Incapacidades que superan los ciento ochenta días

Revista Nº 190 Jul.-Ago. 2015

Fabián Hernández 

Asesor laboral 

Se podría decir, para efectos de este artículo, que el sistema de seguridad social está conformado por tres subsistemas (salud, pensiones y riesgos laborales), que son independientes en materia administrativa, financiera, de cobertura y prestacional; no obstante, la separación desde el punto de vista operacional no es absoluta. Los tres subsistemas mencionados deben actuar frente al afiliado como un todo que da respuestas prestacionales y que genera relaciones entre las entidades administradoras, los empleadores y las que podríamos llamar entidades auxiliares del sistema, como las aseguradoras de vida en materia previsional o las juntas de calificación de invalidez.

Es obvio que cada subsistema tiene sus particularidades: la pensión de vejez, por ejemplo, es exclusiva del régimen pensional y no tiene relación ni con la salud ni con los riesgos laborales. Sin embargo, otros temas sí exigen la participación de al menos dos de los subsistemas, de las juntas del aseguramiento de invalidez y muerte y de las juntas de calificación, lo que inclusive afecta las relaciones laborales cuando se presenta una vinculación de trabajadores dependientes, por ejemplo si el afiliado es declarado inválido, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez. Cuando no existe una articulación entre los diferentes subsistemas y de estos con las entidades auxiliares, se perjudica el reconocimiento de las prestaciones y la credibilidad del sistema integral.

En este caso puntual, el sistema de salud participa mientras el afiliado se encuentra incapacitado y se determina la invalidez, momento a partir del cual la persona debe ser cubierta por el sistema pensional. Asimismo, el sistema de riesgos participa en el evento en que la causa de la incapacidad y de la invalidez provenga de un hecho acaecido en la actividad laboral.

En 1993, el legislador notó esta situación, pero no supo cómo resolverla dentro de una Ley 100 que llegaba casi a los trescientos artículos, y dejó en el aire temas cruciales que podrían sobreentenderse, pero que con el paso del tiempo, la falta de claridad jurídica no impulsó a ser aplicados con lógica sino a su inaplicación por falta de normatividad. A medida que se presentaban casos reales, los aparentes vacíos se comenzaron a llenar con decretos reglamentarios que posteriormente “se caían” al primer análisis del Consejo de Estado, o se intentaban solucionar como trámites simples dentro de unas normas antitrámites que, al menos en dos oportunidades, fueron declaradas inexequibles.

De manera lamentable, esas reglas, redactadas con el fin de acelerar los procesos, desconocen el espíritu de la ley originadora del sistema y chocan contra su esencia, mientras que, por su parte, las sentencias de tutela han servido para solucionar ipso facto la situación específica de un tutelante, sin crear un elemento armónico en el proceso, que comienza con una incapacidad temporal, continúa con una calificación de invalidez y debe terminar con el retorno del trabajador a su actividad laboral o con el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Subsidio por incapacidad temporal de origen común

El artículo 206 de la Ley 100 determinó que el sistema de salud, en su régimen contributivo, reconocería subsidios por incapacidad temporal a sus afiliados por concepto de las incapacidades originadas en enfermedad general, “de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Esto significa que la ley mencionada no organizó un plan novedoso de prestaciones económicas, sino que simplemente se remitió al existente, lo que ocasionó que surgieran diferentes teorías sobre cuáles eran las “disposiciones legales vigentes”.

Por un lado, se argumentó que lo vigente era el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo (y normas idénticas para el sector público como el D. 3135/68, art. 18 y el D. 1848/69, art. 9º), mientras que otras voces alegaron que sería lo consagrado en el Decreto 770 de 1975 (aprobatorio del Acuerdo 536 de 1974, del consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales), por el cual se expidió el reglamento del seguro de enfermedad general y maternidad.

Las reglas del código (y las normas del sector público) son sencillas:

— La prestación se paga en cuantía de las dos terceras partes del salario base hasta el día 90, y en la mitad hasta el día 180.

— Si el salario es variable, se toma el promedio de los doce meses anteriores o todo el tiempo, si fuere menor.

Por su parte, el artículo 9º del Decreto 770 de 1975 era un poco más complejo y más favorable:

— La prestación se pagaba en dinero equivalente a las dos terceras partes del salario base por el término de 180 días continuos o discontinuos.

— En atención hospitalaria, desde el primer día.

— En atención ambulatoria, desde el cuarto día.

