manifestando que la norma así concebida era regresiva y vulneraría los principios de solidaridad, igualdad y sostenibilidad, pues un trabajador que tuviera un salario superior a la “famosa” categoría 51, iba a tener una pensión superior y lo más grave: subsidiada, pues claramente no efectuó los aportes sobre la totalidad de su salario, aunque en mi concepto, eso no es responsabilidad del aportante, sino del Gobierno de turno, específicamente del Instituto de Seguros Sociales, quien al proferir los acuerdos que regularon las tablas de categorías salariales generó la inequidad ya mencionada.

Específicamente, la Procuraduría General de la Nación en la intervención ante la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“... tomaremos una persona que devengaba diez salarios mínimos y cotiza sobre ese salario, al cumplir los requisitos tendría una pensión correspondiente a diez (10) salarios mínimos mientras que quien devengaba por ejemplo veinte o treinta salarios mínimos habrá cotizado sobre diez salarios mínimos y obtendría una pensión correspondiente a veinte salarios, generando una diferencia que deberá ser cubierta por el sistema, es decir, por los afiliados de menores recursos a favor de los afiliados de mayores recursos”.

Luego de estudiar la demanda y las intervenciones del Ministerio de Hacienda, del Ministerio de Protección Social, de la Procuraduría General de la Nación y algunas centrales obreras, la Corte Constitucional a través de Sentencia C-734 del 2005, declara inexequible el literal a del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994, en el que básicamente se invalida la norma por aspectos de forma, materializados en un exceso de las facultades extraordinarias concedidas excepcionalmente para la expedición de decretos-ley, pues no podía regular materias sobre las cuales el Gobierno no tenía autorización:

“Confrontados los dos textos, encuentra la Corte que, a partir de diferentes contenidos normativos, tanto la ley (de manera general en el artículo 21 y en concreto en el artículo 117) como el decreto citado en la norma acusada, hacen referencia expresa al tema de la definición del salario base de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992. En consecuencia, si la ley habilitante determinó claramente cuál era el salario base de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez de ese grupo de personas, no resultaba constitucionalmente válido que el Gobierno, so pretexto de regular aspectos relacionados con la emisión de los bonos pensionales, entrara a redefinir el mismo punto temático”.

El otro argumento de fondo contenido en la Sentencia C-734 del 2005 proferida por la Corte Constitucional, radica en el hecho de que el Gobierno no podía específicamente regular el salario base de liquidación para la pensión de vejez con base en el salario devengado, pues desde siempre han existido topes de cotización que impedían liquidar el bono pensional con un salario que no fuera sobre el cual se efectuaron los aportes, como lo describe la Corte de la siguiente manera:

“En punto al tema específico de la definición del salario base de liquidación para la pensión de vejez de quienes cotizaron con anterioridad al 30 de junio de 1992, la Corte identifica con claridad por lo menos una diferencia sustancial entre los textos contenidos en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994. Así, mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez”. El decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.

Como la Corte Constitucional no precisó que los efectos de su sentencia fueran hacia el pasado, se presume que deben tomarse hacia el futuro, lo cual dejaba en vilo la liquidación de bonos pensionales hasta la fecha de notificación del fallo de la Corte.

Por tal razón, y ante la omisión en la regulación de los efectos, la oficina de bonos pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toma la decisión de liquidar los bonos pensionales con base en el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, más no con el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992.

Sobre este aspecto vale la pena citar la opinión del profesor Castillo, quien sobre la estrategia planteada en su momento por el Ministerio de Hacienda indicó lo siguiente:

“A menos que la Corte Constitucional señale lo contrario, los efectos de sus fallos de constitucionalidad no son retroactivos; por tanto, solo aplican hacia el futuro. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pronto se dio cuenta que la aplicación retroactiva del fallo generaría “ahorros fiscales” y, en efecto, comenzó a reliquidar los bonos pensionales de las personas que se habían trasladado al régimen de ahorro, antes de la fecha del fallo, imponiendo una particular interpretación de retroactividad de la sentencia de declaratoria de inconstitucionalidad. A efectos prácticos: como el Instituto de Seguros Sociales liquidaba los aportes sobre categorías, el salario de base a 30 de junio de 1992 resultaba ser el salario medio de la categoría 51 del Instituto de Seguros Sociales, a decir, la suma de $ 665.070”.

