Incidencia colectiva y tutela judicial efectiva del contratante débil

Revista Nº 12 Jul.-Sep. 2006

por Jorge Óscar Rossi 

1. Introducción

Tradicionalmente, los contratos fueron concebidos como un tema que beneficiaba o perjudicaba exclusivamente a las partes directamente vinculadas. Así, mientras no se afectara el orden público, la moral o las buenas costumbres (C. C. argentino, art. 953) existía una amplía libertad para pactar lo que se quisiera. En definitiva, se decía, “… se trata de un problema privado”, sin interés social. Como corolario, se entendía que si se afectaban intereses de particulares, eran estos quienes debían reclamar en defensa de sus derechos. De esta manera, el proceso civil y comercial fue concebido como una cuestión entre particulares. Se trataba de un tema “individual”, donde el Estado solo tenía que posibilitar el acceso a la vía judicial.

Sin embargo, la sociedad actual muestra un mundo en rápido cambio, con una economía basada en la producción y comercialización en masa de bienes y servicios, publicidad inductiva y contratación “al paso” y por correspondencia, entre otras técnicas modernas, que dejan de lado el molde “artesanal” con el que se hacían los contratos en el siglo XIX y que tuvo en mente el legislador de esa época.

Este “modelo de negociación perfecta”, con partes iguales en discernimiento, intención y libertad, ya era una ficción que no se correspondía demasiado con la realidad cuando el Código Civil de la República Argentina entró en vigencia. Actualmente, se encuentra más alejado de ella y, más que una ficción útil y necesaria, la autonomía de la voluntad termina siendo peligrosa y solo conveniente para determinados intereses sectoriales que salen beneficiados con el mantenimiento de la misma.

El nuevo estado de las cosas cambia esencialmente la forma en que se realizan los contratos y esto impacta, necesariamente, la manera en que el Estado interviene para asegurar justicia, pues debe evitar y prevenir las prácticas abusivas de la parte fuerte en los negocios. Por ello, este trabajo se propone mostrar algunas de las herramientas existente en el derecho argentino para hacer realidad la tutela judicial efectiva del contratante encontrado en una situación desventajosa y su utilización, o no, por parte de la jurisprudencia.

2. El contrato de consumo según la ‘Ley 24240, de Defensa del Consumidor’ de la República Argentina

Entre otras herramientas jurídicas y para un importante numero de casos, la desigualdad negocial entre quienes acceden a un contrato busca su compensación a través de la Ley 24240 de Defensa del Consumidor —en adelante, LDC—. De conformidad con este sistema, para que un contrato sea de consumo, se deben dar simultáneamente dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo.

El primero está dado porque las partes se deben encuadrar en las nociones de consumidor y proveedor, establecidas por la propia ley. El segundo se refiere a la materia del contrato, la cual debe consistir en alguno de los supuestos contemplados en la LDC. Esta noción está inspirada en lo señalado por los artículos 1.º y 2.º de esa preceptiva(1).

Así, consumidor o usuario es aquella persona física o jurídica que contrata a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta sea pública y esté dirigida a personas indeterminadas o la prestación de servicios (LDC, art. 1.º). Es decir, quedan fuera de esta categoría “quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros” (LDC, art. 2.º).

Por su parte, la ley designa como proveedores de cosas o servicios a “… todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios” (art. 2.º). Dicho de otra manera, proveedor es quien produce, importa, distribuye, comercializa cosas o presta servicios a consumidores o usuarios en forma profesional, incluso de manera ocasional.

La expresión “… en forma profesional, aun ocasionalmente”, que aparece en esa disposición despierta la perplejidad en el intérprete. Por una parte, la ley exige que el proveedor produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios en forma profesional. Pero, seguidamente, permite que lo haga “aun ocasionalmente”. Dicho de otro modo, no le quita la calidad de proveedor a quien produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios de manera ocasional. La pregunta que surge es: ¿se puede ser profesional en esta forma? En otros términos, ¿la “ocasionalidad” de una actividad no le quita la “profesionalidad”?

Se puede ser profesional en forma ocasional, porque la profesionalidad de que trata la LDC no tiene que ver con el concepto de comerciante indicado en el artículo 1.º del Código de Comercio argentino, que lo define como aquella persona que realiza actos de comercio a título propio, haciendo de ello su “profesión habitual”. Profesionalidad y habitualidad aparecen juntos en el concepto de comerciante.

En cambio, la LDC no pide habitualidad en el proveedor sino “conocimiento del negocio”, es decir, un grado de “saber” u “oficio” que pone a esa parte en situación de superioridad frente a la otra a la hora de celebrar y ejecutar el contrato. Dicho de otro modo, para la ley la profesionalidad no está dada por la habitualidad —aunque es común que este elemento se dé en la práctica—, sino por el “conocimiento del negocio”.

Se puede afirmar que se trata de una aplicación de la regla del artículo 902 del Código Civil argentino, según la cual: a mayor grado de capacitación del deudor, mayor rigurosidad se debe tener al apreciar la responsabilidad que este tiene por las consecuencias del incumplimiento. Por supuesto, se presume iuris tantum que quien produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios de manera habitual lo hace de forma profesional.