— Llegado el día 180 solo se otorgan prestaciones asistenciales “siempre que exista pronóstico favorable de curación”.

— En el evento de tener derecho a las prestaciones de invalidez, se prorrogaría el subsidio en cuantía del 50% hasta la definición médica hasta por 360 días “más”.

— Interpretaciones de aquel momento (Rengifo, 1989) indicaban que la palabra “más” no significaba la suma de 360 días adicionales a los primeros 180, pues establecer el plazo de 540 días resultaba demasiado agresivo desde el punto de vista económico, ya que el afiliado no tendría ningún ingreso hasta que se le reconociera la pensión de invalidez y que no se lograría una justicia social poniéndolo a esperar un año sin salario para hacerle ese pago retroactivo.

La discusión se decantó mediante una circular de la Superintendencia de Salud, que sin argumentación jurídica alguna, pero obrando con base en las facultades que le otorga el numeral 6º del artículo 7º del Decreto 1259 de 1994, instruyó a las EPS sobre el manejo de los recursos del sistema, y en el numeral 1-3 de dicho ordenamiento desconoció la existencia del Decreto 770 de 1975 y determinó que la norma aplicable sería el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas idénticas aplicables en el sector público.

Esta decisión es replicada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 2007, en la que expresa: “Al remitir el artículo citado a las disposiciones legales vigentes, en materia de incapacidades laborales, es claro que se debe acudir al Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227…”, sin explicar siquiera por qué le parece tan diáfano, aunque en la misma sentencia reconoce la existencia, y cita textualmente el Decreto 770 mencionado.

De acuerdo con lo anterior, se perdió el avance hecho por el Instituto de los Seguros Sociales en el que implícitamente se entendía que:

— La persona afectada por la enfermedad común o el accidente no profesional debía estar medida en su incapacidad laboral para el día 180.

— Esa medición sería definitiva para efectos de regresar a su trabajo o para serle reconocida la pensión de invalidez (definitiva para esos efectos, no definitiva en el sentido de inmodificable).

— Solo en el evento en que se certificara una eventual mejoría podría ampliarse la cobertura “hasta el día 360” o “hasta el día 540”, según la interpretación del Decreto 770.

— La finalidad de esa ampliación era simple: el afiliado, para el día 180, estaría imposibilitado para trabajar y se le debería reconocer la pensión de invalidez, pero en un cortísimo plazo podría mostrar una mejoría que le permitiría laborar, así que en cuestión de meses debería ser reintegrado y la pensión se extinguiría.

— Para no hacer todo ese proceso, no se le retira la prestación de salud, se le cambia por la de pensiones para después extinguírsela y reintegrarlo al sistema de salud cuando regrese al trabajo.

— El problema sería simple. Interpretar el Decreto 770 de 1975 indicando la inmediatez del pago del subsidio en cuantía del 50% con posterioridad al día 180 y hasta el día de la reubicación, o hasta el día 360 o 540. En el evento de que definitivamente las esperanzas para que el afiliado mejorara no se dieran, se habrá de reconocer la pensión de invalidez.

— Este planteamiento exige la proactividad de las partes, a fin de que, dentro del período más corto posible, se califique al incapacitado y se le defina su situación frente al sistema integral.

Así las cosas, se estaría en el limbo del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo que, sinceramente, no pareciera ser deseo del Legislador de 1993, aunque revisada la exposición de motivos, nada dice al respecto. Sin embargo, es obvio que si se quería modernizar el sistema, era mucho más moderna la norma del ISS que la del Código. Por lo tanto:

— El sistema redujo las prestaciones después del día 90 y hasta el 180 al 50% cuando el Decreto 770 de 1975 las había subido al 66% por todos los 180 primeros días.

— No se mencionó nada sobre qué sucedía después del día 180, así que el tema quedó abierto a interpretaciones jurisprudenciales

— No se estableció la posibilidad de prórroga alguna, por lo que ya no existía el límite de 360 o 540 días.

— La calificación exclusiva en manos de las juntas de calificación congestionó las solicitudes.

— Las EPS, ajustadas a la ley, reconocen la prestación hasta el día 180 y a partir de allí no existe norma que las obligue a nada.

— De la proactividad se pasó a la reactividad. El único interesado en la calificación era el afiliado. La EPS ya no pagaba prestaciones económicas, mientras no hubiera medición no se podía generar la pensión de invalidez, con lo cual descargaban de ese peso sobre la administradora pensional.

