Sumario

Inconveniencia del arbitraje de inversión CIADI y de órganos regionales arbitrales para América Latina

El presente trabajo expone las críticas funcionales del arbitraje CIADI entre las que constan la asimetría del sistema, la dependencia económica de los árbitros hacia los inversionistas, la falta de transparencia en el procedimiento, pruebas, audiencias e inclusive el laudo; la falta de un procedimiento de apelación y como consecuencia de ello, la ausencia de precedentes vinculantes, fallos contradictorios y la dispersión del derecho internacional de inversiones. De otro lado, se esbozan las críticas al proyecto de solución de controversias inversor-Estado propuesto en la Unasur por motivos de independencia de los juzgadores, la financiación del centro, la ausencia de miembros estratégicos, entre otros. Finalmente, se concluye que la creación de una Corte Internacional de Inversiones es la medida más conveniente para Latinoamérica y el derecho de inversiones en general.

Abstract

Inconvenience of the investment arbitrament CIADI and the regional organs of arbitrament for Latin America

This work exposes the functional criticisms of the arbitrament CIADI of the asymmetry of the system, the economic dependence of the arbitrators toward the investors, the lack of transparency in the procedure, proves, hearings and inclusive the award; the lack of an appellation process and as a consequence of it, the absence of binding precedents, contradictories judgments and the dispersion of the international law of inversions. On the other side, it’s outline the criticisms to the solution project of controversies investor- state propose in the Unasur for motives of independence of the judges, the centre financing, the absence of strategic members, among others. Finally, it concludes that the creation of an International Court of investment is the more convenient measure for Latino America and the investment law in general.

Inconveniencia del arbitraje de inversión CIADI y de órganos regionales arbitrales para América Latina

Revista Nº 24 Ene.-Jun. 2016

por Andrés A. Cervantes Valarezo 

1. Arbitraje de inversión y el CIADI

El derecho internacional de inversiones es, hoy en día, una rama autónoma del derecho internacional público. La inversión extranjera directa constituye para los Estados un medio para su desarrollo económico y social; generalmente estas inversiones están estrechamente relacionadas con sectores estratégicos como recursos naturales, petróleo, minería, energía, construcción de obra pública, entre otros. En este sentido, a través de tratados bilaterales (TBIS) o multilaterales de inversión o comercio, e inclusive mediante contratos celebrados bajo legislación local, los estados receptores de la inversión garantizan a sus titulares ciertas garantías legales especiales.

Sin embargo, este panorama no siempre fue así. Hasta 1959(1), a falta de los mencionados instrumentos internacionales; en caso de que una controversia surtiera entre el Estado y el inversionista extranjero, este último tenía dos opciones, litigar ante la jurisdicción local del Estado receptor o solicitar protección diplomática de su gobierno, con el objeto de iniciar una negociación o disputa legal entre Estados(2). En 1966, bajo el auspicio del Banco Mundial, se suscribió la Convención del Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones también conocida como la Convención de Washington, que permitió al inversionista extranjero demandar directamente, en un procedimiento de arbitraje internacional, al Estado receptor de su inversión(3).

Si bien el CIADI no es la única institución de arbitraje de inversiones, debido a la existencia de la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (CCI) y la Corte de Londres de Arbitraje Internacional (LCI), es la más importante a nivel mundial puesto que 152 Estados han ratificado la Convención de Washington, siendo el CIADI la institución que sustancia la mayoría de las controversias inversionista-Estado(4).

2. Crisis estructural del CIADI

2.1. Independencia e imparcialidad

El sistema de arbitraje CIADI enfrenta problemas estructurales relativos a la independencia de los árbitros que deciden la disputa entre el inversionista y el Estado. El arbitraje de inversión es una industria de servicio en la que solo los inversionistas, que son firmas multinacionales, tienen la facultad de activar un sistema asimétrico demandando a los Estados(5) el pago de millonarias indemnizaciones por la violación de las garantías de su inversión (Van Harten 2008)(6).

En ese orden de ideas, un inversionista razonable no acudiría al CIADI a sabiendas de que su reclamo no prosperará. Ello implica que los árbitros designados por los inversionistas dependan económicamente de estos, puesto que requieren de demandas para que la industria arbitral funcione. Los inversionistas no los designarán en controversias futuras si los árbitros tienen reputación de absolver estados y negar demandas de inversionistas(7).