A la inversa, si se trata de una actuación ocasional, la parte que alegue estar frente a un proveedor deberá acreditar su profesionalidad, es decir, su “conocimiento del negocio”, si desea la aplicación de la LDC. En efecto, el supuesto fáctico que pretende regular esa normativa no es la relación entre un comerciante y un no comerciante sino una relación de desigualdad a la hora de negociar, celebrar el contrato, interpretarlo y ejecutarlo, desigualdad dada por la existencia de la superioridad cultural, técnica y/o económica de una parte respecto de la otra.

Cabe destacar que el contrato de consumo presenta una nota que, si bien no es esencial, lo acompaña en una enorme cantidad de casos: se realiza por adhesión y bajo condiciones generales de contratación. En la sociedad de consumo no se produce para Juan o para Pedro, sino para un número indeterminado de personas. Es cierto que en sociedades altamente desarrolladas la tecnología permite personalizar la producción de bienes y servicios, pero, incluso en los lugares donde esto se presenta, la contratación de los bienes y servicios no deja de basarse en un “molde”, predeterminado por el empresario-productor.

Así, este sujeto, asistido técnica y jurídicamente por especialistas, es quien redacta, con anterioridad a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que celebrará con los tomadores. Tales estipulaciones son elaboradas con características de uniformidad, generalidad y abstracción(2), es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa de contratantes. Por esta razón, es posible que numerosas personas resulten afectadas por la misma disposición contractual, lo que hace necesaria la existencia de un mecanismo eficiente y efectivo para resolver este tipo de conflictos.

3. El aporte del ‘Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires’

Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires del 5 al 9 de enero del 2004, la Ley 13133 se constituye como el Código de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios —en adelante, Cidcu—. Aunque esta normativa fue vetada parcialmente por el poder ejecutivo provincial, finalmente fue promulgada mediante el Decreto 64 del 2004. Si bien se trata de una ley de alcance provincial, trae soluciones de gran trascendencia que se deben incorporar, con ciertas mejoras, en el ámbito argentino.

En lo que ahora interesa, el Cidcu incorpora una serie de novedades relativas al procedimiento judicial que permiten efectuar reclamos por la presunta violación de los derechos de los consumidores. En este aspecto, tras el veto parcial del ejecutivo bonaerense, las innovaciones más importantes que quedaron incluidas en esa normativa son las siguientes:

a) La gratuidad del inicio de las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios, individual o colectivamente, de conformidad con las normas de defensa del consumidor, las cuales estarán exentas del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica.

b) Los efectos erga omnes de las sentencias y acuerdos conciliatorios que admiten una demanda fundada en derechos de incidencia colectiva del consumidor y la forma en que los demás damnificados pueden valerse de tal fallo.

c) La legitimación de las asociaciones de consumidores para interponer acciones en defensa de derechos subjetivos de consumidores y usuarios, además de los de incidencia colectiva o intereses legítimos. Con ello se superan posibles problemas de interpretación surgidas del texto de la LDC.

Por su contenido, el Cidcu parece encuadrar al derecho del consumidor dentro de la más amplia categoría del derecho social, la cual implica una superación de la clásica división entre derecho público y privado. En efecto, no solo busca proteger intereses de particulares determinados, sino que brinda protección a grupos indeterminados de miembros de la sociedad, afectados por el mismo problema. Dicho de otra manera, y a título de ejemplo: las cláusulas abusivas que estén insertas en un contrato de medicina prepagada, típico convenio sujeto a condiciones generales predispuestas por el empresario, no perjudicarán solo al afiliado Juan Pérez sino a todos los demás afiliados. De ahí la dimensión social del problema.

Por esa razón, el Estado no puede permanecer indiferente, limitándose a dar unas pocas reglas de juego, algunas normas genéricas de orden público y otras normas supletorias, para luego dejar a las partes que “se arreglen”, como quiere el derecho privado clásico en materia de contratos, sino que debe tomar acciones para la protección de la parte más débil: acciones en materia de información, formación, prevención de conflictos y corrección de anomalías, puesto que así protege el interés social.

Por ello, en su primer artículo, el Cidcu dispone que su objeto consiste en: “… Establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial” de los derechos de los consumidores(3).

4. El derecho del consumidor y los derechos de incidencia colectiva: dos enfoques sobre la cuestión

Si bien el artículo 43 de la Constitución Nacional de la República Argentina menciona los derechos de incidencia colectiva no define qué son, y se limita a reconocer la acción de amparo para su protección. En cambio, el artículo 24 del Cidcu da una pauta para realizar una caracterización de este concepto: “Cuando las acciones judiciales hayan sido promovidas en razón de derechos de incidencia colectiva de los consumidores o usuarios, los acuerdos conciliatorios beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio...”.

Así, se puede decir que se está en presencia de la violación de un derecho de incidencia colectiva, que genera una consecuente acción, cuando un hecho afecta o amenaza una pluralidad indeterminada de personas. Esta, se adelanta, es una concepción amplia de los derechos de incidencia colectiva, que no es compartida por toda la doctrina y la jurisprudencia argentina.

