Indemnización de daños y perjuicios en el derecho internacional: los límites del ‘valor justo de mercado’*

Revista Nº 16 Ene.-Jun. 2012

por Irmgard Marboe

1. Introducción

El cálculo de la indemnización de daños y perjuicios siempre representa un reto en los procesos contenciosos. Esta afirmación es particularmente cierta tratándose de procesos internacionales donde convergen diferentes sistemas jurídicos, idiomas y tradiciones. La jurisprudencia internacional parece ser especialmente impredecible en cuanto a la valoración de los perjuicios. Resulta difícil discernir principios o metodologías aceptables en un espectro más amplio. Esta situación se exacerba por el hecho de que las sentencias y laudos generalmente carecen de suficiente razonamiento o consistencia.

Por otra parte, existe una necesidad urgente de lograr mayor claridad y predictibilidad en la práctica internacional relativa a la valoración. Asimismo, en razón de las crecientes relaciones económicas, públicas y privadas, aumentan los conflictos potenciales. En tales circunstancias, es de particular interés para las partes conocer, con cierto grado de probabilidad, cómo serán avaluados sus derechos y bienes. Debe existir una posibilidad de estimar, al menos aproximadamente, el resultado de un proceso internacional, para así calcular los riesgos de tan costoso emprendimiento.

Múltiples razones pueden explicar la falta de consistencia y predictibilidad existente. En primer lugar, está el uso de los términos. La obligación de pagar una suma de dinero puede ser denominada, por ejemplo, como el deber de pagar una “compensación”, “reparación”, “indemnización” o “daños y perjuicios”. Estos términos son utilizados indistintamente(1) y normalmente no se asocian a un concepto jurídico específico(2). Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas para un caso particular en ocasiones son aplicadas sin reflexión suficiente a otro caso, donde posiblemente no encajan. Los distintos conceptos jurídicos que subyacen a los términos se entremezclan y conducen a la confusión(3).

En segundo lugar, la práctica internacional frecuentemente no tiene en cuenta de manera apropiada que el “valor” no es una cualidad objetiva de las cosas. Como señaló Emanuel Kant, el valor sólo puede ser entendido como una apreciación de las personas(4). Sin las necesidades y afectos de los hombres, las cosas no tendrían valor alguno. El “valor”, por lo tanto, es un concepto relativo.

Esto también se ve reflejado en la práctica de valoración de negocios. La Fundación de Avaluadores de los Estados Unidos define “valor” en sus Estándares Uniformes para la Práctica Profesional de Avalúo —USPAP, por sus siglas en inglés— de la siguiente manera:

“... [L]a relación monetaria entre las propiedades y aquellos que compran, venden o usan propiedades... El valor expresa un concepto económico. Como tal, nunca es un hecho sino una opinión acerca de lo que cuesta una propiedad en un momento determinado, con una definición específica de valor”(5).

Para la transformación de un concepto legal específico en números —que es el proceso de valoración que se da en un proceso contencioso—, es necesario identificar la definición de valor con base en las reglas jurídicas aplicables. Esto, desafortunadamente, rara vez se lleva a cabo.

En tercer lugar, los principios y conceptos de valoración, según han sido desarrollados por la ciencia y la práctica económica, no son de conocimiento común entre los abogados involucrados en demandas internacionales. Incluso si los valores numéricos precisos fueran presentados regularmente por expertos en economía, la comprensión de los conceptos subyacentes por abogados, jueces y árbitros es esencial para evaluar las cifras propuestas y sus justificaciones.

El presente artículo busca identificar los principios más importantes para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios en los procesos internacionales. Se concentra en las demandas hechas por individuos contra Estados extranjeros ante cortes o tribunales arbitrales internacionales, sea directamente o a través del ejercicio de la protección diplomática por el Estado del que son nacionales. Las principales causas de las tasaciones en estos procesos son expropiaciones, violaciones de obligaciones internacionales —responsabilidad del Estado— e incumplimiento de contratos.

2.La distinción entre “indemnización” y “daños y perjuicios”

La obligación de pagar cierta suma de dinero a alguien puede tener múltiples fundamentos legales. Incluso si en general no hay una distinción clara entre “indemnización” y “daños y perjuicios”, en ciertos casos un término puede resultar más apropiado que el otro. Esto es así, por ejemplo, en el caso de la expropiación.

Un Estado que expropia propiedad privada en ejercicio de su soberanía, normalmente no está obligado a pagar “daños y perjuicios”. Lo que podría llegar a deber al propietario anterior es una “indemnización”. Bajo el derecho internacional, el pago de una indemnización se ha considerado tradicionalmente como una de las condiciones para que la expropiación de la propiedad privada de extranjeros sea lícita. Adicionalmente, la expropiación debe servir a un fin público y ser conducida en forma no discriminatoria y respetando el debido proceso(6).

Si un Estado no cumple con los requisitos para una expropiación lícita, comete un hecho ilícito, por el cual deberá pagar “daños y perjuicios”(7). Como señala Amerasinghe:

“Es importante distinguir en todos los casos entre la expropiación ilícita de propiedad y la expropiación lícita. En la primera se deben daños y perjuicios; en la segunda, el extranjero debe ser indemnizado. Existe claramente una distinción entre ambos casos, siendo los daños y perjuicios usualmente más gravosos que la indemnización”(8).

De manera similar, Bowett ha explicado que “puede ser mejor referirse a la indemnización como reparación por una expropiación lícita o terminación lícita de un contrato, y a los daños y perjuicios como la reparación —a que dan lugar— la expropiación ilícita o a la terminación ilícita de un contrato” —énfasis en el texto original—(9).

Así mismo, algunos tribunales arbitrales han enfatizado la distinción entre “indemnización” y “daños y perjuicios”. Por ejemplo, en el caso AGIP v. Congo(10), un tribunal Ciadi afirmó:

“El tribunal observa que no sólo se reclama una indemnización por las consecuencias de la nacionalización que la compañía ocasionó a AGIP, sino también el pago de daños y perjuicios por las pérdidas resultantes de todas las violaciones del contrato atribuidas al Gobierno”(11).

Otro tribunal Ciadi declaró en el caso Southern Pacific Properties —Middle East— v. Egipto(12):

“Así, los demandantes buscan una ‘indemnización’ por la expropiación lícita, y no una ‘reparación’ por el daño causado por un hecho ilícito, tal como el incumplimiento de un contrato... [L]os demandantes tienen derecho a recibir una indemnización justa por lo que les fue expropiado, y no daños y perjuicios por un incumplimiento contractual”(13).

En el caso de una expropiación lícita, el deber de pagar una indemnización es la consecuencia del ejercicio lícito de un derecho soberano reconocido al Estado. El deber de pagar daños y perjuicios surge de la violación de una obligación de ese Estado. La obligación incumplida puede ser de naturaleza internacional o contractual. Si la regla corresponde a una obligación de derecho internacional, el Estado comete un hecho internacionalmente ilícito, viéndose comprometida su responsabilidad internacional. Si la obligación infringida es de tipo contractual, el Estado es responsable contractualmente por daños y perjuicios. Por lo tanto, es aconsejable distinguir claramente entre “indemnización” como consecuencia de un hecho lícito y “daños y perjuicios” como consecuencia del incumplimiento de una obligación, bien sea internacional o contractual.

El hecho de que la Comisión de Derecho Internacional —CDI— en sus artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos escogiera el término “indemnización” para la consecuencia de un hecho ilícito del Estado(14), quizá ha contribuido a la persistente falta de claridad respecto de la estimación en la jurisprudencia internacional. En el contexto de la responsabilidad del Estado, sin embargo, la obligación principal a que da lugar el incumplimiento de una obligación internacional es la “reparación”. Esta representa una obligación más comprensiva, de la cual la “indemnización” es sólo una parte. De acuerdo con el artículo 31 de los artículos, “[e]l Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito”(15). Esto se diferencia claramente del concepto de indemnización posterior a la expropiación, la cual no se considera como un hecho ilícito bajo el derecho internacional(16). Así pues, el uso equivocado de los términos puede remediarse mediante un examen detallado de los conceptos y reglas jurídicas subyacentes.