Así, el 91% de los inversores demandantes provienen de países económicamente desarrollados, como Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Europa occidental y Japón. En claro contraste, tan solo una minoría del 6% corresponde a demandas presentadas por inversionistas nacionales de países de economías en desarrollo, dentro de las cuales se encuentran incluidos los países de América Latina (Zabalo 2012)(8).

Coincidentemente, el informe del CIADI del 2015, muestra que los árbitros, conciliadores y miembros de los comités ad hoc elegidos pertenecen en un 48% a países de Europa occidental, en un 22% a América del Norte, y solo un 10% a América del Sur.

El hecho de que la mayoría de árbitros CIADI provengan de Europa occidental, Norteamérica y otras economías desarrolladas, conlleva a que los inversionistas sean juzgados por sus nacionales(9) o por personas que comparten valores, formación e intereses regionales, lo que además de afectar la apariencia de imparcialidad de los árbitros demuestra que América Latina y sus inversionistas —que son una minoría en lo que respecta al uso del sistema— no se encuentran representados como otros grupos.

A diferencia de los jueces, los árbitros son designados caso por caso y no están impedidos de ejercer su profesión como abogados o asesores en otras controversias(10). Ello repercute gravemente en la apariencia de imparcialidad de los árbitros puesto que como consejeros o bien como académicos, han expresado previamente su opinión sobre uno o varios puntos de derecho que resultan determinantes en su rol como árbitros dentro de controversias futuras. Esta situación tiende a crear conflictos de interés, por ejemplo, en Aguas del Aconquija y Vivendi c. Argentina, el Estado demandado denunció que uno de los miembros del tribunal, Gabrielle Kaufmann-Kohler, era directora del banco suizo UBS, accionista mayoritaria de la demandante Vivendi, que la designó como árbitro(11).

Otra de las fallas estructurales de independencia en el CIADI se vuelve evidente cuando existe desacuerdo de las partes respecto del árbitro que se desempeñará como presidente del tribunal, su designación queda en potestad de la autoridad nominadora del CIADI, ejercida por el secretario general o por el secretario del consejo administrativo de esta institución. En ambos casos, la designación podría verse influenciada ya que ambos funcionarios responden al Banco Mundial, que es controlado mediante sistema de votación, por los países exportadores de capital. Esta facultad no debe ser menospreciada, el presidente del tribunal usualmente redacta el proyecto del laudo y además tiene la potestad de dirimir en caso de opiniones divididas.

2.2. Falta de transparencia

Las audiencias, los documentos, las intervenciones de las partes e incluso el laudo en sí mismo son, por regla general, confidenciales(12). Una de las críticas más importantes al sistema CIADI es que aun cuando estos son tribunales arbitrales privados resolviendo cuestiones de derecho internacional público, no admitan amicus curiae —entendidos como organizaciones no gubernamentales o la sociedad civil— para que expresen su opinión en una controversia que les afecta directamente.

Por ejemplo, a fines de 1999 cuando el gobierno boliviano intentó refinanciar los servicios de agua de su tercera ciudad más grande, Cochabamba, el Banco Mundial instó a que este servicio fuera privatizado, motivo por el cual se entregó en concesión la empresa municipal de agua a la inversionista extranjera Aguas del Tunari S.A.; el aumento desde el 50 hasta el 100% de las tarifas de agua y la aprobación de la Ley boliviana N° 2029 que permitía a la empresa monopolizar todas las fuentes de agua de la ciudad, incluidos pozos y sistemas agrícolas dio inicio a la llamada “guerra del agua” (Ceceña 2004)(13).

En el 2001, Aguas del Tunari demandó a Bolivia ante el CIADI por la rescisión unilateral del contrato de concesión. Alrededor de trescientas ONG y miembros de la sociedad civil solicitaron al tribunal de arbitraje CIADI que se les permitiera expresar su posición sobre el proceso, que se hicieran públicos los documentos y las audiencias, dado que aquello aportaría transparencia y experiencia técnica al proceso(14).

Sin embargo, esa decisión no estaba en manos del tribunal sino de las partes, por lo que se negó su participación y conocimiento del proceso(15). La decisión, aunque reglamentaria sigue siendo lamentable, puesto que más allá de una controversia de inversiones existían cuestiones de evidente interés público y de derechos humanos.