Para otra postura, que se denomina “restrictiva”, los derechos de incidencia colectiva son aquellos donde se encuentran directamente comprometidos intereses generales o públicos de la sociedad, relacionados con el medio ambiente, la salud pública o los servicios públicos, por ejemplo, cuyo titular es un grupo o colectivo indeterminado de personas y no derechos subjetivos, individuales, patrimoniales o exclusivos de las personas. En las líneas siguientes se verán estas distintas concepciones.

5. El caso Edesur y la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires

Un ejemplo muy interesante de las diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en materia de derechos de incidencia colectiva lo da la conocida causa “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A. s. responsabilidad por daños”(4).

El caso tuvo su origen en una falla en la subestación transformadora Azopardo de la Empresa distribuidora de energía eléctrica Edesur, producida por un incendio en un empalme de cables debido a un corto circuito. El daño se produjo en la madrugada del 15 de febrero de 1999 y generó un corte masivo de energía que afectó durante 11 días a unos 150.000 usuarios de la ciudad de Buenos Aires. Casi una semana después, la empresa logró restituir el servicio a 120.000 de ellos. No obstante, esta mejora fue momentánea: el servicio volvió solo porque se contó con mayor corriente eléctrica por la disminución de actividades en el fin de semana. Los cortes se volvieron a producir el lunes 22 y la empresa anunció que el servicio sería repuesto luego de dos días. Sin embargo, la energía eléctrica solamente volvió a todos los hogares el 26 de febrero.

La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires interpuso una acción de responsabilidad y reparación de daños y perjuicios contra Edesur, con el objeto de que fuera condenada a la reparación de los daños derivados de la falta de provisión eléctrica y sufridos por los damnificados —entre quienes se incluyó—. La entidad fundó su legitimación, sustancialmente, en la Constitución Nacional, en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en la Ley 3.ª de la Legislatura de Buenos Aires.

En primera instancia, solo se hizo lugar al reclamo de la Defensoría por el daño propio sufrido como consecuencia del corte de energía, pero se desestimó el efectuado invocando la legitimación respecto de los usuarios y terceros damnificados. Luego de realizar un análisis comparativo entre el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y el de la Nación, el juez definió las características del interés difuso o colectivo, invocado por la parte actora, y concluyó que el corte de suministro de energía eléctrica había afectado en forma particularizada a un grupo de personas determinadas, sin que esto le interesara a la comunidad en su conjunto. En ese entendimiento, concluyó que el Defensor del Pueblo no estaba facultado para ejercitar remedios u acciones dejados de utilizar por las personas cuyos derechos habrían sido vulnerados, sino en los casos de derechos subjetivos públicos o intereses generales de los miembros de la comunidad.

Entre otros argumentos, la Defensoría apeló tal decisión estimando que la acción interpuesta no es una típica acción de clase, como la del derecho norteamericano, sino que solo tiene ciertos elementos en común. Es el caso de la circunstancia de involucrar a un grupo importante de ciudadanos afectados en forma similar por el mismo hecho atribuido a la misma persona o empresa, con la consiguiente concurrencia de necesidad de concentración, economía, sorteo de dificultades, costos y demás obstáculos que cada una de las personas debe afrontar, lo que impide generalmente acceder a la justicia. Como nota distintiva, indicó que en este caso la acción era ejercida por un órgano oficial expresamente facultado para actuar por los usuarios de un servicio público (C.N. de la ciudad de Buenos Aires, arts. 43 y 137), mientras que la típica acción de clase se interponía por uno o varios afectados en representación de los demás.

En todo caso, sostuvo que no era exacto que el derecho argentino no contemplara la posibilidad de ejercer las denominadas acciones de clase —previstas también para proteger intereses privados o individuales comunes—, pues consideró que no existe ninguna norma que lo prohíba. En efecto, el artículo 43 de la Constitución Nacional habilita esta acción, al referirse al usuario y al consumidor, y a los derechos de incidencia colectiva en general, categoría de tutela que, según entiende, tiene gran extensión. Finalmente, la recurrente destacó que la acción ejercida procuraba salvar los obstáculos que dificultaban el acceso a la justicia de los particulares, constituyendo el único medio que tienen los usuarios y consumidores de un servicio público para canalizar sus derechos frente a las grandes corporaciones.

En segunda instancia, los jueces partieron por considerar: “La situación que se genera a partir de los hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad de personas es diferente a la que se contempló en el artículo 43 de la Constitución Nacional”. Según los camaristas, “los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados que reclaman la reparación de daños y perjuicios —que individualmente pueden tener escaso monto— y, al mismo tiempo, de evitar la proliferación innecesaria de litigios similares —en los que puedan recaer sentencias contradictorias— afectando una eficaz prestación del servicio de justicia, han sido canalizados en el derecho comparado a través de otras acciones, como la class action del derecho norteamericano, invocada por la actora, diferente a la del artículo 43 de la Constitución Nacional”.