3.La diferencia entre expropiación lícita e ilícita

La distinción entre la indemnización, como elemento de un comportamiento lícito, y los daños y perjuicios, como consecuencia de un comportamiento ilícito, sólo resulta relevante si tiene algún efecto práctico. En atención a la función general preventiva del derecho, no sería deseable asignar las mismas consecuencias financieras a comportamientos lícitos e ilícitos. En ese sentido, la Corte Permanente de Justicia Internacional —en adelante, CPJI—, en su sentencia en el caso de Chorzów Factory(17), expresó:

“Tal consecuencia no sólo sería injusta, sino además y por sobretodo incompatible con el propósito del artículo 6.º y siguientes de la convención —esto es, la prohibición, en principio, de la liquidación de la propiedad...— dado que sería equivalente a tornar una liquidación lícita y una desposesión ilícita en indistinguibles en lo que concierne a sus efectos financieros” (18).

En el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, en su aclaración de voto en Sedco, Inc. v. NIOC(19), el juez Brower también se pronunció a favor de trazar una distinción porque de otra manera, “la parte perjudicada no recibiría nada adicional por el gran daño sufrido y el Estado ofensor no experimentaría un desincentivo a la repetición de su conducta ilícita”(20).

De modo similar, Bowett ha hecho énfasis en que “sugerir que no hay diferencia entre expropiaciones lícitas e ilícitas y que las consecuencias financieras serían iguales en ambos casos, ofende al sentido común”(21).

Esta aproximación ha hallado fundamento en la consideración de que la diferencia radica en la del carácter indemnizable del lucro cesante —lucrum cessans(22). De acuerdo con esta perspectiva, el lucro cesante sólo debe ser indemnizado en el caso de expropiaciones ilícitas; por el contrario, en las expropiaciones lícitas, el Estado únicamente deberá pagar lo que el dueño ha perdido —damnum emergens—. Esto supuestamente reproduce lo que la CPJI sostuvo en el caso Chorzów Factory.

Sin embargo, como ha sido señalado por múltiples académicos y por la jurisprudencia internacional(23), ese no es el caso. Lo que la CPJI afirmó en su obiter dictum sobre las expropiaciones ilícitas es que “el valor del emprendimiento al momento de la desposesión”(24) debía ser indemnizado. Dicho valor no corresponde a la cifra que el dueño anterior había invertido o al valor de sus activos tangibles. El “valor del emprendimiento”, de acuerdo con la CPIJ, no sólo comprende el valor de sus tierras, edificios, equipos e inventarios, sino también sus contratos de suministro y distribución, su goodwill y sus expectativas de ganancia(25). Por lo tanto, el valor del emprendimiento no puede ser determinado sin valorar las expectativas de ganancia de este(26). El mero reembolso del capital invertido o la indemnización basada únicamente en el valor de los activos, no proveerá indemnización suficiente por el valor de los bienes expropiados.

El desarrollo de una distinción entre “las ganancias futuras” y el “lucro cesante” en la valoración de un emprendimiento, realizado por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en Amoco International Finance Corporation v. Irán(27), ha sido calificado acertadamente como artificial e impráctico(28).

La dicotomía entre damnum emergens y lucrum cessans debería ser abandonada en este contexto. Se trata de un concepto derivado del derecho de daños, que simplemente no encaja en el campo de las indemnizaciones por expropiación.

Sin embargo, dos distinciones pueden extraerse de las consideraciones de la CPJI en el caso Chorzów Factory(29); en ellas se apoyó, por ejemplo, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en Phillips Petroleum v. Irán(30). Primero, en el caso de una expropiación ilícita, la obligación inmediata del Estado sería la restitución de la propiedad y no la indemnización(31). Segundo, un aumento del valor de los bienes expropiados entre la fecha de la expropiación y la fecha de la decisión judicial o arbitral, debe ser tenido en cuenta únicamente tratándose de una expropiación ilícita.

Los demandantes, en sus declaraciones escritas y orales, suelen confiar en el estándar de indemnización para la expropiación lícita, incluso si opinan que la expropiación es ilícita(32). Esta situación puede explicarse por el hecho de que, frecuentemente, la restitución no es vista como la mejor solución o la más deseable. De este modo, los demandantes y los tribunales, con frecuencia, pasan inmediatamente a la solución secundaria: la “indemnización”. Más aún, la escogencia de este estándar quizás es considerada útil para la aceptación de la demanda ante la corte o tribunal, así como ante el propio Estado demandado, en cuanto no se “castiga” a este último por haber actuado ilícitamente.

Sin embargo, estas consideraciones no deben desdibujar la distinción entre las expropiaciones lícitas e ilícitas. Las consecuencias de lo anterior para el proceso de valoración serán analizadas más adelante.

4.El valor justo del mercado versus el “estándar Chorzów”

En general, el proceso de valoración tiene que lidiar con el problema fundamental de que el “valor” no es una cualidad objetiva de las cosas(33). En la teoría de la valoración económica, regularmente se señala que individuos diferentes tienen distintas opiniones acerca del valor de un objeto(34). Existen:

— Diferencias en la estimación de la capacidad para generar ganancias futuras;

— Diferencias en la percepción del nivel de riesgo;

— Diferencias en el estatus tributario; y

— Sinergias con otras operaciones propias o controladas(35).

Por lo tanto, el valor sólo puede ser determinado dentro de un marco particular. Resulta entonces crítico identificar el marco de valoración en el presente contexto. Como se ha señalado anteriormente, los contextos en que se da la valoración en los procesos internacionales entre un individuo y un Estado extranjero, son principalmente expropiaciones, violaciones del derecho internacional e incumplimientos contractuales.

4.1.Indemnización con ocasión de la expropiación. El estándar de valor justo de mercado

El derecho de expropiar la propiedad privada con fines públicos se reconoce en el derecho internacional como un ejercicio legítimo del poder soberano de un Estado(36). En cuanto a la suma que debe pagarse a los afectados como indemnización, los Estados gozan de un amplio margen de valoración respecto de sus nacionales(37). Sin embargo, si los nacionales de otros Estados se ven afectados, se torna relevante el derecho internacional. Se ha aceptado como regla de derecho internacional consuetudinario que la indemnización debe ser al menos “apropiada”(38).

Como es bien conocido, ha existido gran controversia acerca de lo qué constituye una indemnización “apropiada” en este contexto. Mientras que los países industrializados generalmente interpretan dicha expresión como un estándar de “indemnización integral”, los países en vías de desarrollo enfatizan en que debe significar “menos que integral”(39).

Actualmente, el debate sobre el estándar del derecho internacional consuetudinario ha perdido interés, como consecuencia del creciente número de tratados que se refieren a la indemnización por expropiación. Los más de 2000 tratados bilaterales de inversión —en adelante, TBI— existentes y los tratados multilaterales relativos a la protección de la inversión, contienen uno u otro estándar de indemnización en caso de expropiación. Las siguientes consideraciones, por lo tanto, se concentrarán en los estándares previstos en dichos tratados.

Puede sorprender, pero difícilmente se encontrará un tratado que contenga el estándar de “indemnización integral”, incluso si se revisan los TBI celebrados entre países industrializados. En cambio, el estándar de indemnización “adecuada, pronta y efectiva” es ampliamente aceptado y puede encontrarse en un vasto número de TBI(40), tratados modelo(41) y en el artículo 13 del Tratado sobre la Carta de Energía. Las famosas palabras pronunciadas en 1938 por el Secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordell Hull,(42) parecen expresar una solución ampliamente aceptada hasta el día de hoy.

Muchos tratados van más allá al explicar el estándar y se refieren explícitamente al “valor justo de mercado” como la medida para la indemnización. Ese es el caso, por ejemplo, del artículo 1110 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —en adelante, TLCAN— y de los recientes TBI Modelo de los Estados Unidos —art. 6.º— Canadá —art. 13— y Alemania —art. 4.º—.

