Impuesto al patrimonio: exclusión de las acciones que se poseen a través de entes transparentes

Revista Nº 165 Mayo-Jun. 2011

Gabriel Muñoz M. 

Profesor de la Universidad Externado de Colombia 

El cuatro de abril del 2011, la Corte Constitucional le comunicó al país la decisión que adoptó en torno a la constitucionalidad del Decreto 4825 del 2010 por el cual se creó un impuesto al patrimonio destinado a gravar a aquellos sujetos que al primero de enero del 2011 contaran con un patrimonio fiscal de entre mil millones y tres mil millones de pesos, se incrementó en un 25% el impuesto sobre el patrimonio creado mediante la Ley 1370 del 2009 y se adoptaron reglas para la determinación del impuesto al patrimonio en aquellos casos en los que se hubieran efectuado procesos de escisión societaria durante 2010 o se hubieren constituido sociedades durante el mismo año. Según manifestó la Corte Constitucional en el comunicado de prensa dado a conocer, en la sentencia que se proferirá con el número C-243 del 2011 se declarará la constitucionalidad de todos los artículos del Decreto 4825 del 2010, pero con la aclaración de que, por virtud de la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones tributarias (art. 363 del texto supremo), aquellas normas relativas a las escisiones y constituciones de sociedades realizadas durante 2010 solo tendrían efectos respecto de hechos posteriores a la expedición del decreto —modulación de los efectos de la sentencia respecto de la cual anunciaron no estar de acuerdo dos magistrados (específicamente Calle Correa y Mendoza Martelo) que anunciaron que salvarán su voto sobre este particular—. De esta suerte, únicamente se verán afectadas por las reglas especiales previstas en los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo quinto del Decreto 4825 del 2010 aquellas escisiones y constituciones de sociedades realizadas entre el 29 y el 31 de diciembre del 2010, lo que en la práctica constituye una declaratoria plena de inconstitucionalidad de los referidos parágrafos.

Son numerosas las posibilidades de análisis del impuesto sobre el patrimonio que se desprenden a partir de este comunicado de prensa, a pesar de que aún no se conozca el texto definitivo de la sentencia. En esta ocasión, queremos limitarnos a mencionar dos de esas cuestiones de análisis: la primera, que si la coherencia impera, es previsible que la Corte Constitucional acoja la misma tesis y decisión en el momento en el que adelante el juicio de constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1430 del 2010 (que igualmente entró en vigencia el 29 de diciembre del 2010) por medio del cual también se le asignaron consecuencias particulares, de cara a la aplicación del impuesto al patrimonio creado mediante la Ley 1370 del 2009, a las escisiones y constituciones de sociedades por acciones simplificadas (SAS) en el curso del 2010; y la segunda, que quedaron efectivamente gravados con el impuesto, los patrimonios superiores a mil millones de pesos, base imponible no muy alta que elimina la intención inicial del impuesto de gravar solo unos pocos pero significativos patrimonios.

Así, en vista de que se generalizó el impuesto, es pertinente analizar con detenimiento la composición de la base gravable de este tributo para que los operadores jurídicos puedan cuantificar de manera adecuada la obligación tributaria que deberá declararse en el mes de mayo. Precisamente, el propósito que inspira el presente documento es el de analizar la tributación de aquellos elementos patrimoniales que dan lugar a descuentos en la base gravable por ser representativos de la participación en el capital de sociedades residentes en Colombia (i.e. acciones), pero que el contribuyente posee indirectamente, ya sea a través de un vehículo de inversión colectiva (denominados por nuestra legislación carteras colectivas) o de un patrimonio autónomo.

La cuestión que planteamos se hace problemática por el mecanismo elegido por nuestra legislación para eliminar la doble tributación interna que se presenta entre la sociedad y sus socios. De todos es conocido que uno de los mayores problemas que entrañan los impuestos sobre el patrimonio radica en que generan una doble tributación interna por el patrimonio poseído a través de sociedades. En efecto, si un sujeto cuenta con la condición de socio y el impuesto grava todo tipo de personas y entidades indiscriminadamente (como ocurre en el caso colombiano por virtud del artículo 292-1 ET), dicho sujeto verá gravado dos veces su patrimonio por el hecho de que lo estará una vez a título de patrimonio propio de la sociedad y otra a título de patrimonio del socio, en la parte correspondiente al valor patrimonial de las acciones. En la medida en que la doble tributación interna sociedad/socio no es deseable en términos económicos, en el derecho comparado los impuestos sobre el patrimonio han implementado diversos esquemas para eliminar esa posible doble tributación, para lo cual en algunas ocasiones se ha optado por establecer como sujetos pasivos del impuesto a las personas naturales —lo cual garantiza que la tributación recaerá solamente sobre los últimos titulares del patrimonio—, en tanto que en otras se ha preferido establecer un sistema de descuento en virtud del cual el socio descuenta del impuesto generado en cabeza suya la parte del impuesto pagado por la sociedad que se corresponde con su porcentaje de participación en el capital social.