Y agregaron: “Entre las funciones previstas en el artículo 137 —de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires— se incluye la defensa, protección y promoción de los derechos individuales tutelados por la Constitución Nacional, las leyes, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, frente a los hechos u omisiones de prestadores de servicios públicos (…) si bien esta norma se asemeja a la prevista en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el constituyente de la Ciudad de Buenos Aires, precisó que los derechos cuya protección se le encomienda al Defensor del Pueblo incluye a los individuales —además de los difusos y colectivos— amparados constitucional o legalmente, mencionando entre los sujetos pasivos a los prestadores de los servicios públicos”.

Es decir que en la causa “Edesur” no se legitimó al Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por entenderse que se estaba ante un caso de derechos de incidencia colectiva. Todo lo contrario, se opinó que no se trataba de este tipo de derechos sino de garantías individuales y se le legitimó porque el artículo 137 de la Constitución de la Ciudad incluyó a los derechos individuales entre aquellos cuya protección se le encomienda a este funcionario. Más aún, esta sentencia vuelve a insistir sobre un viejo tema, al afirmar: “… cuando no se afectan intereses comunitarios o generales sino un derecho subjetivo, de modo que el damnificado se encuentra en condiciones de reclamar judicialmente, el Defensor del Pueblo no puede invocar la legitimación del artículo 43 de la Constitución Nacional para interponer las acciones que su titular exclusivo dejó de utilizar”.

Dicho de otra manera, la acción es privada y si su titular no la usó un tercero como el Estado no puede suplir esa “inacción”. La concepción que subyace en esta postura parte de un enfoque tradicional en materia de derecho privado, el cual podría expresarse de la siguiente manera: si se afectan intereses de particulares, serán esos los que deben reclamar en defensa de sus derechos. En efecto, el proceso civil y comercial es concebido como una cuestión entre particulares. Es un tema “individual”. El Estado solo tiene que posibilitar el acceso a la vía judicial. Si el particular tiene un juez ante el cual recurrir y un proceso que le garantiza la defensa en juicio, eso significa que tiene el mencionado acceso. El Estado no tiene más que hacer.

6. Un ejemplo de la jurisprudencia restrictiva

Un fallo muy interesante donde se sigue igual tendencia restrictiva, y esta vez por parte de la Corte Suprema de la Nación, es “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos v. Estado Nacional s./acción de amparo”, del 26 de agosto del 2003. Allí, el demandante promovió una acción de amparo contra el Estado argentino y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), en los términos del artículo 43 de la Carta Magna, para que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley 24977, del Decreto 885 de 1998 del poder ejecutivo nacional, de la Resolución General 211 de la AFIP y demás normas reglamentarias. Lo anterior, por cuanto impedían a sus representados tener una facturación anual igual o inferior a 36.000 pesos y asumir la posición de responsables no inscritos frente al IVA.

En su sentencia, la alta corporación de justicia entendió lo siguiente: “… resultan aplicables al sub examine las consideraciones vertidas por el tribunal en la sentencia dictada en la fecha en los autos C.1592.XXXVI ‘Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Rcia. v. AFIP s./amparo’ —a la que corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad— toda vez que en las presentes actuaciones, al igual que en dicho precedente, la acción de amparo ha sido deducida respecto de derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Tales consideraciones conducen a negar legitimación procesal a la entidad actora para promover el presente amparo...”.

7. Concepción amplia

Frente a esta concepción “restrictiva” de los derechos de incidencia colectiva existe una “amplia”, que se puede encontrar explícitamente en el Cidcu. Según esa normativa: “Derechos de incidencia colectiva son aquellos derechos, de carácter patrimonial o no, de titularidad de una pluralidad indeterminada de personas, susceptibles de ser afectados en forma masiva por un único hecho” (art. 24). Que sean de “incidencia colectiva” no excluye que puedan también ser derechos subjetivos.

En cuanto a la legitimación activa, esa misma preceptiva establece en su artículo 26: “Cuando los consumidores y usuarios resulten amenazados o afectados en sus derechos subjetivos, de incidencia colectiva o intereses legítimos, se encuentran legitimados para interponer las acciones correspondientes:

a) Los consumidores y usuarios en forma individual o colectiva.

b) Las asociaciones de consumidores debidamente registradas en la provincia de Buenos Aires”.

A su turno, el artículo 28 regula el efecto erga omnes de las sentencias que resultan favorables al consumidor, si se encuentra afectado un derecho de incidencia colectiva: “Cuando se trate de acciones judiciales para la prevención o solución de conflictos, las sentencias tendrán los siguientes efectos:

a) Si admiten la demanda, beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán —por vía incidental en el mismo proceso— acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia y —en su caso— liquidar los daños.

b) Si rechazan la demanda, no impedirán la acción de los consumidores y usuarios titulares de un interés individual, que no hayan intervenido en el proceso.

c) Si el rechazo de la demanda se fundó en la insuficiencia de pruebas, cualquier otro legitimado diferente al actor podrá intentar otra acción valiéndose de nuevas evidencias.