Los tribunales internacionales con frecuencia aplican el valor justo de mercado como estándar apropiado para expropiaciones lícitas(43). En particular, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos sostuvo que tanto el Tratado de Amistad entre los Estados Unidos e Irán como el derecho internacional consuetudinario, requieren el pago de una indemnización justa que represente el “equivalente total” de los bienes expropiados, lo que da derecho al demandante a una indemnización igual al valor justo de mercado de los bienes(44).

Lo antedicho es consistente con las Directrices sobre el Tratamiento a la Inversión Extranjera Directa del Banco Mundial, que fueron formuladas sobre la base de un estudio amplio y diligente sobre la materia:

“La indemnización será considerada ‘adecuada’ si está basada en el valor justo de mercado del activo expropiado, siendo determinado dicho valor en el momento inmediatamente anterior a la expropiación o a aquel en que la decisión de expropiar el activo sea de conocimiento público” —con énfasis—(45).

Lo anterior significa que el estándar de indemnización “pronta, adecuada y efectiva” se refiere al valor justo de mercado de los bienes expropiados. El valor justo de mercado puede definirse como:

“... [E]l precio, expresado en su equivalente monetario, al cual la propiedad habría cambiado de manos entre un comprador hipotético, interesado y disponible, y un vendedor hipotético, también interesado y disponible, actuando en condiciones de igualdad, en un mercado abierto y sin restricciones, donde ninguno tiene la obligación de comprar o vender y en que ambos tienen un conocimiento razonable de los hechos relevantes”(46).

Esto no se traduce en una indemnización integral; el individuo expropiado no necesariamente recibirá toda la pérdida financiera que ha sufrido como consecuencia de la expropiación. Más bien, el cálculo deberá fundamentarse en la opinión de un tercero hipotético acerca del valor de los bienes afectados.

Este enfoque puede ser visto como “objetivo” o “abstracto”, por oposición a la aproximación “subjetiva” o “concreta”, que se concentraría en las pérdidas efectivamente sufridas desde la perspectiva del individuo afectado. El enfoque “objetivo” o “abstracto” del derecho internacional de los tratados resulta consistente con la solución dada por múltiples disposiciones nacionales sobre expropiación. Corresponde, por ejemplo, a la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que se refiere al estándar de “indemnización justa” en el caso de una expropiación. Aunque no contiene un estándar definitivo de justicia a partir del cual pueda determinarse la medida de la indemnización, el valor justo del mercado ha sido aceptado normalmente como un estándar justo(47). Alemania también ha optado por el enfoque “objetivo” o “abstracto”(48).

Algunos Estados, tales como el Reino Unido(49), Austria(50) y Suiza(51) han escogido una solución diferente, concentrándose en la pérdida efectiva sufrida por el individuo afectado. Dichos Estados toman también en consideración criterios subjetivos al calcular la indemnización por expropiación. Lo anterior muestra que en los distintos sistemas jurídicos ciertamente existen diferentes soluciones en lo que concierne a la medida de la indemnización por expropiación(52).

En principio, habría incluso una tercera posibilidad de valoración, a saber, el estándar de “enriquecimiento”, según el cual la medida de la indemnización por expropiación no debe concentrarse en lo que ha perdido el afectado sino en lo que el Estado ha ganado por la apropiación(53). Este estándar de “enriquecimiento”, sin embargo, no ha sido ampliamente aceptado en el derecho internacional. Representaría un estándar subjetivo, esta vez desde la perspectiva del Estado que realiza la expropiación.

Bajo el derecho internacional, la aproximación —al menos la escogida en los tratados— es objetiva y abstracta. La indemnización por causa de expropiación debe ser equivalente al valor justo de mercado de los bienes expropiados y representar así el precio que un comprador hipotético, interesado y disponible, pagaría a un vendedor hipotético, interesado y disponible, en una transacción libre, en condiciones de igualdad, estando ambos libres de cualquier obligación o constreñimiento para comprar o vender. Lo dicho debe ser tomado en consideración en el proceso de valoración, así como en el cálculo de la suma debida.

4.2.Daños y perjuicios. El estándar “Chorzów”

La obligación de pagar daños y perjuicios es una de las consecuencias del incumplimiento de una obligación, sea esta de naturaleza internacional o contractual. En ambos casos, el hecho es considerado ilícito.

4.2.1.Hechos internacionalmente ilícitos 

La jurisprudencia internacional ha señalado desde antaño que, cuando se produce una violación de una obligación internacional, el trasgresor debe reparar, hasta donde sea posible por medios pecuniarios, el daño causado por el hecho ilícito. De acuerdo con el dictum de la CPJI en Chorzów Factory(54):

“El principio esencial que subyace a la noción actual de hecho ilícito —principio que parece haber sido establecido por la práctica internacional y en particular por las decisiones de los tribunales arbitrales— es que la reparación debe, hasta donde sea posible, eliminar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si el hecho no hubiere sido cometido”(55).

De manera similar, de acuerdo con el artículo 31(1) de los artículos sobre responsabilidad internacional del Estado de la CDI, “el Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito”(56). El artículo 36 va más allá, al indicar que:

“1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución.

2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que este sea comprobado”.

De ahí que sea posible concluir que la obligación principal a que da lugar a la violación del derecho internacional es la de brindar una “reparación integral”. El estándar para el cálculo es el daño efectivamente sufrido como consecuencia del hecho ilícito.

¿Cómo ayuda esto en la valoración del daño sufrido y cómo debería realizarse el cálculo en la práctica? Nuevamente, la respuesta está en el fallo de la CPJI en el caso Chorzów Factory. Lo que debe hacerse es una comparación de la situación financiera en que actualmente se encuentra la víctima, con aquella en que estaría si el hecho ilícito no hubiere sido cometido. El ente adjudicador debe entonces hacer una suposición acerca de la situación que “habría existido con toda probabilidad”(57) si el hecho ilícito no hubiere acaecido, comparándola subsiguientemente con la situación existente, posterior a la violación. La diferencia es el daño ocasionado por el hecho ilícito.

Este método de la diferencia —Differenzmethode— fue desarrollado por Mommsen a mediados del siglo XIX(58). El daño es medido desde la perspectiva del afectado y no desde la perspectiva de un tercero, como lo sería el “comprador hipotético dispuesto”. Naturalmente, los valores y pérdidas manifestados por el afectado deben ser evaluados por el ente adjudicador. La corte o el tribunal deberán decidir, en ejercicio de su discreción, si las cifras presentadas son plausibles. El anterior es un problema probatorio. No debe confundirse con la determinación del “valor justo de mercado”.

El método de la diferencia sigue el enfoque subjetivo y toma en consideración la especial significación de un activo para la situación financiera y los derechos, planes o facultades específicos del propietario. Adicionalmente, incluye los daños indirectos, tales como la pérdida relacionada con la ubicación de la propiedad, los gastos de mudanza o los honorarios de los abogados(59).

También debe tenerse en cuenta la situación financiera general del propietario. Por ejemplo, el valor de la porción restante de tierra puede verse disminuido por la concesión ilícita de un derecho de paso y explotación de madera(60). En ocasiones, el valor del activo afectado incrementa si se le considera desde una aproximación subjetiva; de hecho, el propietario podría tener ciertos derechos personales que no son necesariamente transables(61).

Al mismo tiempo, la reparación integral también supone una limitación. El valor de los daños no puede exceder el daño efectivamente sufrido; de otra manera podría acabar otorgándose una indemnización excesiva.

Adicionalmente, si la parte afectada ha ganado o ahorrado alguna suma de dinero como resultado del hecho ilícito o del incumplimiento, dicha cantidad debe ser deducida de la reclamación de daños y perjuicios. Los eventuales beneficios deberán ser tenidos en cuenta al momento de comparar la situación existente con aquella que en que el afectado se encontraría si el hecho ilícito no se hubiera cometido.

El estándar subjetivo también permite considerar eventos de culpa concurrente. Así lo explicó un tribunal Ciadi en MTV v. Chile(62). El demandante había adelantado sus inversiones esperando ciertos cambios de las regulaciones zonales, lo que, de acuerdo con el tribunal, no constituía un comportamiento prudente de un buen hombre de negocios(63). Por tal motivo, redujo el valor de los daños en un cincuenta por ciento(64).