Ninguno de esos sistemas ha sido acogido por el legislador colombiano, el cual ha preferido afrontar este problema de diseño del impuesto mediante un mecanismo técnico poco afortunado: excluir de la base gravable, para llegar a la base imponible del impuesto “el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídas en sociedades nacionales” (cfr. art. 295-1 ET; hemos añadido la subraya).

La norma colombiana causa nefastas consecuencias porque impulsa a remplazar todos los elementos patrimoniales que se poseen antes de la fecha de causación del impuesto por acciones de sociedades que lleven a eliminar total o parcialmente la base gravable —de ahí la proliferación de sociedades vivida durante el 2010, particularmente de aquellos tipos societarios que, como las SAS permiten una fácil y rápida constitución y gestión—; y porque tiene el defecto añadido de que pareciera causar distinciones entre la posesión directa de las acciones y la posesión indirecta de ellas a través de patrimonios autónomos o de carteras colectivas.

A lo que nos referimos con esta última cuestión es a que si bien podría pensarse tras una primera lectura de la norma que solo podrán hacer la minoración de la base gravable mencionada los sujetos que sean titulares directos de las acciones en sociedades nacionales, un análisis más detallado del asunto lleva a concluir que, por el contrario, lo correcto es entender que también lo pueden hacer los obligados tributarios que gestionan su patrimonio mediante inversiones en carteras colectivas y patrimonios autónomos, que a su vez son titulares de acciones en empresas residentes en Colombia. Dicho en otras palabras, consideramos que cuando esos vehículos interpuestos de inversión tienen como subyacente acciones de personas jurídicas colombianas, el titular de los derechos fiduciarios o de las unidades de participación podrá descontar de la base gravable del impuesto sobre el patrimonio (E.T., art. 295-1) y de la base de cálculo de la renta presuntiva del impuesto sobre la renta (E.T., art. 189) el valor patrimonial de los derechos fiduciarios en el patrimonio autónomo o las unidades de participación en la cartera colectiva.

La anterior conclusión deriva de que nuestra legislación considera como “entes transparentes” a los dos vehículos de inversión a los que nos venimos refiriendo (i.e. patrimonios autónomos y carteras colectivas), denominación técnica que quiere significar que tales vehículos se interponen entre el sujeto inversor y el objeto de la inversión (subyacente) sin alterar las condiciones tributarias que se predicarían respecto del inversionista, en el caso de que hubiera optado por efectuar directamente y a su propio nombre la inversión. En el caso de los patrimonios autónomos ese principio de transparencia viene establecido en el artículo 102 numeral 2 del estatuto tributario que regula la tributación de las rentas obtenidas por tal clase de entes jurídicos señalando que se le atribuirán al beneficiario del patrimonio autónomo “conservando el mismo carácter de gravables o no gravables, y el mismo y concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario”; y respecto de las carteras colectivas la transparencia está consagrada en el artículo 23-1 del mismo cuerpo normativo que dispone que no son contribuyentes los fondos de inversión (recordemos que actualmente los fondos de inversión están organizados como carteras colectivas, estando regulado su régimen jurídico por el D. 2175/2007) y que “los ingresos del fondo, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes al mismo título que los haya recibido el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe”.

Así, la transparencia fiscal es un régimen especial por el cual determinadas entidades le imputan las bases imponibles positivas que obtienen a quienes tengan títulos participativos sobre ellas. Este régimen persigue varias e importantes finalidades: en primer lugar, salvaguardar la neutralidad económica de los vehículos de inversión; y, en segundo lugar, evitar la posible elusión fiscal que podría derivarse de la existencia de entes interpuestos que acumulen rentas y diluyan el vínculo que existe entre el titular último de los capitales y la fuente generadora de la renta. Puede señalarse entonces que el régimen de transparencia fiscal, para el mundo del derecho, produce los mismos efectos que la doctrina jurídica anglosajona del “levantamiento del velo corporativo” por medio de la cual en determinados casos se le imputan las rentas obtenidas por el ente jurídico a quienes se encuentran tras de él.