2.3. Falta de coherencia y precedentes jurisprudenciales

Los árbitros al conocer una disputa inversionista-Estado pueden determinar la responsabilidad de este último, juzgando si su normativa interna, entendida como legislación formal y actos administrativos, constituyen una expropiación indirecta de los activos y expectativas legítimas del inversor. Profundizando en esta idea, pueden cuestionar la validez de normas tributarias, ambientales, sanitarias, de comercio exterior, de publicidad —virtualmente cualquier regulación— y por ende condenar al Estado al pago de una indemnización (Brownlie 1983)(16).

Aquello implica que en caso de una condena el Estado deba reformar su regulación o afrontar futuras demandas de otros inversionistas. Esta facultad se ejerce por personas que tienen formación en derecho comercial y no en derecho público y que además son ajenos a los efectos económicos y sociales de sus fallos sobre la sociedad civil del Estado demandado. Esta potestad se desempeña además bajo un control mínimo, por ejemplo, los laudos CIADI son inapelables por lo que no existe la posibilidad de que un tribunal de alzada corrija los errores de derecho y de interpretación de los árbitros(17). Por otro lado, el recurso de nulidad procede únicamente por causales taxativas y en su mayoría de carácter procesal(18).

Además, la falta de stare decisis ha generado decisiones contradictorias en el CIADI; frente a similares cuestiones de hecho y bajo el mismo TBI celebrado entre Estados Unidos y Argentina, los tribunales que conocieron CMS, SEMPRA, ENRON, negaron que Argentina pudiere alegar el estado de necesidad originado por la crisis financiera del año 2000 como causa exculpatoria de los reclamos por expropiación de inversionistas extranjeros (Trakman 2013)(19). Por otro lado, los tribunales que conocieron los casos LG&E, METALPAR y CONTINENTAL CASUALITY aceptaron la excepción por considerar que las medidas adoptadas por el gobierno eran necesarias para proteger la supervivencia socioeconómica(20).

3. Inconveniencia del arbitraje regional Unasur

En este panorama, América del Sur(21) es la región con más casos de arbitraje inversor-Estado en el mundo, abarcando el 25% de la totalidad de los casos. Además, el 26% de las controversias tienen origen en inversiones en petróleo, gas y minería y otro 15% en el sector de la producción de energía(22) que son sectores clave de la economía de varios estados latinoamericanos, como por ejemplo Ecuador y Venezuela, ambos miembros de la OPEP (Suñé 2015)(23).

Ha quedado demostrado que la interpretación y aplicación indiscriminada de los estándares de protección del inversionista conlleva graves consecuencias, por ejemplo, en los casos METACLAD y TECMED(24), México se vio obligado a indemnizar a los inversionistas con 17 y 5.6 millones de dólares respectivamente, por infracción al trato justo y equitativo. Aún más grave, en el caso de CMS, Argentina quedó obligada al pago de 133.2 millones de dólares a favor de la compañía (González de Cossío 2013)(25).

Por ejemplo, en Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador(26), se condenó al Estado al pago de aproximadamente 1.000 millones de dólares en favor de la compañía. La compañía cedió ilegalmente, sin autorización administrativa, los derechos que le correspondían de su concesión petrolera en favor de un tercero. Aquella situación estaba expresamente prohibida por la legislación vigente y su consecuencia era la declaración de caducidad del contrato.

Sin embargo, el tribunal arbitral que conoció el caso cuestionó la normativa interna, señalando que si bien la normativa legal vigente autorizaba al Estado a declarar la caducidad del contrato con la petrolera, su actuación bajo el “principio de proporcionalidad” era injustificada ya que se pudieron adoptar medidas menos gravosas para la compañía.

En razón a la falta de imparcialidad, independencia, transparencia y coherencia del sistema CIADI, sumadas a varias condenas millonarias, Bolivia denunció el Convenio de Washington en el 2007, seguida por Ecuador en el 2009 y Venezuela en el 2012(27). Así, la Constitución de la República de Ecuador aprobada en el año 2008, establece en su artículo 422 que:

“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia…”.

En el mes de junio del 2009, durante la 39 Sesión de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, el Ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, propuso que Unasur crease un centro de arbitraje regional alternativo al CIADI(28).