4.2.2.Incumplimientos contractuales 

Tratándose de relaciones contractuales, las obligaciones que surgen por el incumplimiento varían de un caso a otro y dependen de la ley aplicable(65). Sin embargo, la práctica de los tribunales internacionales muestra una tendencia hacia el principio general de la “reparación integral”. A este respecto, el dictum del árbitro único en el caso Sapphire International v. NIOC(66) ha recibido particular atención, siendo citado con frecuencia en decisiones arbitrales recientes como expresión de un principio general de derecho para el cálculo de los daños y perjuicios causados por incumplimientos contractuales:

“De acuerdo con la aproximación comúnmente aceptada, el objetivo de los daños y perjuicios es poner a la parte a quien se le conceden en la misma posición pecuniaria en que se encontraría si el contrato hubiera sido ejecutado según lo previsto por las partes al momento de su conclusión”(67).

Esta tendencia también se puede observar en las codificaciones internacionales del derecho contractual, tales como la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías—CISG—(68) y otros intentos de codificación internacional, como los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales(69) o los principios de derecho contractual europeo —PECL—(70). Todos ellos indican que la parte incumplida coloca a la parte afectada tan cerca como sea posible de la posición en que se encontraría si el contrato hubiere sido debidamente ejecutado(71).

Por lo tanto, puede concluirse —sin perjuicio de las particularidades de la ley aplicable y de los términos específicos del contrato— que también en los casos de incumplimiento contractual la guía para la valoración debe ser el principio general de la “reparación integral”, lo que supone seguir la aproximación subjetiva. Lo anterior implica que la parte que incumple el contrato debe pagar una suma de dinero que deje a la otra parte tan cerca como sea posible de la posición económica en que se encontraría en ausencia del incumplimiento.

5.Consecuencias para la selección de un método de valoración

Es importante enfatizar que existen diversos métodos de valoración que atienden propósitos diferentes. Como lo señala el estadounidense Shannon Pratt, reconocido experto en valoración:

No existe un único método de valoración que sea de aplicación universal para la tasación. El contexto en que se va a utilizar la tasación constituye un factor crítico. Múltiples estándares estatutarios, reglamentarios y jurisprudenciales rigen la valoración tanto de las empresas como de sus intereses, bajo jurisdicciones y fines diversos” —énfasis en el original—(72).

En consecuencia, es preciso identificar en este contexto los métodos más adecuados para calcular el importe de la indemnización o de los daños y perjuicios.

5.1.Métodos para determinar el valor justo de mercado

Dado que el “valor justo de mercado” es mencionado como el estándar aplicable a la indemnización por expropiación en numerosos tratados, ha sido objeto de particular atención en la jurisprudencia internacional. Sin embargo, requiere un análisis más detallado que el usual. La referencia a un “comprador hipotético” deja claro que el valor de los bienes no se determina desde una aproximación subjetiva, sea ella la perspectiva del dueño anterior o del Estado que expropia, sino desde el punto de vista de un tercero que no está directamente involucrado en la transacción. Puesto de otra manera, se aplica un enfoque “objetivo” o “abstracto”. Aunque el término “objetivo” no es precisamente adecuado en el contexto de la valoración(73), se reconoce que el valor justo de mercado es un valor “impersonal y sin ataduras”(74).

“El valor justo de mercado” puede contrastarse con el “valor de inversión”, que está definido como el “valor para un inversionista particular, basado en requisitos de inversión individuales”(75) y depende del conocimiento, percepciones y actitudes individuales de un propietario en particular.

Las ventajas de un valor “impersonal y sin ataduras” resultan evidentes. El mercado balancea las perspectivas subjetivas de valor de un gran número de compradores y vendedores. Así, los valores de mercado pueden verse como el resultado de varias valoraciones subjetivas.

Los precios de mercado efectivamente pagados representan el promedio de las percepciones de muchos propietarios diferentes, incluso si no corresponden al valor del activo para un propietario particular(76).

En los Estados Unidos, donde las fuerzas regulatorias del mercado son particularmente favorecidas, la referencia a los valores de mercado es altamente apreciada. Así lo ha puesto de presente el Financial Accounting Standards Board:

“Si bien las expectativas de la administración de una entidad son a menudo útiles e ilustrativas, el mercado es el árbitro final de los valores de los activos y los pasivos. Más aún, la entidad debe pagar el precio de mercado cuando se adquiere un activo o se salda un pasivo en una transacción, independientemente de sus intenciones o expectativas”(77).

Estas consideraciones a veces llevan a la conclusión de que el valor de mercado es un valor “objetivo”, o que representa “el” valor de un activo. Aunque lo anterior no es totalmente acertado, la referencia al mercado en un proceso de valoración supone ciertamente múltiples ventajas.

En primer lugar, es relativamente fácil de determinar, pues deja de lado las diversas estimaciones subjetivas y se pregunta cómo “el mercado” valoraría el activo. En segundo lugar, la apreciación de las pruebas se torna mucho más simple. Las percepciones de los participantes en el mercado pueden proveer una base para la evaluación de las cifras presentadas por los demandantes. Estas dos ventajas conllevan una tercera ventaja, consistente en la mayor predictibilidad de los resultados de la valoración, al menos en principio. Si el estándar de valoración es el precio justo de mercado, el resultado del proceso no será sorpresivo.

Por otra parte, la referencia al mercado también tiene ciertas desventajas. Generalmente no representa el valor de los bienes para un propietario en particular. No refleja las competencias específicas, habilidades, know how, movilidad, planes, estimaciones, percepciones o asunciones de riesgo del individuo afectado. Además, no tiene en cuenta si los bienes en cuestión forman parte de una entidad más amplia, ni si existen derechos personales vinculados a estos.

En consecuencia, la indemnización correspondiente al valor justo de mercado del activo expropiado frecuentemente no ofrece una reparación integral al propietario anterior. Estas consideraciones son aceptadas implícitamente por las disposiciones sobre expropiación que hacen referencia al valor justo de mercado como estándar para la indemnización.

5.1.1.El método del flujo de caja descontado 

El método de valoración más comúnmente utilizado para determinar el valor justo de mercado es el método de flujo de caja descontado —método DCF—. Así ocurre particularmente en el contexto de la valoración de organizaciones de negocio, si bien resulta adecuado para valorar diferentes tipos de activos(78).

El método DCF sigue el “enfoque del ingreso”(79). De acuerdo con esta aproximación, el valor de un objeto no depende de su costo histórico, sino de su capacidad para generar beneficios financieros a favor de su propietario en el futuro. Un comprador hipotético interesado en un objeto normalmente no prestará atención a lo que ha gastado el dueño en el objeto, sino en lo que podría obtener de él en el futuro. El valor justo de mercado, por lo tanto, no se basa en datos históricos, sino en expectativas futuras.

Es por eso que, por ejemplo, el valor en libros no es generalmente aceptado como un método para determinar el valor justo de mercado(80). El valor en libros representa la diferencia entre los activos y los pasivos de la empresa, tal como fueron registrados en sus estados financieros, o el valor del activo tangible consignado en el balance, representando su costo, previa deducción de la depreciación acumulada, de acuerdo con principios contables generalmente aceptados(81). Para establecer el valor en libros deben observarse convenciones contables y reglas jurídicas diseñadas para propósitos distintos a la valoración —informes, impuestos, etc.—. El “valor en libros”, desde la perspectiva de la valoración, es entonces una desafortunada expresión coloquial(82). Siendo realmente un concepto contable, resulta de poca ayuda para la valoración(83).

El método DCF valora los activos con base en su flujo de caja futuro y no, por ejemplo, en sus ganancias o utilidades futuras. El enfoque en los flujos de caja tiene la ventaja de no depender de las convenciones contables, que pueden variar de un país a otro y dejan un margen de apreciación al propietario. En consecuencia, los flujos de caja pueden compararse más fácilmente.