— Las sentencias de tutela empezaron a proteger a ultranza a los trabajadores discapacitados que eran despedidos en estas condiciones, ordenando el reintegro de quien no podía trabajar y ordenando el pago a cargo del empleador.

— Y, finalmente, ni siquiera el trabajador terminó interesado en la calificación, pues la protección le otorgaba la subsistencia de su contrato de trabajo con salarios y prestaciones legales y convencionales, cotizaciones a la seguridad social, etc.

— De ahí que ver personas incapacitadas para trabajar sin medición alguna por mil días o más se volvió algo normal.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional intenta remediar el vacío económico creado a partir del día 180 y en diferentes sentencias de tutela (un buen resumen de estas se encuentra en la T-777/2013) llega a la conclusión de que quien debe continuar con el pago es la entidad administradora del régimen pensional con dineros del seguro previsional de invalidez y muerte. Esto no tiene lógica alguna, puesto que mientras el siniestro no se dé, es decir, mientras no haya calificación en firme que determine la invalidez (incapacidad laboral superior al 50%), la AFP no puede cobrar el dinero del seguro a la aseguradora previsional, por lo que deberá pagar con los ahorros del afiliado hasta tanto se le declare inválido y luego cruzar con los valores que reciba el día que, efectivamente, sea declarado inválido, lo cual implica un problema adicional: si la calificación definitiva es inferior al 50%, el seguro previsional no tiene por qué pagar nada, pues el siniestro nunca ocurrió.

Y todo esto sucede por la tozudez de no haber aplicado el Decreto 770 de 1975 e insistir en que la norma aplicable era el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo.

Además de lo anterior, la jurisprudencia es llevada a la legislación mediante el Decreto 2463 de 2001, para el caso de que la incapacidad supere los 180 días y hasta 360 días. Con un concepto médico expedido por la EPS que afirme pronóstico favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones será la que se responsabilice del pago por dicho concepto, manteniendo el monto que venía recibiendo por parte de la EPS (50% del salario) (ver la T-920/2009). Posteriormente, se reglamentó con el artículo 142 del Decreto-Ley 19 de 2012, que es mucho más descriptivo:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la entidad promotora de salud, la administradora de fondos de pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la entidad promotora de salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la administradora de fondos de pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador…”.

Es decir, se termina copiando únicamente el error del artículo 9º del Decreto 770 de 1975, es decir, la interpretación criticada por el maestro Jesús María Rengifo en su obra sobre los 180 días iniciales a los cuales se les suman 360 adicionales para un total de 540. Luego, la Corte Constitucional dirá en la Sentencia T-333 de 2013 que la AFP debe pagar hasta que se restablezca la salud o se califique de forma definitiva la pérdida de capacidad laboral.

Sin embargo, al margen de esto, en el inciso siguiente de mismo artículo 142 se incluye una regulación muy importante referida a la obligación de comenzar el proceso de calificación a partir del día 120, con la expectativa de que para el día 180 el afiliado ya haya sido dictaminado:

“… Las entidades promotoras de salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las administradoras de fondos de pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la entidad promotora de salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.

Subsidio por incapacidad temporal de origen laboral

La Ley 100 de 1993, en su artículo 206, sin saber exactamente la forma de integrar un subsistema de riesgos profesionales, como se le denominaba en aquel momento, simplemente dijo que las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serían reconocidas por las EPS y se financiarían con cargo a los recursos destinados para su pago en el régimen por diseñar, de acuerdo con la reglamentación que se expidiera para el efecto.

Más adelante, en los artículos 249 a 256, que conforman el “libro” sobre riesgos profesionales, no se dice nada acerca de las prestaciones económicas por incapacidad, aunque en el numeral 11 del artículo 139 de esta misma ley se le otorgan facultades extraordinarias (de conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política) al Presidente de la República para que, en el término de seis meses contados desde la fecha de publicación de la ley, dicte “… las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores”.

Significa esto que hasta el momento en que se expidió el Decreto 1295 de 1994 (y en algunos casos, con posterioridad, según el texto de esa misma norma) siguió operando el Acuerdo 115 de 1963 del ISS, aprobado por el Decreto-Ley 3170 de 1964, que en su artículo 9º (modificado por el Ac. 01/81 art. 1º y aprobado por el D. 3224 del mismo año), dice:

— Si la incapacidad tiene como causa una lesión o enfermedad profesional, el subsidio es del 100% del salario base por 180 días.