En diciembre del 2010 en Guyana, los ministros de Relaciones Exteriores de los países miembros de Unasur decidieron por unanimidad que Ecuador presidiera el grupo de trabajo sobre solución de controversias e inversiones. Actualmente el proyecto se encuentra en etapa de desarrollo, para su posterior aprobación por parte de los estados miembros de Unasur(29).

Entre las características más notables, contrarias a las tendencias establecidas por el arbitraje CIADI, el proyecto señala que la jurisdicción del centro de arbitraje excluye materias de salud pública, impuestos y energía salvo que el tratado o contrato de inversión establezcan lo contrario. Sin embargo, bajo ningún precepto los arbitrajes podrán decidir sobre la legitimidad de leyes internas de los Estados miembros ni de sus efectos económicos.

En caso de que una de las partes no designe un árbitro o no alcancen un acuerdo sobre quien ejercerá la presidencia del tribunal, la dirección general de Unasur lo nombrará por sorteo. Los árbitros tienen la obligación de consolidar dos o más procedimientos donde se decida la misma cuestión de derecho. Se establece un sistema de precedentes vinculantes.

En relación con la transparencia del proceso, las reglas establecen que todos los procedimientos de arbitraje deben ser públicos (esto incluye documentos, registros, evidencia, audiencias y laudos) excepto aquellos que se relacionan con la defensa y seguridad de los Estados. En garantía de la coherencia de las decisiones, se establece además un recurso de apelación.

El proyecto de arbitraje Unasur permite a los Estados negar la ejecución de los laudos expedidos por violación del orden público interno o cuando la controversia sea inarbitrable, que son causales reconocidas del artículo V de la CNY de 1958. Aquello supone desincentivo e inseguridad para el inversionista extranjero puesto que de otro lado los laudos CIADI son de cumplimiento obligatorio y existen métodos de ejecución realmente efectivos(30). Bajo el sistema actual, los inversionistas pueden ejecutar los activos que el estado receptor mantenga en cualquier otro estado parte del CIADI sin que aquellos puedan denegar la ejecución bajo ningún concepto (Born 2011)(31).

Dado que Ecuador es el ponente del proyecto y que el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana se refiere a “órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios” y a “jueces” en materia de solución de disputas de inversión, es altamente probable que en lugar de un sistema arbitral se establezca uno de jueces permanentes, nombrados por los estados de la región, lo que constituye la principal preocupación de los árbitros CIADI en la actualidad dado que no podrían ser designados ni por los inversionistas ni por los Estados(32).

El solo hecho de que los Estados demandados sean aquellos que designen los jueces que decidirán la disputa planteada por el inversionista extranjero provocará en este último idéntica sensación que litigar ante un tribunal nacional del Estado receptor, que es precisamente lo que todo inversionista extranjero desea evitar. Además, en este supuesto es previsible una parcialidad de los jueces en favor de los Estados dado que las disputas planteadas por inversionistas extranjeros son controversias que de estimarse a su favor repercutirían gravemente en la economía y en la sociedad que ellos, como nacionales de la región, integran.

En general, parecería que la influencia de los sistemas en el nombramiento de árbitros, sumado al financiamiento de la institución —que en el caso CIADI corresponde al Banco Mundial y en el caso del proyecto regional de arbitraje correspondería al Unasur— constituye el eje del debate, a manera de una lucha por control. Por ejemplo, Francisco Orrego Vicuña, árbitro CIADI, nacional de Chile, expresó respecto del proyecto de arbitraje Unasur:

“… el resultado sería una especie de foro de arbitraje contra la inversión, ofreciendo una alternativa al CIADI y a otras instancias que se perciben como demasiado favorables a los inversores. No creo que sea una buena idea, puesto que una institución así se consideraría con casi total seguridad como demasiado favorable al Estado y eso no sería satisfactorio para los inversores (Ross 2010)(33)”.

Otra de las críticas estructurales a este proyecto es que bajo ningún precepto los árbitros o jueces Unasur podrán decidir sobre la legitimidad de leyes internas de los Estados miembros ni de sus efectos económicos; aquello implicaría una mutilación de los reclamos más frecuentes realizados por inversionistas extranjeros y un blindaje en favor de los Estados para adoptar virtualmente cualquier medida.