El análisis se realiza en dos pasos. Primero, debe hacerse un pronóstico de los flujos de caja esperados. Segundo, se descuentan los flujos de caja futuros acumulados, para calcular el valor presente de los flujos de caja esperados. El factor de descuento debe reflejar el valor del dinero en el tiempo(84), así como el riesgo(85). La tasa de descuento apropiada generalmente se calcula con base en el modelo de fijación de precios de activos de capital, que ayuda a identificar el costo —de oportunidad— de capital del objeto valorado(86). Usualmente no se tiene en cuenta la inflación porque, en general, se usan los flujos de caja y las tasas de descuento nominales, en lugar de las reales(87).

Es característico del método DCF que, durante el proceso de valoración, toda la información y supuestos utilizados en la capitalización estén orientados hacia el mercado(88). Lo anterior resulta relevante tanto para el pronóstico como para el descuento.

Respecto del pronóstico, la tarea decisiva está en la identificación de los llamados “creadores de valor”(89), que resultan de gran importancia para la generación de los flujos de caja. La manera de hacerlo depende del objeto particular de valoración. Por lo general, la información sobre el pasado resulta útil, si bien no debe ser tomada simplemente como representativa de los prospectos futuros(90). En la práctica internacional, los factores han sido identificados respecto de grandes proyectos habitacionales(91), empresas petroleras(92) o estaciones de televisión(93).

El pronóstico se realiza desde la perspectiva del “comprador hipotético interesado” o “el hombre de negocios razonable”(94), y no desde el punto de vista individual de un comprador específico. Así, es muy importante evaluar los diferentes creadores de valor expuestos por los peritos de las partes desde la perspectiva de los participantes en el mercado. Con tal fin, podrían resultar útiles las verificaciones de analistas financieros independientes o de una agencia de análisis de mercado(95).

Respecto del proceso de descuento, la referencia a las percepciones del mercado es incluso más importante. Así sucede con la determinación de los costos de oportunidad del capital relevantes, como el valor del dinero en el tiempo, y del riesgo.

La evaluación del riesgo asociado con el flujo de caja futuro representa claramente un reto particular en el proceso de valoración. Esto se debe principalmente a que las percepciones del riesgo y de la disponibilidad para aceptarlo difieren enormemente de un individuo a otro. El método DCF, sin embargo, permite ignorar estas consideraciones subjetivas, en cuanto mide el riesgo con base en los mecanismos del mercado financiero.

La teoría del mercado de capitales divide el riesgo en dos componentes: el riesgo sistemático y el riesgo no sistemático(96). El primero es el riesgo que los inversionistas asumen al invertir dinero en empresas y no en títulos seguros, tales como bonos del Gobierno. Este riesgo general incluye eventos macroeconómicos, fluctuaciones del negocio, crisis políticas o desastres ambientales(97). El otro es el riesgo asociado con la empresa particular en cuestión. Este riesgo específico(98) incluye la participación en el mercado, el goodwill, las relaciones con los clientes y proveedores, así como con otros competidores(99).

De acuerdo con el método DCF, el riesgo específico no se refleja en el factor de descuento. Lo dicho se explica por la suposición de que los inversionistas no invierten en una sola empresa, sino que mantienen un portafolio diversificado(100). En ese orden de ideas, los riesgos específicos de varias empresas diferentes se balancean. El riesgo específico es percibido entonces como un riesgo “diversificable”(101). De haber incertidumbres específicas sobre los futuros flujos de caja, ellos deben ser medidos en el pronóstico, esto es, en el numerador de la fórmula DCF.

El riesgo general, en contraste, no es diversificable. Es visto como la prima de riesgo que los inversionistas esperan del mercado por invertir en empresas, en lugar de títulos seguros(102). El hecho de que no todas las inversiones sean igualmente riesgosas es tenido en cuenta por el llamado factor “beta”(103). El beta muestra si invertir en una empresa particular tiene un riesgo mayor que el promedio de los rendimientos del mercado. Los betas son generalmente analizados y publicados para varios tipos de empresas e industrias(104). Un beta de 1 es igual a la prima de riesgo del mercado; un beta de 0 significa que la empresa está libre de riesgo. Por lo tanto, un beta menor a 1 indica que la empresa es menos riesgosa que el riesgo promedio del mercado; un beta de más de 1 indica que la empresa es más riesgosa.

En Phillips Petroleum(105), el tribunal siguió de manera clara y transparente este método de valoración, propuesto por el experto del demandante. La tasa de descuento aplicada del 4.5%, se explicó haciendo referencia al promedio de las tasas de retorno reales para inversionistas en empresas no financieras estadounidenses; estas tasas, al momento de la expropiación, eran del 6%(106). Dado que generalmente se consideraba que las inversiones en empresas petroleras eran menos riesgosas que las inversiones promedio en el mercado, se redujo la tasa de descuento(107). No se tuvo en cuenta el riesgo particular de expropiación, porque los efectos de la expropiación o la amenaza de expropiación no deben considerarse al momento de estimar el valor justo de mercado de los bienes al momento de la expropiación(108).

Lo anterior se evidenció claramente en CME v. República Checa(109). Aunque las valoraciones de las partes diferían en doscientos millones de dólares, la tasa de descuento no era la causa de la diferencia. Ambos expertos estaban de acuerdo en que la tasa de descuento era del 10.83%(110). La diferencia radicó en los prospectos futuros de la empresa, es decir, en el pronóstico. En este caso, el tribunal estuvo en posición de evaluar los supuestos y cifras presentadas, ajustándolas subsiguientemente, según las estimaciones y estudios realizados por terceros independientes y expertos.

Se puede concluir que el análisis DCF es un método de valoración ampliamente aceptado en la práctica económica, que también puede ser aplicado adecuadamente por adjudicadores internacionales para determinar el valor justo de mercado de un activo expropiado. Dado que el ente adjudicador difícilmente tendrá que preocuparse por la tasa de descuento, podrá concentrarse en determinar el pronóstico de los flujos de caja futuros presentados por las partes, preferiblemente comparándolos con las opiniones de analistas independientes.

Debe enfatizarse, sin embargo, que el resultado es el valor justo de mercado del activo, que no necesariamente se aproxima al precio que un comprador real pagó o está dispuesto a pagar por el activo. Esta circunstancia se evidenció claramente en CME v. República Checa. Mientras que el valor justo de mercado de la empresa de comunicaciones CNTS, que administraba el exitoso canal de televisión TV Nova, se estimó en doscientos noventa millones de dólares, un comprador real, una empresa de transmisión escandinava, ofreció cuatrocientos millones por él tan solo cinco meses antes de la expropiación(111). Un año y medio después, el demandante readquirió TV Nova por un valor de seiscientos cuarenta y dos millones(112). Lo antedicho no prueba que el cálculo del valor justo de mercado haya sido equivocado, pero indica que el valor subjetivo de un objeto para un comprador particular en la vida real puede diferir del precio que pagaría un “comprador hipotético interesado”.

5.1.2.El método comparativo 

Otro método para determinar el valor justo de mercado de un objeto es observar los precios efectivamente pagados por bienes comparables en el mercado. Sin embargo, debido a la ya mencionada diferencia entre el precio de mercado pagado y el valor justo de mercado, es necesario que un número suficiente de operaciones comparables haya tenido lugar y que la información sobre ellas esté disponible. Sólo bajo estas condiciones es posible equilibrar las diferencias de percepción subjetiva del valor del objeto.

En la práctica internacional, el método comparativo ha sido aplicado para determinar el valor de tierras(113). El método puede resultar difícil de aplicar para la valoración de un negocio entero. Generalmente, las compañías difieren entre sí por muchos factores, por lo cual es casi imposible encontrar un número suficiente de “compañías comparables”(114).

Por lo tanto, para una corte o tribunal internacional, la aplicación del método comparativo es aconsejable únicamente para determinar el valor de activos que no se encuentren altamente individualizados y no revistan mucha complejidad(115). En principio es necesario tener acceso a información sobre un número suficiente de transacciones comparables. Sólo bajo esta condición pueden considerarse los precios efectivamente pagados como representativos del valor justo de mercado.