— Con posterioridad a esos 180 días, el subsidio se causa en cuantía de dos terceras partes hasta que se declare la incapacidad permanente, que será la base para el reconocimiento de la pensión de invalidez, o hasta que el trabajador pueda regresar a sus labores.

Esta norma, posterior a la del sistema de salud, mejora el entendimiento de aquella y consagra con superioridad los mismos elementos:

— El sistema de riesgos profesionales paga la prestación económica hasta la calificación.

— La calificación debe darse antes del día 180.

— Si puede haber mejoría no se reconoce pensión para después extinguirla, sino que se permite que se continúe hasta el día 360 como máximo, momento en que el afiliado debe haber sido calificado.

Puesto que el redactor del Decreto 1295 de 1994 tuvo más tiempo y la posibilidad analizar el tema, no lo resolvió con una simple remisión a “las disposiciones vigentes”, sino que adecuó la norma del ISS, así:

“ART. 37.—Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo, o se diagnosticó la enfermedad profesional, y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez total o su muerte. El pago se efectuará en los periodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

El periodo durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será máximo 180 días, que podrán ser prorrogados hasta por periodos que no superen otros 180 días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el periodo previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de invalidez”.

No sorprende que la norma se base en la legislación que regía al ISS, a todas luces más amplia y moderna que la del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que sí es bastante extraño que la Superintendencia de Salud y la Corte Constitucional, como se expuso, desconozcan la normatividad del ISS al darle aplicación al Código Laboral en materia de incapacidades por riesgo común. Los elementos enumerados antes se mantienen, la proactividad es exigida por la norma, la obligación de reconocer la pensión con base en una pronta calificación es patente y la razón única para pasar de los primeros 180 días es la misma ya analizada: que el trabajador pueda mejorarse en los siguientes 180 días, para luego regresar a laborar.

Pero el artículo transcrito fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-452 de 12 de junio de 2002 debido a la extralimitación de las funciones otorgadas al Presidente de la República. La Corte Constitucional deja vigente la norma por seis meses contados a partir de la fecha de la sentencia con la expectativa de no hacerle daño al sistema y mientras el Legislador reelabora la norma, lo cual se lleva a cabo a través de la Ley 776 de 2002, que en su artículo 3º revive la norma inexequible y la acompaña de una frase importante: “Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal”.

Lo anterior se aúna a una modificación que se presenta en este interregno de normas, a saber, la aparición del Decreto 2463 de 2001, que estableció que las administradoras de riesgos profesionales pueden postergar la calificación de la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados por parte de las juntas de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales al “tiempo de incapacidad laboral establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994 […] siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación”. Con lo que el término, sin explicación ni medición económica alguna, se duplica a 720 días.

Calificación de invalidez

De la lectura de lo anterior, la única conclusión que se obtiene es que la calificación debe ser lo más rápida posible, en relación con la afección del inválido. En ninguna parte se exige que el trabajador deba llegar a los 180 días para ser medido. Si es manifiesto que no podrá recuperarse de forma alguna debido a su enfermedad o accidente, no hay por qué esperar 180 días. En una caída de altura donde el accidentado queda con cuadriplejia irrecuperable y el médico tratante comprende la situación, puede proceder a la calificación inmediata.

Según lo establecido por el Decreto-Ley 19 de 2012 y por la Ley 776 de 2002, el término prudencial serán los 180 días. Si existe duda respecto de la mejoría, cada sistema tiene sus ampliaciones: el de riesgo común, hasta el día 540, y el de riesgo profesional, hasta el día 720, lo que tampoco significa que deba esperarse hasta el término final. Asimismo, si la expectativa es que haya mejoría, estas ampliaciones deben buscar que el trabajador vuelva a la labor y no que sea evaluado para ser pensionado. Lo anterior indica que al superar esos máximos temporales hay una falla en el servicio, y cuanto más personas superen tales plazos, peor funciona el sistema integral.

En la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 se encuentra que el ponente propuso que las diferentes entidades pagadoras de las prestaciones pudieran hacer la valoración de la invalidez, su calificación y su estructuración, pero en los diferentes debates se fue diluyendo esa idea debido a que las comisiones y las plenarias consideraron que aquellas estarían actuando como juez y parte, por lo que se determinó que la única calificadora fuera la Junta Regional de Calificación de Invalidez(1), con una segunda instancia en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo que hizo ineficiente el sistema, pues algo que se pensó como solucionador de diferencias terminó siendo el órgano decisor absoluto, sin posibilidades de actuación eficaz frente al cúmulo de solicitudes.