Además, con respecto a los miembros del Unasur, es importante recordar que Brasil es el país que atrae la mayor cantidad de capital en materia de inversión extranjera directa(34). Dado que este país nunca ha ratificado TBI alguno ni tampoco es parte del CIADI, ni formará parte del proyecto de arbitraje Unasur, aquello supone un gran revés para que el proyecto resulte atractivo a nivel mundial.

De igual manera, Bolivia no acepta el arbitraje de inversión y, por tanto, los mencionados estados analizan participar únicamente en métodos de solución de controversias como mediación o negociación.

4. Una corte internacional de inversiones

Es difícil negar que tanto el sistema de solución de disputas inversor-Estado CIADI, así como el propuesto por Unasur presentan serias y fundadas preocupaciones sobre su independencia, reflejada en mecanismos institucionales. En este panorama, se ha impulsado un debate a nivel internacional para determinar si debe crearse una Corte Internacional de Inversiones o si por el contrario debe perfeccionarse el modelo CIADI. Sin perjuicio de que existen importantes contribuciones tendientes a mejorar el sistema existente(35), a largo plazo la creación de un nuevo sistema parece ser lo más adecuado.

Como es conocido, el derecho internacional de inversiones se encuentra regulado por legislación aplicable caso por caso, aquello por cuanto los derechos y obligaciones del inversionista extranjero y del Estado receptor se encuentran regulados normalmente en un TBI que, haciendo símil con el concepto de contrato, vincula a las partes y no a terceros, careciendo de efectos generales (Kundmuller 2006)(36):

Debido al fracaso, a finales de los noventa, de la iniciativa de la Organización de Países para el Desarrollo Económico (OECD) de crear un tratado multilateral sobre inversiones (MAI), hasta el momento no existe una regla o tratado multilateral que regule en forma centralizada y homogénea el Derecho Internacional de las Inversiones (DII).

Desde nuestro punto de vista, la creación de una Corte Internacional de Inversiones tendría como principal ventaja la unificación del derecho internacional en esta materia mediante la interpretación y aplicación uniforme y obligatoria de los distintos TBIS vigentes por parte del pleno de la Corte, cuyas decisiones causan stare decisis, sentando certeza jurídica y resolviendo una de las principales preocupaciones tanto de Estado como de inversionistas. Además, el acto constitutivo de la Corte Internacional de Inversiones bien podría conllevar la oportunidad de adoptar un tratado multilateral de inversiones (MAI).

En lo que respecta a la independencia e imparcialidad del órgano, creemos que lo más apropiado es desistir de la institución del arbitraje, cuya característica primigenia es la libertad de escoger al juzgador, y optar por el nombramiento de jueces, designados para servir durante un período específico de años, con un honorario fijo, sin que puedan ejercer su profesión como abogados o asesores durante su mandato. Aún más importante, permite mantener un sistema de auditoría institucional sobre situaciones que podrían llegar a causar conflictos de interés y de ninguna forma obsta el derecho de los inversionistas a solicitar una recusación.

Ahora bien, los jueces pueden ser nominados por los estados pero elegidos con base en méritos y guardando un equilibrio entre nacionalidades, representación continental y género, por una organización internacional como sucede en el caso de la Corte Internacional de Justicia. No parece correcto sostener que los jueces estarán parcializados a favor del Estado que los nominó, un ejemplo claro de aquello es la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde la principal consigna es sancionar a los estados por la violación de derechos humanos en contra de sus ciudadanos(37).

Lo rescatable del CIADI y Unasur con relación a la coherencia del sistema son los recursos de nulidad y apelación respectivamente, que en nuestra opinión deberían incorporarse en la eventual creación de una Corte Internacional de Inversiones, visto el derecho de las partes a la doble instancia, que está consagrado en varios instrumentos internacionales.

Con respecto a la ejecución de los fallos que se expidan, sostenemos que lo más adecuado es mantener el sistema CIADI por el cual se considera que los fallos equivalen a aquellos dictados por cortes nacionales y en consecuencia no requieren posterior homologación ni puede rechazarse su ejecución, haciendo efectiva la sentencia contra los activos que el Estado condenado mantenga en cualquier otro Estado parte del convenio.

Consideramos adecuado el establecimiento de amicus curiae y de publicidad procesal de las audiencias, las pruebas y documentos presentados durante un procedimiento de arbitraje inversor-Estado. No podemos ignorar el hecho de que la mayoría de estas disputas envuelven cuestiones de interés general y, en ciertos casos, inclusive cuestiones de derechos humanos (Van Duzer 2007)(38).