5.1.3.Múltiplos 

El uso de múltiplos en la valoración, combina las aproximaciones de los dos métodos mencionados anteriormente en un método que resulta relativamente fácil de aplicar. En primer lugar, se orienta hacia el ingreso, puesto que —al igual que el método DCF— está basado en la suposición de que el valor de un objeto no está relacionado con su costo histórico sino con su comportamiento futuro. En segundo lugar, es un método comparativo, porque los “múltiplos” se determinan con base en los precios efectivamente pagados en el mercado(116).

Para llegar al valor de un activo a través del uso de múltiplos, se debe tomar una variable particular del comportamiento de la compañía, tal como el flujo de caja, las ganancias, el EBIT(117) o el Ebidta(118), y multiplicarla por un factor determinado(119). Este factor se deriva principalmente de los precios de venta de empresas comparables. Los múltiplos son publicados regularmente para tipos específicos de empresas e industrias.

Como las valoraciones por múltiplos son más bien inexactas, se les llama también “reglas prácticas” —rules of thumb(120). Son generalmente recomendadas sólo para negocios pequeños, aunque en la práctica se aplican también respecto de grandes empresas.

Los tribunales internacionales han debido analizar en varios casos valoraciones preparadas por las partes con base en múltiplos. En el caso Thomas Earl Payne v. Irán(121), el demandante estimó el valor de dos empresas del sector cinematográfico y de la industria eléctrica según “un múltiplo de 10 veces sus ingresos netos durante los tres años previos a la expropiación”(122). El Tribunal de Reclamaciones Irán–Estados Unidos, sin embargo, dudó que los ingresos promedio de la compañía durante los tres años anteriores constituyeran un indicador fiable para determinar sus prospectos futuros. El tribunal consideró que el cambio de circunstancias en la sociedad iraní tras la revolución islámica habría afectado los negocios del demandante, que incluían la compra y venta de películas estadounidenses; de ahí que el comportamiento pasado no pudiera ser tomado seriamente como una base confiable para hallar el valor justo de mercado.

En el caso Phelps Dodge v. Irán(123), el valor de una compañía de la industria de la producción para televisión fue estimado por el demandante sobre la base de un multiplicador de ingresos derivado de multiplicadores de ingresos comparables de empresas estadounidenses del mismo sector. El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, sin embargo, rechazó la valoración basada en múltiplos porque no encontró que las empresas norteamericanas del sector fueran comparables con una empresa incipiente en Irán(124).

En CME v. República Checa, se encontró que la compañía escandinava SBS no había basado su oferta de cuatrocientos millones de dólares por la estación televisiva checoslovaca TV Nova en un análisis DCF, sino en múltiplos(125). El tribunal no se refirió directamente a esta elección, pero dio por sentado el precio efectivamente acordado y lo comparó con el valor justo de mercado, abordando las valoraciones DCF presentadas por los expertos de las partes. No entró en detalles al considerar si resultaba apropiado aplicar múltiplos en este caso, ni sobre los múltiplos mismos.

En la práctica internacional, debe tenerse precaución al utilizar los múltiplos como medio para tasar el valor justo de mercado. Como “regla práctica”, no es el medio ideal para aplicar la ley. Por otra parte, la realidad es que las valoraciones son necesariamente aproximadas. Si el ente adjudicador llega a la conclusión de que los parámetros principales del método son apropiados y aceptables, esto es, el enfoque sobre los ingresos en general y la elección del múltiplo en particular, también puede aplicar este método para determinar el valor justo de mercado. Este método, a pesar de sus deficiencias y habida cuenta de su simplicidad y practicidad, es ampliamente utilizado en la práctica; por tal motivo, una corte o tribunal bien podría encontrar que sería el método aplicado por un “comprador hipotético interesado”.

5.1.4.Valor de liquidación 

Si resulta improbable que el objeto de la valoración genere ingresos para su propietario, resulta apropiado determinar su valor justo de mercado con base en el precio por el cual podría ser vendido bajo condiciones de liquidación(126). Las Directrices sobre el trato de la inversión extranjera directadel Banco Mundial hacen referencia al valor de liquidación como:

“... Las sumas en las que los activos individuales que comprenden la empresa o la totalidad de los activos de la empresa podrían ser vendidos bajo condiciones de liquidación a un comprador interesado, menos cualquier pasivo que la empresa deba sufragar...”(127).

El valor de liquidación es el valor más bajo posible(128). Con respecto a las empresas, la Fundación de Avaluadores de los Estados Unidos ha enfatizado que “un avaluador debe investigar la posibilidad de que la empresa pueda tener un valor más alto con la liquidación de todas sus partes que el que se le asignaría considerando su operación continuada”(129).

Varios laudos internacionales han fundamentado sus cálculos en el valor de liquidación(130), particularmente en casos donde ello fue expresamente solicitado por las partes(131). Debe resaltarse, sin embargo, que el valor de liquidación está basado en precios de venta alcanzables y no en otras cifras tales como precios históricos de compra(132), valores ajustados en libros(133) o valores asegurados(134). Al igual que los demás enfoques de valoración, es importante aplicar consistentemente el estándar y método de valoración elegidos.

5.2.La valoración según el estándar Chorzów

El daño que un individuo soporta como consecuencia de un hecho ilícito de un Estado o por el incumplimiento de un contrato debe ser valorado de acuerdo con la pérdida real y concreta. El principio de la reparación integral —o el “estándar Chorzów”— implica, como se explicó anteriormente, una aproximación subjetiva a la valoración.

Los factores decisivos y los parámetros para la valoración dependen de la naturaleza de la obligación incumplida, así como de las circunstancias de cada caso. Corresponde a la corte o tribunal identificarlos con base en la evidencia disponible. No existe una regla simple que pueda ser aplicada en todos los casos.

5.2.1.Restitución o reposición 

Habiendo ocurrido el incumplimiento de una obligación bajo el derecho internacional, la solución primaria sería la restitución. En palabras de la CPJI en Chorzów Factory:

“La restitución en especie o, de no ser esta posible, el pago de una suma correspondiente al valor que se asignaría a una restitución en especie; el otorgamiento, de ser necesario, de los daños y perjuicios por la pérdida sufrida que no se encuentre cubierta por la restitución en especie o por el pago ordenado en su lugar —tales son los principios que deberán servir para determinar el monto de la indemnización debida por un hecho contrario al derecho internacional”(135).

Los artículos 35 y 36 de los artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado de la CDI también hacen referencia a la primacía de la restitución(136). Lo anterior se traduce no sólo en la restitución física de activos tangibles, sino, por supuesto, también en la restitución de sumas de dinero.

La restitución de dinero hace que el cálculo de los daños y perjuicios sea relativamente sencillo; así lo demuestra, por ejemplo, el caso Maffezini v. España(137), donde el valor de los fondos transferidos ilícitamente no fue discutido(138). En Feldman v. México(139) y Occidental v. Ecuador(140), la reparación consistió en la devolución de impuestos y tasas, dado que las empresas habían sido privadas ilícitamente de su estatus privilegiado a este respecto.

En lugar de una restitución física, el valor de reposición de un bien dañado o de los costos de reparación correspondiente, podría resultar apropiado. Ese fue, por ejemplo, el método escogido por la Corte Internacional de Justicia —en adelante, CIJ— en el caso Corfu Channel(141). El valor de reposición, sin embargo, acabó siendo reducido por el valor de algunos equipos utilizables, así como por el valor residual del buque destruido. La CIJ, por lo tanto, siguió claramente la aproximación subjetiva a la valoración, comparando la situación financiera concreta de los propietarios con y sin el incumplimiento, asumiendo que aún podían hacer uso del equipo remanente y vender la chatarra en el mercado.

Sin embargo, el valor de reposición sólo será el medio apropiado para lograr la reparación integral si el activo en cuestión es reemplazable(142) y ningún otro daño ha ocurrido o puede ser probado. Adicionalmente, los activos deben ser comerciables, incluso en condición de usados. De lo contrario, el demandante no estará en posición de comprar activos comparables con la suma adjudicada por concepto de daños y perjuicios. La jurisprudencia internacional ha sostenido lo anterior también respecto de equipos industriales, particularmente en la industria petrolera(143).