A tales efectos, la parte resolutiva de la sentencia deberá ser publicada a través del medio de comunicación que el juez considere más conveniente, a cargo de quien resulte vencido”.

Relacionando estas normas se tiene lo siguiente:

a) Un consumidor tiene legitimación para interponer acción si un derecho o interés legítimo suyo se encuentra amenazado o afectado. En ese caso, la sentencia hará tránsito a cosa juzgada entre partes.

b) Un consumidor tiene legitimación para accionar si se encuentra amenazado o afectado un derecho de incidencia colectiva. En ese caso, la sentencia favorable hará cosa juzgada erga omnes.

c) Un grupo de consumidores tiene legitimación para accionar si se encuentra amenazado o afectado un derecho o interés legítimo individual de cada uno de sus miembros. Se trata de un grupo determinado de afectados. En ese caso, la sentencia hará cosa juzgada entre partes.

d) Un grupo de consumidores tiene legitimación para accionar si se encuentra amenazado o afectado un derecho de incidencia colectiva. Se trata de un grupo indeterminado de afectados. En ese caso, la sentencia hará cosa juzgada entre partes y la sentencia favorable hará cosa juzgada erga omnes.

e) Una asociación de consumidores debidamente registrada en la provincia de Buenos Aires tiene legitimación para ejercer el derecho de acción si se encuentra amenazado o afectado un derecho subjetivo o interés legítimo de un consumidor o grupo determinado de consumidores. En ese caso, la sentencia hará cosa juzgada interpartes.

f) Una asociación de consumidores debidamente registrada en la provincia de Buenos Aires tiene legitimación para accionar si se encuentra amenazado o afectado un derecho de incidencia colectiva. En ese caso, la sentencia favorable hará cosa juzgada erga omnes.

El sistema del Cidcu constituye un paso muy importante a favor de la efectiva tutela judicial de los derechos de los consumidores, al establecer una vía procesal más ágil para solucionar sus reclamos, razón por la cual es importante propiciar la adopción de estos principios a escala nacional. Sin embargo, la norma en estudio carece de una detallada regulación del tema, lo que hace peligrar su implementación, máxime teniendo en cuenta lo novedoso de este enfoque.

Si bien parece conveniente que los reclamos individuales se tramiten por vía de incidente, como lo establece el código, es necesario regular con mayor precisión y detalle este instituto, porque en estos casos se pueden dar situaciones en las que se inicien miles de incidentes. Piénsese, por ejemplo, en una causa en donde se analice una acción de daños y perjuicios por el cobro indebido de cargos, que se venían liquidando con fundamento en una cláusula de un contrato de tarjeta de crédito. Este tipo de convenios ligan al emisor de la tarjeta con cientos o miles de clientes, quienes podrían resultar favorecidos por la sentencia en el juicio llevado a cabo por uno de ellos.

8. El Defensor de Pueblo de la Nación y las acciones colectivas en defensa de los usuarios y consumidores

Otra institución de gran trascendencia en esta materia es la figura del Defensor del Pueblo de la Nación, elevada a la normativa constitucional con la reforma de 1994, en los artículos 86 y 43(5). A la luz de estos preceptos constitucionales se destacan de la misión de este funcionario los siguientes aspectos:

a) La defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración.

b) El control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Como se puede apreciar, en una primera lectura, la función del ombudsman argentino parece acotarse a la protección de los derechos de los habitantes del Estado contra hechos, actos u omisiones de la administración y al control de la misma. Sin embargo, se encuentra la disposición del artículo 43 en el que se regula la nueva acción de amparo, sustancialmente distinta a la contemplada por la legislación anterior. Este mecanismo tiene como sujeto pasivo, por un lado, a las autoridades públicas como a los particulares y, por el otro, que el acto u omisión generador del conflicto debe lesionar, restringir, alterar o amenazar, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.

Además, el sujeto activo de la acción puede ser tanto el afectado particular, las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de incidencia colectiva en general —protección del medio ambiente, de la competencia, del usuario y el consumidor, etc.— y el Defensor del Pueblo de la Nación. Parece que se está entonces ante una nueva figura procesal: “el amparo colectivo” o, dicho de otra manera, “la acción de amparo en defensa de derechos de incidencia colectiva”.

En estos casos, se solicita la cesación de un acto u omisión que afecta a un derecho de incidencia colectiva y se tiene que existe una cantidad de sujetos legitimados para ello, en la medida en que el derecho —o interés— de incidencia colectiva lesionado no atañe a un solo individuo sino a un conjunto de personas. En los términos del inciso segundo del artículo 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino(6) —en adelante, CPCCN— son varios los sujetos que podrían pedir la intervención como terceros legitimados.

9. ¿Cuál es el alcance de la sentencia en un amparo colectivo en el que interviene el Defensor del Pueblo?

Si bien la Constitución Nacional argentina no resuelve este punto, doctrinalmente se encuentran dos posturas. Autores como Quiroga Lavie(7), Morello y Vallefín(8) están a favor del efecto erga omnes de la sentencia. El primero, por ejemplo, destaca la irrazonabilidad de que se puedan plantear innumerables procesos idénticos y el alto costo que ello supone para el país. Salgado y Verdaguer sostienen que, más allá de lo positivo de esta solución, en la actualidad es inexistente un texto normativo que la respalde(9).