Aún más importante, las indemnizaciones que pagan los Estados a los inversionistas en esta clase de disputas son financiadas a través del pago de impuestos por parte de los ciudadanos, quienes tienen como mínimo un derecho a conocer los pormenores de por qué los fondos públicos que deben destinarse a la mejora de la educación, salud, alimentación, etc… están siendo destinados al pago de una indemnización a un extranjero.

En lo atinente a reclamos por expropiación indirecta, consideramos que el sistema propuesto por Unasur, en el que los tribunales internacionales tienen vedado juzgar sobre la legislación interna de los Estados, constituiría virtualmente un blindaje para los demandados, teniendo en cuenta que estos actúan no de facto sino amparados en leyes o mediante actos administrativos. Por otro lado, en el sistema CIADI existen fallos contradictorios; ciertos laudos consideran que la intención del Estado de expropiar al inversionista es determinante mientras que otros lo han considerado irrelevante. Lo mismo sucede con el criterio de si la expropiación produjo beneficio al Estado o no.

El establecimiento de una Corte Internacional de Inversiones tiene como principal ventaja delimitar el alcance de la protección por expropiaciones indirectas así como causales de justificación que puedan invocar los Estados. Bajo este modelo no es posible deslegitimizar el hecho de que un tribunal internacional juzgue la legislación interna de un Estado puesto que este último, en ejercicio de su soberanía, así lo habría aceptado y aún más importante porque concurren garantías funcionales que aseguran un juicio justo.

No podemos ignorar importantes estudios en el tema que sostienen que los tribunales internacionales dependientes, en el que las partes intervienen en la designación de los juzgadores, han demostrado ser más efectivos en cuanto a su carga de casos y al índice de cumplimiento de sus fallos que los tribunales independientes, los que se acercan a un modelo judicial (Posner & Yoo 2005)(39).

Por lo tanto, en nuestro criterio, solo la integración política, sumada a la denuncia masiva de la convención CIADI por parte de una mayoría de Estados y el desuso intencional de las distintas instituciones arbitrales disponibles garantizarían el éxito de una Corte Internacional de Inversiones, de jurisdicción obligatoria.

5. Conclusiones

En años recientes, varios países latinoamericanos entre los que se encuentran Ecuador, Venezuela y Bolivia, denunciaron la convención CIADI por considerar que la referida institución está funcionalmente parcializada a favor de los inversionistas. Así, desde el 2009 la Unasur trabaja en un proyecto de solución de disputas inversor-Estado a nivel regional, como alternativa al CIADI. El presente trabajo sostiene que tanto la continuidad de Latinoamérica en el CIADI así como el arbitraje Unasur resultarían inconvenientes para la región.

Las críticas contra el CIADI, reseñadas por la más autorizada doctrina podrían resumirse en que este:

1. Constituye un sistema asimétrico, donde los inversionistas se desempeñan siempre como demandantes y los estados siempre como demandados, donde además están de por medio los intereses económicos de los árbitros.

2. Sistema carece de transparencia y apertura hacia la opinión pública, aun cuando se debatan cuestiones de interés general y derechos humanos.

3. Le falta coherencia y precedentes vinculantes, dado que no existe recurso de apelación, lo que conlleva a fallos contradictorios y a la dispersión del derecho de inversiones.

Por otro lado, el sistema propuesto por Unasur cuenta con varias desventajas:

1. Ni Brasil ni Bolivia aceptan el arbitraje de inversión, lo que haría a la institución menos atractiva.

2. Existen serias limitaciones sobre lo que constituye materia arbitrable y se prohíben los reclamos por expropiación indirecta.

3. Se dificulta el exequátur de los fallos dictados, pudiendo ser negados por cuestiones de orden público.

4. De optar por la judicialización, los jueces serían designados por Estados latinoamericanos lo que a los ojos del inversionista extranjero sería una Corte dependiente y parcializada.

Sostenemos que a largo plazo, la creación de una Corte Internacional de Inversiones, combinando lo mejor del CIADI y del proyecto Unasur, es la medida idónea para reemplazar el CIADI y dotar al derecho internacional de inversiones de unidad, coherencia, independencia e imparcialidad.

Bibliografía

BORN, G. (2011). New Generation of International Adjudication. A. Duke L. J., 61, 775.