Teniendo en cuenta esta situación, muchos de los afiliados que se ven perjudicados por esta interpretación, empiezan a presentar acciones de tutela, de las cuales la Corte Constitucional empezó a estudiar varias de ellas, en las que empezó a rectificar la posición fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues le da la orden a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que siga liquidando los bonos pensionales conforme al salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, por efecto de la declaratoria de inexequibilidad del literal a del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994.

La sentencia hito o primera sentencia sobre el tema fue la T-147 del 2006 proferida por la Corte Constitucional, en la que dentro de su ratio decidendi señaló lo siguiente:

“No es posible aplicar de manera retroactiva la Sentencia C-734 del 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no hayan perdido ese derecho. Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la Sentencia C-734 del 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable. Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado”.

A pesar de esta sentencia, la posición de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no cambió, razón por la cual, llegaron para revisión en la Corte Constitucional varias sentencias que siguen generando precedentes constitucionales, que igual fueron ignorados en su momento por dicha entidad, entre ellos, vale la pena citar las sentencias T-801, T-910, T-920 y T-1087 del 2006.

Solo hasta la expedición de la Sentencia T-379 del 2007, es que se modifica la posición de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues ya se conmina al cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional dentro de la Sentencia T-147 del 2006.

Por tal razón, se expide el Decreto 3366 del 2007 que precisa los efectos de la sentencia de la siguiente manera:

“De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734 del 2005, en el caso de las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad con anterioridad al 14 de julio del 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

En el caso de las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad con posterioridad al 14 de julio del 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad”.

En conclusión, y luego de la expedición de este decreto, quedaron diferenciados los conceptos de salario devengado y salario cotizado para efectos del cálculo del bono pensional, lo cual es un factor de alto valor para aquellos afiliados al RAIS que pretendan el reconocimiento de su derecho pensional, pues si se logra tener la certeza de que su salario base de liquidación es el que efectivamente ha debido reportarse, redundará en pro de un mayor valor de bono pensional y por ende, en un mayor valor de mesada pensional.

Otra discusión: el concepto de salario devengado para efectos de la liquidación del bono pensional

Como ya se señaló, los diferentes empleadores reportaron a 30 de junio de 1992, el salario devengado por parte del trabajador, el cual terminó siendo la fecha de referencia seleccionada por el legislador para que se calculara el bono pensional de aquellos trabajadores que optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual.

Ante la vaguedad del concepto de salario devengado, las empresas optaban por reportar únicamente el salario básico, pero sin incluir factores salariales adicionales que calculados de forma proporcional harían parte integral del salario.

Así si un trabajador a 30 de junio de 1992, tenía 100.000 pesos como salario básico, debían incluírsele proporcionalmente las prestaciones sociales que se hubieren causado proporcionalmente a dicha fecha, pues de lo contrario, dicho valor quedaría incompleto, lo cual a todas luces, sería responsabilidad del empleador en el evento de una condena judicial para el pago de un bono pensional complementario.

Sobre el concepto de salario devengado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (rad. 32239, jun. 17/2008, M.P. Elsy Cuello; demandante: Juan Guillermo Arboleda vs. Almacenes Éxito), señaló lo siguiente:

“No obstante, la expresión devengar significa, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, ‘adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título’. Tan clara definición conlleva la necesaria diferencia entre lo que en un periodo determinado y concreto recibe un trabajador por su labor, y lo que constituye realmente el derecho, teniendo en cuenta todos aquellos emolumentos que, por no ser ocasionales ni pagados por mera generosidad del empleador, tienen la virtud de adicionarse a la remuneración ordinaria, cualesquiera sean los nombres con que se designen, según los precisos términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990”.