5.2.2.Costos y gastos 

La valoración de daños y perjuicios con base en costos y gastos pasados se acerca bastante a la restitución. Este parece ser un enfoque “sólido” de valoración que ha sido aplicado en numerosos casos donde otros rubros por daños y perjuicios fueron considerados como muy especulativos o carecían de suficiente sustento probatorio(144).

En muchos casos de expropiación, las sumas de la inversión original y otros costos fueron la base más importante para la valoración. Este fue el caso, por ejemplo, en Phelps Dodge Corporation v. Irán(145), Biloune v. Ghana(146), Metalclad v. México(147) o Wena Hotels v. Egipto(148). Los tribunales hicieron referencia a tales sumas como representativas del “valor justo de mercado” de las inversiones(149). Lo anterior puede considerarse correcto sólo si, bajo determinadas circunstancias, puede suponerse que las sumas gastadas por los inversionistas fueron equivalentes al precio que pagaría un comprador hipotético, interesado y disponible. Esto no puede darse por sentado. El valor justo de mercado podría ser mayor o menor, dependiendo de la razonabilidad del proyecto de inversión a la fecha de la expropiación, desde la perspectiva de los participantes en el mercado.

5.2.3.Lucro cesante 

Para lograr la reparación integral puede ser necesario tomar en consideración que la víctima haya sufrido una pérdida de oportunidades de ingreso como consecuencia del hecho ilícito. Esta pérdida puede aparecer bien como un ítem adicional a los daños y perjuicios —la dicotomía del damnum emergens y lucrum cessans sugiere que ese es el “caso normal”—, o bien como el ítem principal o único de daños y perjuicios.

El lucro cesante es particularmente importante para el cálculo de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimientos contractuales. Dado que los contratos se celebran normalmente con el propósito primordial de obtener ganancias, comúnmente se torna necesario incluir tal ganancia en la tasación de daños y perjuicios por incumplimiento. Si la parte incumplida estaba obligada a pagar únicamente el valor de los costos perdidos —wasted costs—, la otra parte contratante se transformaría en un prestamista(150). Además, los Estados serían inducidos a incumplir los contratos que resulten beneficiosos para sus socios. En consecuencia, la “ventaja de negociación”(151) debe verse reflejada en el cálculo de los daños y perjuicios.

Sin embargo, no debe olvidarse que, como regla, la incursión en ciertos costos y gastos es necesaria para obtener los ingresos o las ganancias. Al combinar ambos elementos de daño, se debe evitar la indemnización excesiva, por conteo doble. La condena al pago de gastos y ganancias sería, en algunos casos “tener y comer el pastel a la vez”(152). Por lo tanto, debe distinguirse con cuidado los hechos y circunstancias propios de cada caso.

5.2.3.1.El lucro cesante como elemento adicional de los daños y perjuicios 

El conteo doble no ocurre si los costos y expensas desperdiciados no están directamente relacionados con las ganancias esperadas. Los costos de reparación, demora o desviación, por lo tanto, pueden ser concedidos sin problema como adicionales lucro cesante.

Esta situación se muestra ejemplarmente en el caso Wimbledon(153), donde la CPJI sostuvo que la negativa a conceder el derecho de paso daba lugar no sólo a los costos asociados a la desviación, tales como el costo de la gasolina, del equipo y del personal, sino también a la pérdida del flete durante el período en cuestión(154). De manera similar, en Robert May(155) y Shufeldt(156), el ítem principal dentro de los daños y perjuicios fue la pérdida de ganancias por el contrato de concesión. Adicionalmente, los demandantes sufrieron daños por los costos de viaje y otros gastos, que no guardaban relación alguna con sus obligaciones en la concesión, sino con inconvenientes y problemas relacionados con la amenaza de nacionalización y otros comportamientos ilícitos del Estado.

Más recientemente, en Amco v. Indonesia(157), un tribunal Ciadi otorgó una suma por “la pérdida causada por desórdenes y agravios” resultantes de una acción de la policía y las fuerzas armadas, que habían apoyado la toma del hotel, adicional a la reclamación principal por lucro cesante derivado de la revocatoria de la licencia hotelera(158). El daño causado por la policía y las fuerzas armadas no guardaba relación con las inversiones necesarias para la operación del hotel.

A veces es necesario añadir el lucro cesante al valor de reemplazo de un activo. Así ocurrió en Sedco, Inc. v. NIOC. El tribunal sostuvo que el valor de reemplazo de las plataformas petroleras no era suficiente, ya que el demandante había sido privado adicionalmente del ingreso que habría producido su alquiler durante al menos nueve meses, esto es, el período necesario para comprar e instalar plataformas petroleras similares(159). Aunque hacía referencia al “valor justo de mercado”, el tribunal realmente trataba de restablecer la situación financiera que habría existido en ausencia del hecho ilícito; así, fundamentó sus cálculos en las ganancias obtenidas previamente por Irán.

El doble conteo no siempre es evitado apropiadamente en la práctica arbitral internacional. Por ejemplo, en Letco v. Liberia(160) un tribunal Ciadi se refirió al incumplimiento y retiro de una concesión forestal con base en el derecho contractual liberiano(161); asimismo, explicó que los daños y perjuicios se componían de “la estimación del valor neto de Letco y LLIC a la fecha de terminación de las operaciones en Liberia”, de un lado, y por “las ganancias futuras que normalmente se habrían esperado de la explotación forestal por Letco y por el aserradero de LLIC durante el período de la concesión”, por otro(162). Un elemento separado de los perjuicios, representado por “el valor patrimonial conjunto de Letco y LLIC”(163), adicional a las ganancias futuras, no resulta del todo comprensible, más aún teniendo en cuenta que las instalaciones utilizadas durante la concesión pasarían a ser propiedad de Liberia al término de la concesión(164).

En Himpurna California(165), un tribunal internacional se refirió explícitamente al peligro del doble conteo(166). A través de un contrato de larga duración, el inversionista estadounidense había acordado acometer la explotación de recursos geotérmicos en Indonesia, planificar y construir plantas eléctricas, así como producir y distribuir energía. El socio indonesio había aceptado varias obligaciones contractuales, incluyendo la compra de la energía eléctrica. Desde una etapa temprana se hizo evidente que el socio indonesio no estaba en posición de cumplir con sus obligaciones contractuales. El tribunal basó su cálculo de daños y perjuicios en el concepto de damnum emergens y lucrum cessans, seguido por “incalculables arbitrajes internacionales”(167), y en el artículo 1246 del Código Civil indonesio. Hizo énfasis en que los demandantes tenían fundamentos sólidos para solicitar el reembolso de las sumas efectivamente desembolsadas en razón del contrato(168). El inversionista había asumido dichos costos de buena fe, confiando en que su contraparte cumpliría sus obligaciones y sin tener referencia acerca de qué tan acertados o providenciales serían los gastos(169). Por lo tanto, no era tarea del tribunal cuestionar su utilidad y razonabilidad(170). El tribunal únicamente debía examinar si los gastos estaban directamente relacionados con el contrato y establecer así la relación causal entre el incumplimiento y la pérdida, ajustando subsiguientemente la reclamación(171).

Respecto del cálculo del lucro cesante como un elemento adicional de los daños y perjuicios, el tribunal formuló dos observaciones. Primero, enfatizó que el cálculo del lucro cesante debe distinguirse del método DCF(172). Para evitar el doble conteo, el lucro cesante, como un elemento adicional de los daños y perjuicios, debe dar como resultado un valor menor; en efecto, el flujo neto de caja, por lo general, incluye toda la amortización de la inversión posible(173). Por lo tanto, el cálculo del lucro cesante debe reducir los flujos de caja futuros, al permitir una medida de amortización adecuada(174).