Siendo claro el régimen de tributación de las rentas obtenidas por entidades transparentes, es necesario dilucidar cuál es el régimen tributario de los elementos patrimoniales (i.e. bienes y derechos susceptibles de valoración eco­nómica) de que son titulares los entes transparentes. La respuesta a la cuestión viene dada por las normas que sobre patrimonio se establecen en el libro dedicado al impuesto sobre la renta en el estatuto tributario (arts. 261 a 287), en la medida en que son directamente aplicables para el caso del cálculo de la renta presuntiva porque esta es una renta líquida gravable especial en el impuesto sobre la renta; y por remisión que a esas normas se realiza desde aquella del impuesto sobre el patrimonio (E.T., art. 295-1) que determina cuál es la base gravable del impuesto causado el primero de enero del 2011.

Tras analizar la normativa aplicable, concluimos que, en virtud del régimen de transparencia fiscal establecido, sí es posible que quienes efectúan inversiones en acciones a través de entes transparentes las descuenten tanto de la base gravable del impuesto sobre el patrimonio, como de la base de cálculo de la renta presuntiva en el impuesto sobre la renta, por las siguientes razones:

El artículo 261 del estatuto tributario dispone que el patrimonio de cada contribuyente está constituido por los “bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable”; y la precisión de qué debe entenderse por poseedor a estos efectos viene dada más adelante por el artículo 263, el cual dispone que posesión es el “aprovechamiento económico, potencial o real” de cualquier bien o derecho, para lo cual “se presume que quien aparezca como propietario o usufructuario de un bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio”. Resumiendo: cada bien o derecho deberá apuntarse en el patrimonio de quien lo aproveche económicamente y se presume que ese aprovechamiento lo obtiene quien sea su propietario o usufructuario. Pero lo anterior no significa que el propietario sea el poseedor fiscal del bien o derecho, sino solamente que se presume que lo es, de manera que probando lo contrario, la atribución patrimonial del bien o derecho deberá hacerse a quien verdaderamente lo aprovecha. Así, lo que es determinante apreciar, porque esa es la verdadera regla, es quién es el sujeto o entidad que obtiene el aprovechamiento económico del bien o derecho, toda vez que la referencia que hace la norma al propietario o usufructuario es apenas a título de presunción que puede ser desvirtuada.

Y, precisamente, el régimen de transparencia fiscal al que nos hemos referido antes sería uno de esos eventos en los cuales queda desvirtuada la presunción y se debe atribuir la posesión del bien o derecho a quien verdaderamente lo aprovecha, que para el caso sería quien efectúa inversiones a través del ente transparente. Conviene recordar, a riesgo de ser redundantes, que por mandato expreso de los artículos 23-1 y 102 numeral 2 del estatuto tributario, los verdaderos titulares del aprovechamiento económico de los bienes y derechos de los que es titular un fondo de inversión o un patrimonio autónomo son sus suscriptores o partícipes, fideicomitentes o beneficiarios, puesto que es a ellos, y no al ente transparente, a quienes se les deben atribuir todos los ingresos que obtenga este.

Por consiguiente, de acuerdo con la regla del artículo 263 del estatuto tributario, el poseedor de los activos subyacentes (acciones) no es su propietario (la cartera colectiva o el patrimonio autónomo), sino quien obtiene el provecho económico que de ellas se deriva (suscriptores o partícipes de la cartera colectiva y fideicomitentes o beneficiarios del patrimonio autónomo) y es este quien debe reflejar en su patrimonio las acciones por mandato del artículo 261 del estatuto tributario. Así, a efectos de determinar la tributación de los elementos patrimoniales, el valor de las acciones en sociedades nacionales en las que inviertan los entes transparentes debe atribuirse a cada inversionista en la proporción que corresponda a su participación, pues son estos y no aquellos quienes aprovechan económicamente de manera real esas acciones.

A manera de ratificación de los argumentos que han sido expuestos, es de señalar que desde un punto de vista puramente lógico o de coherencia no sería aceptable que para efectos del impuesto sobre la renta quienes inviertan en un fondo que tiene como subyacente acciones reciban de él ingresos que son calificados por la normativa tributaria como dividendos (o ganancias patrimoniales derivadas de la compra-venta de acciones), pero que para efectos de la determinación de los efectos patrimoniales de la misma inversión se afirme que no se trata de acciones lo que poseen los suscriptores de los fondos.

No obstante, la reafirmación de nuestra conclusión no nos releva del deber de advertir que no es compartida por las autoridades de impuestos en la aplicación que realizan del derecho, toda vez que en algunas actuaciones administrativas han sostenido que no se le deben atribuir los elementos patrimoniales que son de propiedad de los entes transparentes a los sujetos que canalizan sus inversiones a través de ellos; y, lo que es más grave, en una reciente sentencia el Consejo de Estado (aparentemente) avaló tal aplicación del derecho propuesta por la DIAN.