BROWNLIE, I. (1983). State responsibility (Vol. 1). Oxford University Press.

CECEÑA, A. E. (2004). La guerra por el agua y por la vida: Cochabamba: una experiencia de construcción comunitaria frente al neoliberalismo y al Banco Mundial. Coordinadora de Defensa del Agua y de la Vida.

FIEZZONI, Silvia Karina. “The Challenge of Unasur Member Countries to Replace ICSID Arbitration”. Beijing Law Review 2.03 (2011): 134.

GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. (2013). Trato Justo y Equitativo en Arbitraje de Inversión: Un ejercicio interpretativo. Documento electrónico disponible en: http://www.gdca.com.

INFORME ESTADÍSTICO DE CARGA DE CASOS DEL CIADI CORRESPONDIENTE AL AÑO 2014: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/ICSID%20Web%20Stats%202014-2%20(Spanish).pdf

KUNDMULLER, F. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”. Lima Arbitration. N (2006): 1-2006.

LISTA DE ESTADOS MIEMBROS DEL CIADI AL 17 DE NOVIEMBRE DE 2015. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Documents/Lista%20de%20Estados%20Contratantes%20y%20Signatarios%20del%20Convenio-%20Latest.pdf

POSNER, E. A., & YOO, J. C. (2005). “Judicial independence in international tribunals”. California Law Review, 1-74.

ROSS, A. (2010). From ICCA to the icecaps: an interview with Francisco Orrego Vicuña. Disponible en: http://globalarbitrationreview.com/

SUÑÉ, N (2015). “Arbitraje en América Latina. Consideraciones en materia de inversiones” Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, 191-215.

TRAKMAN, L. E. (2013). ICSID under Siege, The. Cornell Int’l LJ, 45, 603.

VAN DUZER, J. A. (2007). Enhancing the Procedural Legitimacy of Investor-State Arbitration through Transparency and Amicus Curiae Participation. McGill Law Journal, 52(4).

VAN HARTEN, G. (2007). Investment treaty arbitration and public law.

ZABALO, F. América Latina ante las demandas inversor-Estado, (2012).

(1) En 1959 se suscribió el primer tratado de protección de inversiones extranjeras entre Alemania y Pakistán. Ese tratado era una evolución de los tratados de amistad, comercio y navegación (TACN); hoy en día se considera un hito en el arbitraje de inversión.

(2) Con motivo de una alegada expropiación, Bélgica otorgó protección diplomática a accionistas belgas de una compañía canadiense y demandó a España ante la Corte Internacional de Justicia. Barcelona Traction, Light and Power Company Limited –Bélgica c. España–, 1970 I.C.J. Decisión de 5 de febrero de 1970.

(3) Véase el artículo 26 de la Convención CIADI: los estados pueden exigir el agotamiento de las vías administrativas y judiciales internas como requisito previo al arbitraje.

(4) Lista de estados miembros del CIADI al 17 de noviembre de 2015. Disponible en: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Documents/Lista%20de%20Estados%20Contratantes%20y%20Signatarios%20del%20Convenio-%20Latest.pdf

(5) Con excepción del caso Nicaragua c. Barceló Hoteles & Resorts en el 2008, en este caso el Estado demandó al inversionista por un supuesto incumplimiento de contrato ante el CIADI, reclamando daños de 30 millones de dólares. El procedimiento terminó por un acuerdo alcanzado por las partes.

(6) Van Harten, G. (2007). Investment treaty arbitration and public law.

(7) La dependencia económica por ser nominado árbitro se aprecia cuando esta se pone en contexto: el presidente del tribunal que conoció Chevron-Texaco c. Ecuador (2011) percibió un honorario de $ 930.000 (novecientos treinta mil dólares) por su actuación en la controversia.

(8) Zabalo, F. América Latina ante las demandas inversor-Estado, (2012).

(9) En principio, las partes no pueden designar como árbitros a sus ciudadanos nacionales. Sin embargo, con frecuencia y de acuerdo con el reglamento CIADI, esta regla es obviada por mutuo consentimiento de las partes (ver el artículo 39 de la convención).

(10) Por ejemplo, el reconocido profesor y árbitro Jan Paulsson patrocina como consejero a ConocoPhillips c. Venezuela en un caso de 30 millones de dólares. Lo mismo sucede en Total c. Argentina, en el que Paulsson asesora al inversionista.