Poco después de entrar en funcionamiento, el mecanismo se hizo obsoleto y se convirtió en una nueva explicación para la tardanza en la obtención de dictámenes, por lo cual el legislador, después de una década, terminó rindiéndose ante la realidad y recogió sus pasos, buscando la respuesta en aquella idea original de 1993. Varios intentos legales (D.L. 266/2000, D. 2463/2001, L. 962/2005 y D.L. 19/2012) terminaron en tristes sentencias de anulación o inexequibilidad o con una aplicación que no logró el efecto perseguido:

“La realidad reveló lo contrario. Se seguían viendo casos de personas con más de mil días de incapacidad laboral, que no contaban con la calificación correspondiente, generando un grave problema para las empresas, que no pueden dar por terminado el contrato de trabajo de ninguna manera, salvo mediante un permiso que puede solicitarse al Ministerio de Trabajo. Si se cumplieran los tiempos de esta norma, los trabajadores serían pensionados y no permanecerían indefinidamente en las empresas afectándose en su integridad, afectando el clima laboral, invitando a otros a ‘incapacitarse’ para no trabajar y se resolvería su problema económico, puesto que tendrían su pensión reconocida”.

Con la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013 se buscó hacer más operativas a las juntas y darles una importante participación en aquello que desde 2001 se denominó “primera oportunidad” de la calificación, que puede ser desarrollada por cualquiera de las entidades partícipes del sistema (EPS, ARL, AFP, Colpensiones y las aseguradoras de invalidez del sistema). En caso de que funcione la primera oportunidad de manera eficiente y, eventualmente, se reduzca la conflictividad que lleve casos a resolución de las juntas de calificación, será posible hablar de cumplimiento de los términos legales vistos.

Reconocimiento de la pensión de invalidez o retorno a la actividad laboral

Estos dos elementos son el resultado de las buenas prácticas en los puntos analizados anteriormente. Una calificación óptima en los tiempos estipulados permite que el trabajador regrese a su actividad dentro de su empresa, con el previo cumplimiento de los requisitos para reubicarse, en caso de que no llegue a ser calificado con una incapacidad laboral superior al 50%. Y en el caso de sobrepasar ese porcentaje, ingresará a la cobertura del sistema pensional a través de la pensión de invalidez, esto si cumple con el número de semanas mínimas exigidas por el sistema pensional o con la afiliación al sistema de riesgos profesionales.

La desidia con que se ha actuado durante todos estos años ha permitido que las empresas acumulen grupos de empleados con incapacidades que duplican y hasta triplican los máximos fijados, que son obligatorios y no simples datos anotados en la ley. También ha dado pie a decenas de sentencias que analizan casos de afiliados incapacitados 750 días, 980, 1520, etc., y ha facultado a empleadores mal informados para que despidan trabajadores en estas circunstancias, los cuales terminan siendo reintegrados, por lo que se genera una acumulación de fallos sobre un tema que debió haber sido circunstancial: la estabilidad reforzada.

Por lo tanto, y a modo de conclusión, la ley siempre ha tenido la solución y el sistema siempre se ha hecho el sordo. Si, por infortunio, un trabajador cae de un quinto piso y sobrevive, pero queda paralítico, no hay ninguna razón humana, ni legal, ni de justicia, ni ética, ni moral para tenerlo sin calificación durante 1200 días, como tampoco para llevarlo hasta el día 180. Debe ser calificado de inmediato y su pensión debe ser reconocida de acuerdo con lo exigido por el sistema que cubra ese accidente. No era necesario el cúmulo de normas expedidas en este par de décadas para hacerlo bien, pero ahora se cuenta con esas protecciones legales, fórmulas de pago, tiempos de pago, responsables de pago y responsables de calificar oportunamente, por lo que en el país ya no hay excusa alguna que permita llegar a casos como el resuelto en la Sentencia T-04 de 2014, en el que el afiliado supera los 540 días, tiene calificación superior al 51% y no le es reconocida la pensión porque no la ha solicitado. Obviamente, en el fallo se condena a la AFP al pago del subsidio después del día 540 y se ordena el reconocimiento inmediato de la pensión al afiliado con analfabetismo comprobado.

(1) Todo esto se puede ampliar con lo expuesto en el artículo “Nueva regulación de las juntas de calificación de invalidez”, de este mismo autor y publicado en el número 181 (enero-febrero de 2014) de ACTUALIDAD LABORAL.