Sin embargo, no se incluye dentro del concepto de salario devengado, según la anterior definición, aquellos conceptos prestacionales que fueron otorgados de manera extralegal o por mera liberalidad, pues en teoría, dichos conceptos no hacen parte de los conceptos que legalmente se está obligado a efectuar mensualmente al trabajador.

En todo caso, en la práctica los empleadores siempre terminaban reportando únicamente el salario básico a 30 de junio de 1992, lo cual como se señaló, los expone a futuras reclamaciones jurídicas, de pago de bono pensional complementario, debiendo entonces reliquidarse el bono pensional, incluyendo las doceavas de los factores salariales que legalmente debían haberse incluido en su momento.

Sobre el particular, vale la pena citar la opinión del profesor Fernando Castillo(2), quien en su obra menciona lo siguiente:

“En el caso del ISS, existe una grave complicación metodológica: a menos que haya existido una novedad salarial presentada antes del 30 de junio de 1992, en la práctica el “salario” que se utilizaba como SB es aquel devengado por el afiliado en mayo de 1992.

Ello ha traído un sinnúmero de problemas prácticos que se traducen, hoy en día, en costosos trámites para establecer el SB. Traemos a colación dos problemas básicos.

En primer lugar, aunque se reportara el salario devengado por el afiliado, en realidad, no se estaba reportando todo el salario. Usualmente las empresas pagaron por el sueldo durante la mayoría de meses al año y solo en los meses de diciembre y junio cotizaron además por otros factores de salario. Así el salario reportado al ISS era en realidad el sueldo en la mayoría de los casos y solo en dos meses del año (junio y diciembre) se reportaba otro factor de salario. Lo anterior implica que los bonos pensionales, en su mayoría, se están liquidando sobre el sueldo; no sobre el salario; pero sobre el sueldo devengado por el afiliado en mayo de 1992 y no el devengado a 30 de junio de 1992”.

Compartimos plenamente la opinión del profesor Castillo, pues claramente y en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debió reportar el salario básico y las prestaciones sociales correspondientes, calculadas proporcionalmente de conformidad con la normatividad legal vigente.

Discusión final: la posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral

En párrafos anteriores se explicó que ya se había establecido que de conformidad con el Decreto 3366 del 2007 se podía efectuar la liquidación del bono pensional con el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, independientemente de los límites máximos de salario asegurable impuestos en su momento por los acuerdos proferidos por el Instituto de Seguros Sociales.

Sin embargo, la posición de la Corte Suprema de Justicia es diferente a la planteada por la Corte Constitucional, pues para esta corporación, así el trabajador haya devengado un salario superior a la categoría máxima, no se puede liquidar el bono sobre dicho salario, pues el ISS solo estaba autorizado para recibir las cotizaciones que corresponden a la categoría 51 ($ 665.070), lo cual es producto de las erradas categorías salariales que generaron subsidios implícitos a las pensiones.

Un claro ejemplo del tema, es la sentencia con radicado 31855 del 31 de marzo del 2009, en la que señaló lo siguiente:

“Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones”.

Esta interpretación, en nuestro concepto, va en contravía de la jurisprudencia constitucional, pues al margen de que el ISS no pueda recibir cotizaciones por encima de la máxima categoría, la norma en su momento regulaba el cálculo del bono sobre el salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992, lo cual finalmente era la política estatal de subsidio al régimen de prima media que imperaba antes de la Ley 100 de 1993, porque claramente el reporte del salario devengado para el cálculo del bono pensional terminaba siendo subsidiado en un porcentaje importante, error que se deriva de las desafortunadas categorías salariales creadas por el ISS en su momento.

Queda de esa manera descrito el escenario de la relación del salario con el concepto del bono pensional, el cual deja al descubierto la gran responsabilidad de las empresas frente a sus trabajadores en el momento de reportar su salario a 30 de junio de 1992.

(1) Castillo Cadena Fernando. Problemas actuales de seguridad social. “Los bonos pensionales”. Ed. Ibáñez, 2009, p. 29.

(2) Ob. cit., p. 50.