(11) Ver Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. c. República de Argentina, Caso CIADI Nº ARB/97/3.

(12) Véase el artículo 48 del reglamento CIADI: “El Centro no publicará el laudo sin el consentimiento de las partes…”.

(13) Ceceña, A. E. (2004). La guerra por el agua y por la vida: Cochabamba: una experiencia de construcción comunitaria frente al neoliberalismo y al Banco Mundial. Coordinadora de Defensa del Agua y de la Vida.

(14) Aguas del Tunari S.A (2005) c. República de Bolivia Caso CIADI Nº.ARB/02/3.

(15) También en Suez c. Argentina el procedimiento y los documentos pertinentes se mantuvieron confidenciales por la negativa del inversionista. Véase caso CIADI Nº ARB/03/19, respuesta a la petición de organizaciones no gubernamentales de presentar amicus curiae.

(16) Brownlie, I. (1983). State responsibility (vol. 1). Oxford University Press.

(17) Ver el artículo 53 de la convención CIADI: “El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso…”.

(18) Ver el artículo 50 del reglamento de arbitraje CIADI, sobre las causales de anulación.

(19) Trakman, L. E. (2013). ICSID under Siege, The. Cornell Int’l LJ, 45, 603.

(20) Ver: David Schneiderman, Judicial Politics and International Investment Arbitration: Seeking an Explanation for Conflicting Outcomes, 30 Nw. J. Int’l L. & Bus. 383 (2010).

(21) Región geográfica conformada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

(22) Informe estadístico de carga de casos del CIADI correspondiente al año 2014: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/ICSID%20Web%20Stats%202014-2%20(Spanish).pdf

(23) Suñé, N. (2015). “Arbitraje en América Latina. Consideraciones en materia de inversiones”. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, 191-215.

(24) Tecmed c. México, Caso CIADI Nº ARB AF/00/2, Laudo de mayo 29 del 2003.

(25) González de Cossío, F. (2013). Trato justo y equitativo en arbitraje de inversión: un ejercicio interpretativo. Documento electrónico disponible en: http://www.gdca.com.

(26) Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case Nº ARB/06/11.

(27) Notificación de Bolivia a la secretaría general del CIADI, 2 de mayo del 2007. Notificación de Ecuador a la secretaría general del CIADI, 6 de julio del 2009. Notificación de Venezuela a la secretaría general del CIADI, 24 de enero del 2012, todas disponibles en www.icsid.worldbank.org

(28) Fiezzoni, Silvia Karina. “The Challenge of Unasur Member Countries to Replace ICSID Arbitration”. Beijing Law Review 2.03 (2011): 134.

(29) Los doce miembros de Unasur son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela.

(30) Los tribunales internacionales de primera generación no tienen el poder coercitivo para ejecutar sus fallos, como sucede con la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Por otro lado, la ejecución forzosa de los fallos es el factor de éxito de los tribunales de segunda generación, como el CIADI y la Organización Mundial del Comercio.

(31) Born, G. (2011). New Generation of International Adjudication, A. Duke LJ, 61, 775.

(32) Ver: UNCTAD Report of the Expert Meeting on the Transformation of the International Investment Agreement Regime: The Path Ahead. Geneva, 17 april 2015. Disponible en: http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ciiem4d3_en.pdf

(33) Ross, A. (2010). From ICCA to the icecaps: an interview with Francisco Orrego Vicuña. Disponible en: http://globalarbitrationreview.com/

(34) El mayor receptor de IED de América Latina y el Caribe sigue siendo Brasil, que recibió 64.046 millones de dólares en el 2013. Ver el informe Cepal “la inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe del año 2013”.

(35) Ver Kalb, J. (2005). Creating an ICSID Appellate Body. UCLA J. Int’l L. & Foreign Aff. 179.

(36) Kundmuller, F. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte.” Lima Arbitration. N (2006): 1-2006.

(37) A manera de ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha condenado a Ecuador por violaciones de derechos humanos al menos trece veces desde 1998.

(38) Van Duzer, J. A. (2007). Enhancing the Procedural Legitimacy of Investor-State Arbitration through Transparency and Amicus Curiae Participation. McGill Law Journal, 52(4).

(39) Posner, E. A., & Yoo, J. C. (2005). “Judicial independence in international tribunals”. California Law Review, 1-74.