Una de las soluciones que estos últimos autores plantean para otorgarle efecto erga omnes a la sentencia en el amparo colectivo, y que interesa especialmente para este trabajo, es la de darle citación al Defensor del Pueblo de la Nación, en los términos del artículo 94 del CPCCN(10) o que este intervenga en virtud del inciso segundo del artículo 90, ya mencionado. En esos casos, dado que la legitimación procesal del funcionario ha sido instituida para la defensa de toda la comunidad, el efecto de la sentencia recaerá sobre la misma.

Al respecto, la jurisprudencia se pronunció de esta manera: “Teniendo en cuenta que el Defensor del Pueblo no actúa ejerciendo un derecho propio sino en representación de los derechos de incidencia colectiva de los usuarios afectados por un decreto que es de aplicación en todo el país, la sentencia a dictarse como la medida cautelar que tiende a asegurar su cumplimiento deben tener ese alcance”(11).

10. ¿En qué casos el Defensor del Pueblo se encuentra legitimado para iniciar la acción de amparo regulada por el artículo 43 de la Constitución?

El Defensor del Pueblo está legitimado para iniciar una acción de amparo en los asuntos en los que un acto u omisión lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías de incidencia colectiva en general reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Como ya se indicó, al interponerla, el funcionario no busca defender un caso particular, es decir, al señor Juan Pérez, sino a un colectivo indeterminado de personas. Precisamente por eso, valga la verdad de Perogrullo, se le llama Defensor del Pueblo.

La pregunta ahora es, ¿contra los actos de quién puede interponer la acción de amparo el ombudsman? No hay ninguna duda de que puede hacerlo contra los actos de la administración pública nacional. Pero otras cuestiones no revisten igual claridad. Se analizará el caso de los actos u omisiones de los particulares.

11. El amparo por actos de particulares

Como se señaló, la reforma constitucional argentina consagró el amparo por actos de particulares, lo cual no hace otra cosa que consolidar la doctrina de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como se pronunció en el caso Kot. Estos postulados fueron acogidos luego por el artículo 321 del CPCCN.

En el recordado precedente judicial la corporación sostuvo: “... además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales”(12).

Ahora bien, ¿tiene legitimación procesal el ombudsman para iniciar una acción de amparo por una violación a derechos de usuarios y consumidores, producida por un particular? En algunos casos, sí. En primer lugar, se deben dar ciertos requisitos específicos de la acción de amparo, como que el acto u omisión del particular debe lesionar, restringir, alterar o amenazar en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Así mismo, el derecho violado debe tener incidencia colectiva, es decir, debe trascender los intereses de un afectado en particular, según lo establece el artículo 43 de la normativa fundamental.

Nada impide que el Defensor del Pueblo de la Nación realice una intervención contra los actos u omisiones de particulares que afecten los derechos de los consumidores, siempre que sea un caso de incidencia colectiva, esto es, cuando se esté afectando en forma actual o inminente los derechos de “los consumidores” en general. Veamos un ejemplo: si el funcionario puede actuar para impedir el aumento en la tarifa del gas, o el cobro del agua corriente, con una factura única dirigida a los consorcios de propietarios, como lo hizo hace varios años(13), que llegaron a la Corte Suprema, ¿por qué no puede actuar para evitar un aumento arbitrario en las cuotas de medicina prepaga o un cambio unilateral en las condiciones de ese contrato o el remate de una propiedad, fundado en una cláusula abusiva de un mutuo con garantía hipotecaria, siempre que en estos casos el derecho violado tenga “incidencia colectiva”?

En los casos del contrato de medicina prepagada o de mutuo con garantía hipotecaria celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor siempre existen situaciones que afectan un derecho colectivo, porque se trata de contratos sujetos a condiciones generales de contratación, redactadas no para celebrar el negocio con una persona determinada, sino con un colectivo indeterminado de personas. No son convenios ocasionales, celebrados entre dos particulares en igualdad de condiciones de negociación, sino que una de las partes, asistida técnica y jurídicamente por especialistas, es quien redacta, previamente a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que se celebren con los clientes.

Estas cláusulas sirven para miles de contratos idénticos que se celebrarán con una masa de contratantes. Como su nombre lo indica, son las condiciones generales que el banco fija, de forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte solo puede aceptar o rechazar tales condiciones y, en este último caso, si no se está de acuerdo con algo, no se celebrará el contrato.

En estos casos, el Defensor del Pueblo no buscará la resolución de un problema particular, sino la nulidad de la cláusula abusiva en cuestión con efecto erga omnes, por entender que dicha estipulación afecta un derecho de incidencia colectiva que involucra a todos los usuarios y/o consumidores de ese bien o servicio. Todos ellos, cuando están sometidos a las mismas condiciones generales de contratación dictados por el mismo empresario, se encuentran en la misma situación común.