Nos referimos a lo siguiente: en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 13 de agosto del 2009 (Exp. 16510), se debatió si el contribuyente podía descontar de la base de cálculo de la renta presuntiva los derechos fiduciarios de los que era titular en un patrimonio autónomo que a su vez era titular de acciones en sociedades colombianas. Desafortunadamente, para solucionar el caso el Consejo de Estado realizó una interpretación exegética del alcance del artículo 189 del estatuto tributario y, contrariando el régimen de transparencia fiscal, decidió que la norma en cuestión solo permite descontar las acciones que se tienen en sociedades nacionales y no —porque el artículo no hace una referencia expresa a ello— los derechos fiduciarios que se tienen en patrimonios autónomos que son titulares de acciones nacionales.

Dentro de las argumentaciones contenidas en la sentencia se destaca la afirmación de que “Para efectos mercantiles y para los efectos tributarios, no son lo mismo los derechos fiduciarios que los bienes que integran el patrimonio autónomo, y por ello la valoración de unos y otros dentro del patrimonio fiscal tiene reglas diferentes” (...) “Toda vez que la demandante transfirió al patrimonio autónomo unas acciones, no puede detraer de la base para renta presuntiva el valor patrimonial de las mismas, porque no es la dueña ni la poseedora, y legalmente no es posible deducir el valor de los derechos en el patrimonio autónomo”.

Sin lugar a dudas, el sentido de la sentencia es errado, por el hecho de que para establecer las consecuencias tributarias acogió como base de decisión las normas del derecho comercial que gobiernan la fiducia mercantil y no, como correspondía, las normas especiales tributarias que regulan la materia a las cuales nos referimos párrafos arriba. El error cometido por el Consejo de Estado consistió en juzgar el caso desde la óptica del derecho privado, olvidando que debían prevalecer las normas especiales del estatuto tributario en la medida en que se trataba de determinar las implicaciones patrimoniales y tributarias del contrato de fiducia mercantil. Así, mientras que para el derecho mercantil el fideicomitente se deshace de la propiedad de los bienes fideicomitidos, para el derecho tributario la determinación de las consecuencias jurídicas tributarias no se basa en ese dato jurídico sino en cuál es el sujeto que efectivamente obtiene el aprovechamiento económico de los bienes o derechos de acuerdo con los artículos 23-1, 102 y 261 del estatuto tributario.

El pronunciamiento efectuado en la sentencia que ponemos de presente y que criticamos no implica que exista una doctrina jurisprudencial sólida en ese sentido, sino más bien al contrario, históricamente la jurisprudencia ha estado orientada a reconocer los efectos patrimoniales tributarios que tiene el régimen de transparencia fiscal. Como botón de muestra bien vale una sentencia, también reciente, que es contradictoria con la que ya hemos comentado. Se trata de la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 30 de abril del 2009 (Exp. 16310) en la cual se decidió un caso en el cual el titular de unos derechos fiduciarios descontó de su base de renta presuntiva los bienes de los que era titular el patrimonio autónomo que se encontraban en período improductivo. En aquella oportunidad el Consejo de Estado sostuvo que “en relación con el argumento de la DIAN en el sentido de que los inmuebles no eran de propiedad de la demandante, la Sala precisa que el hecho de que la actora transfiriera los lotes a título de fiducia mercantil, no significa que no pudiera restar del cálculo de la renta presuntiva el valor patrimonial neto de los derechos fiduciarios, pues, lo que se restó de la base, no fue el valor patrimonial neto de los inmuebles, que ya no le pertenecía, sino, se insiste, los derechos fiduciarios, que fueron los activos que ingresaron a su patrimonio como consecuencia de los contratos de fiducia mercantil” (se subraya).

Habiendo puesto de presente los distintos argumentos jurídicos en juego, reiteramos nuestra opinión en el sentido de que los bienes y derechos de que son titulares los entes transparentes son fiscalmente poseídos por los suscriptores, partícipes, fideicomitentes o beneficiarios de tales entes, motivo por el cual son ellos quienes deben integrarlos en su patrimonio con miras a determinar las obligaciones tributarias respectivas. Así, en aquellos eventos en los cuales un ente transparente sea titular de bienes o derechos que sean descontables de las bases de renta presuntiva y del impuesto sobre el patrimonio, el descuento respectivo lo realizarán los suscriptores o beneficiarios del ente transparente.

Dadas estas circunstancias, el fondo deberá certificarle de manera clara a sus partícipes qué parte de los bienes de los que era titular el fondo en el último día del año o período gravable cumplían las condiciones para ser deducibles de las bases de renta presuntiva e impuesto sobre el patrimonio y, consecuentemente, qué cuantía de la inversión individual puede deducir cada uno.