12. Hacia un mecanismo para la tutela judicial efectiva de la parte contractualmente débil

Como se indicó, para la posición restringida o clásica, la acción derivada del derecho subjetivo o individual es privada y si su titular no la usó, un tercero, como el Estado —o una asociación de consumidores o sindical— no puede suplir esa “inacción”. Es lo que se dijo, por ejemplo, en “Unión de Usuarios y Consumidores v./Edesur S.A. s./daños y perjuicios”(14). En el caso, que nuevamente involucró a Edesur, la acción deducida por la “Unión de Usuarios y Consumidores” persiguió que se abonara una compensación indemnizatoria de 493.75 pesos —más intereses y actualización—, a cada uno de los usuarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires perjudicados por cortes del servicio.

En segunda instancia se confirmó el rechazo de la demanda por entender que “... se trata de un reclamo que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los presuntos afectados, que es exclusivo de cada usuario de la empresa contra la que se dirige la acción. No estamos en presencia aquí de un derecho de incidencia colectiva con el alcance que se le otorga en el artículo 43 de la Constitución Nacional para legitimar a la actora (...). En efecto, cada uno de los usuarios, cuyos derechos se dicen vulnerados por el accionar de la parte demandada, tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar la indemnización por el daño que pudiera haber experimentado a raíz de los referidos cortes de servicio”.

Este presupuesto se estima erróneo. Lo que hacen tanto el Estado como las asociaciones no es ejercer un derecho subjetivo particular, sino procurar el equilibrio entre las partes facilitando la tutela judicial efectiva de la parte que está en una situación contractual desventajosa. Luego, si el particular damnificado —el titular de un derecho subjetivo— no acredita el daño sufrido, no recibirá reparación alguna, por lo que, mal puede decirse que alguien haya “ejercido” su derecho.

Ese es el sistema del ya mencionado artículo 28 del Cidcu al establecer que la sentencia favorable en un caso donde se discute la violación de derechos de incidencia colectiva beneficiará a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán —por vía incidental en el mismo proceso— acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia y —en su caso— liquidar los daños. Idéntica solución contiene el artículo 24, en materia de acuerdos conciliatorios.

Precisamente, es necesario articular un mecanismo procesal para que se facilite el acceso a la justicia en los casos donde existe una gran cantidad de afectados que reclaman la reparación de daños y perjuicios —que individualmente pueden tener escaso monto como los cargos indebidos de una tarjeta de crédito— y, al mismo tiempo, que evite la proliferación innecesaria de litigios similares —en los que puedan recaer sentencias contradictorias—. De otra manera, la garantía de acceso a la justicia se torna ilusoria.

Así ocurrió, entre otros casos, en: “Dirección General de Defensa del Consumidor GCBA v./Banca Nazionale del Lavoro s./sumarísimo”(15). Se aclara que, por razones de jurisdicción territorial, a este asunto no le era aplicable el Cidcu. En esta causa, en el marco de un contrato de tarjeta de crédito celebrado por el banco demandado con numerosos clientes, la Dirección General de Defensa del Consumidor de la ciudad de Buenos Aires demandó el cese del cobro de un cargo reputado ilegítimo y la restitución de lo cobrado por dicho concepto.

En segunda instancia, se precisó: “No caben dudas que la actora posee interés suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto (...) no se aprecia óbice para que la pretensión se concrete —como sucede en la especie— en defensa de intereses patrimoniales individuales...”.

Consecuentemente, aceptó las pretensiones de la demanda y condenó a la Banca Nazionale del Lavoro S.A. a restituir las sumas de dinero liquidadas bajo tal concepto, además de los intereses a la tasa que aplicó la entidad bancaria durante la vigencia del cargo y hasta su efectiva restitución. Para hacer efectiva la condena, dispuso que el banco adjuntara una nómina de los usuarios de tarjeta afectados por tal cargo mientras su vigencia y encomendó al Banco Central de la República Argentina ser contralor de su implementación y oportuna rendición de cuentas.

En ese fallo se hizo mención de una causa en la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó una interpretación amplia de los derechos de incidencia colectiva. Se trata de “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (Agueera) v. Buenos Aires, Provincia de y otro”(16). En el caso, la demandante promovió su acción para que se declarara la inconstitucionalidad de los Decretos-Leyes 7290 de 1967 y 9038 de 1978, así como del Decreto 1160 de 1992 de la mencionada provincia, por ser violatorios de la Constitución Nacional y del orden normativo federal derivado de la Ley 24065 y de sus normas reglamentarias y complementarias.

Para tal efecto, dijo hallarse legitimada por cuanto representaba a los Grandes Usuarios de Energía Eléctrica (L. 24065, art. 4.º), en su carácter de asociación civil creada por un acto del poder público (D. 1192/92) que dispuso la constitución de la sociedad Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (Cammesa), cuyo presidente es el Secretario de Energía Eléctrica. Pero, por sobre todo, a su entender, la legitimación para promover esta demanda tenía un sólido respaldo, en el capítulo VIII de la Constitución Nacional.

Según su criterio, esta norma resguardaba los derechos de consumidores o usuarios de bienes o servicios: “... para cuya protección las autoridades proveerán a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42), lo que implica que la ley fundamental alienta y propicia la actividad de aquellas asociaciones de usuarios ya constituidas, como su caso, contemplando, asimismo, la necesaria participación de dichas asociaciones dentro de los marcos regulatorios de los servicios públicos nacionales”.

Pero, ¿cuál era el objeto de la acción judicial en ese caso? Se pedía la inconstitucionalidad de las disposiciones que gravaban el consumo de energía eléctrica que se realizaba en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. La demandada opuso la excepción de falta de legitimación para obrar de la actora. Adujo que los decretos-leyes 7290 y 9038 gravaban el consumo de energía eléctrica que se realizaba en jurisdicción provincial y, por lo tanto, los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria cuestionada serían los grandes usuarios de energía eléctrica que ella representaba. En otras palabras, señaló: “Esta es una cuestión patrimonial y los que tienen que reclamar, en todo caso, son los afectados”.

Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación entendió que “el artículo 43 de la Constitución Nacional —texto según la reforma de 1994—, faculta para interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general a —entre otros— las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

Aplicando esto al caso concreto, el máximo tribunal interpretó que la demandante se encuentra entre esas asociaciones, “pues ha sido creada por el Decreto 1192 de 1992 con la finalidad de proveer a la defensa de los intereses de sus asociados, que son precisamente los grandes usuarios de electricidad”. Por eso, rechazó la excepción de falta de legitimación deducida por la demandada. Es decir que en este caso, no importó que los intereses de los asociados fueran “puramente patrimoniales”(17).

13. Consideraciones finales

La concepción “amplia” de los derechos de incidencia colectiva, tal como la que fluye del Cidcu resulta la más apropiada, sin perjuicio de entender que la materia requiere una mayor regulación que la que contiene esa normativa.

Como se señaló, en el artículo 43 la Constitución Nacional se menciona pero no se definen los derechos de incidencia colectiva. Nada en su texto autoriza a entender una interpretación restrictiva de tales derechos. Es alguna doctrina y jurisprudencia la que pone dichos límites.

Por el contrario, se coincide con Humberto Quiroga Lavie en que “... hay que estar en estos casos en la interpretación de la Constitución por sus efectos, porque eso beneficia a los mercados: es decir, iguala a los dos sectores de la relación que, de lo contrario, pueden de hecho encontrarse desigualados. Si la mayoría de los pequeños usuarios o consumidores afectados no acciona, por pasividad, falta de tiempo o de conocimientos, es natural que exista un representante público que accione por ellos para controlar a quien se encuentra en la fácil posición de violar derechos sin responsabilidad alguna”(18).

(1) “ART. 1.º—Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:

a) La adquisición o locación de cosas muebles;

b) La prestación de servicios;

c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas”.

“ART. 2.º—Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.

No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento”.

(2) Castro y Bravo, F. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Cuadernos Civitas, Civitas, 2.ª ed., Madrid: pp. 12 y ss.

(3) Carranza Torres, L. y Rossi, J.Ó. Régimen jurídico de los consumidores y usuarios. Editorial Errepar, Buenos Aires: 2005, pp. 98 y ss.

(4) CNCIV y Comfed, Sala I, 16 de marzo del 2000.

(5) “ART. 86.—El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.

“ART. 43.—Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización... ”.

(6) “ART. 90.—Intervención voluntaria. Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que este se encontrare, quien: (...)

2) según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio”.

Evidentemente, el Defensor del Pueblo de la Nación esta legitimado para intervenir en esos casos, según lo dispone el artículo 43 de la Constitución Nacional argentina.

(7) Quiroga Lavie, H. El amparo colectivo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe: 1998, p. 215.

(8) Morello, A. y Vallefín, C. El amparo. Régimen procesal. Editorial Platense, 3.ª ed., 1998, p. 272.

(9) Salgado, A.J. y Verdaguer, A.C. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Ed. Astrea, 2.ª ed., Buenos Aires: 2000, pp. 214 y ss.

(10) “ART. 94.—Intervención obligada. El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La citación se hará en la forma dispuesta por los artículos 339 y siguientes”.

(11) Defensor del Pueblo —incidente III— v./E.N. s./amparo. CNACAF, Sala III —Muñoz, Argento—, 23 de septiembre de 1997.

(12) F. 242:291.

(13) Defensor del Pueblo de la Nación v./ Estado Nacional —P.E.N. –M.º de Eco. Obras y Serv. Públ.— y otros s./ amparo Ley 16.986.

(14) Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 17 de junio del 2004.

(15) Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, 10 de mayo del 2005.

(16) Sentencia del 22 de abril de 1997. En: Revista El Derecho, t. 177, p. 238.

(17) Compárese esta sentencia de 1997 con lo resuelto por el mismo tribunal en el 2003, en el caso ya reseñado “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos v./Estado Nacional s./acción de amparo”.

(18) Quiroga Lavie, H. Constitución de la Nación Argentina comentada. Zavalia, 3.ª ed., Buenos Aires: 2000, p. 248.