Segundo, el tribunal señaló que el cálculo del lucro cesante debía tener en cuenta el riesgo de mora causado, no por un incumplimiento intencional, sino por fuerza mayor —eventos políticos, sociales, y en cualquier caso, macroeconómicos— que de facto paralizarían la ejecución del contrato(175). De esta manera, abordó la cuestión del riesgo país(176). Enfatizó que, inclusive con los bonos del gobierno, hay una diferencia si el país emisor es “Suiza o Swazilandia”(177). Para calcular el lucro cesante, se debe tener en cuenta que, incluso, las obligaciones absolutas de pagar pueden convertirse, al menos en parte, en “derechos de papel”(178). Estas consideraciones son importantes al estimar la situación financiera en que probablemente se encontraría el afectado en ausencia de incumplimiento.

Para concluir, el riesgo del doble conteo en relación con contratos a largo plazo puede evitarse aclarando, desde el principio, cómo se verán reflejados los gastos necesarios en el cálculo: pueden ser tenidos en cuenta dentro del proceso del cálculo o ser deducidos del ingreso total esperado. El primer método, que fue el preferido por el tribunal de Himpurna, es más acorde con el concepto de damnum emergens y lucrum cessans. Es, sin embargo, difícil de aplicar; de hecho, no está apoyado por principios económicos de valoración comunes.

En contraposición, la segunda alternativa no es exactamente compatible con la dicotomía entre damnum emergens y lucrum cessans. El demandante no recibirá los “gastos incurridos” ni las “ganancias perdidas”, pero se le colocará en la situación más cercana posible a aquella en que probablemente se encontraría en ausencia de incumplimiento. Este parece ser el enfoque preferido, dado que es más acorde con los principios generales de valoración económica, lo que conduce a un procedimiento más transparente y de resultados comprensibles(179). Es similar al método DCF descrito anteriormente, pero los factores utilizados en la fórmula del valor presente no parten de las expectativas del mercado ni en los mecanismos del mercado de capitales, sino en los propios términos del contrato, en la situación financiera del inversionista y en el riesgo particular relacionado con la inversión. El riesgo debe ser evaluado por el tribunal y no puede considerarse diversificable por el portafolio del inversionista. Por lo tanto, el cálculo del lucro cesante es similar a la evaluación del valor de la inversión(180).

5.2.3.2.El lucro cesante como el principal o único elemento de los daños y perjuicios 

En algunos casos, los daños soportados no parecen consistir en los costos hundidos o el daño físico, sino principal o únicamente en la pérdida de los ingresos esperados. La valoración debe concentrarse entonces en medir estas oportunidades perdidas de beneficio económico.

Desde una etapa muy temprana hubo casos que se concentraron en el lucro cesante y excluyeron de la valoración otras formas de daños y perjuicios. En The Wanderer(181), The Kate(182) o The Favourite(183), los daños consistieron exclusivamente en el lucro cesante por la venta de mercaderías. El tribunal en el caso The Kate argumentó que los costos incurridos por la detención del barco y su tripulación fueron tenidos en cuenta al otorgar el lucro cesante:

“En la medida en que se concedieron las ganancias por pesca del Kate durante el período en que estuvo detenido, la detención de los oficiales y de la tripulación no dio lugar a daños pecuniarios [adicionales]”(184).

El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en múltiples casos trató con daños y perjuicios que consistían principalmente en la pérdida de ingresos o ganancias. Por ejemplo, en Sesimogrph Service Corp. v. Irán(185), el daño causado al inversionista extranjero por un veto a las exportaciones, que no fue considerado como una expropiación sino como “otras medidas que afectaron los derechos de propiedad”, fue medido exclusivamente por las ganancias dejadas de percibir. El tribunal calculó el daño con base en las ganancias que habrían podido obtenerse si se hubiera alquilado el equipo sísmico en otros lugares:

“[E]l tribunal encuentra que el daño real sufrido por el demandante como resultado de la privación de su derecho a exportar y, por lo tanto, del uso de los bienes fuera de Irán, está limitado a la pérdida de las ganancias que se habrían podido obtener con dichos bienes durante la vida útil de los mismos”(186).

El cálculo en el caso Amco v. Indonesia(187) también se concentró en el lucro cesante. La relación entre las partes estaba basada en un “Contrato de alquiler y administración”, que regulaba la operación de un hotel y de un complejo de edificios de oficinas. Aunque el demandante no era el propietario del hotel, tenía derecho contractual a operarlo y obtener ganancias de su operación. Tras múltiples desacuerdos sobre los términos del contrato y su cumplimiento, la parte indonesia, por fuerza física y con ayuda de la policía y las fuerzas armadas indonesias, tomó el control de la administración del hotel y de los edificios de oficinas. Poco tiempo después, las autoridades indonesias revocaron las licencias de inversión y administración del demandante.

De acuerdo con la segunda —y definitiva— decisión sobre este caso, los daños y perjuicios fueron tasados exclusivamente con base en el lucro dejado de percibir por la operación del hotel(188). El tribunal fundamentó su valoración en el “período base” de quince meses, durante los cuales el hotel operó bajo la administración del demandante; al hacerlo, supuso que dichas ganancias no sufrirían variaciones durante el término restante(189). El valor presente de las ganancias fue calculado hasta la terminación contractual de la concesión. Si bien no se trató realmente de una aplicación del método DCF(190), se trató de una manera de calcular el lucro cesante apropiado para el caso. Los parámetros escogidos para el cálculo del valor presente —por ejemplo, el “período base” en lugar del pronóstico; el factor de descuento basado en la inflación y el riesgo, y no en el costo de oportunidad del capital(191)— fueron considerados apropiadamente y adaptados a las circunstancias específicas del caso. Como no era tarea del tribunal determinar el valor justo de mercado de la inversión, sino la pérdida sufrida por el inversionista, tuvo éxito al encontrar —dentro de su margen de discreción— una solución bien fundamentada.

También en el marco del TLCAN, enS.D. Myers v. Canadá(192), el tribunal calculó el daño sufrido con base en el lucro cesante(193). De acuerdo con el tribunal, una prohibición temporal canadiense de exportar una sustancia peligrosa resultó en la violación de los derechos de “trato nacional” —TLCAN, art. 1102(194)— y “trato justo y equitativo” —TLCAN, art. 1105(195)—. En su fallo sobre daños y perjuicios, el tribunal afirmó:

“Como se dijo anteriormente, el tribunal ha determinado que la indemnización adecuada es el valor de la pérdida del flujo de ingreso neto de SDMI”(196).

La dificultad particular en este caso consistía en que la compañía ni siquiera había empezado a procesar la sustancia tóxica en Canadá antes de la prohibición de exportación. Únicamente había conducido investigaciones de mercado sobre el material disponible y los clientes potenciales. El tribunal, sin embargo, se refirió, entre otros, al éxito y know-how de la compañía en el mercado estadounidense, a sus extensas actividades de mercadeo y esfuerzos para contactar a posibles clientes, al borrador del inventario de material existente, y a la cantidad de material disponible en el mercado canadiense. Hizo énfasis en que debían tenerse en cuenta las ventajas de un “precursor”, así como los precios bajos que estaría en capacidad de ofrecer(197). En consecuencia, el tribunal dio por sentada la alta probabilidad de éxito del demandante en el mercado canadiense(198).

Este caso confirma el principio según el cual los daños y perjuicios se valoran preferiblemente y de manera más apropiada desde una aproximación subjetiva; así, las competencias específicas, habilidades y planes del demandante deben ser tenidos en cuenta. Lo anterior resulta particularmente importante tratándose del cálculo de daños y perjuicios con base en el lucro cesante.

5.2.4.La fecha de valoración 

Dado que el valor de un objeto cambia con el paso del tiempo, en todo proceso de valoración es preciso definir la fecha particular de avalúo. En el contexto de las expropiaciones, este momento corresponde al “inmediatamente posterior a la ocurrencia de la expropiación o a la fecha en que se dio a conocer al público la decisión de tomar el activo”(199). Respecto del cálculo de los daños y perjuicios, la fecha de valoración resulta menos clara. Para restablecer —hasta donde sea posible— la situación financiera del afectado, la perspectiva de valoración de un “comprador hipotético” o de un “hombre de negocios razonable” al momento del hecho internacionalmente ilícito o del incumplimiento del contrato, no debe ser decisiva. Eventos subsiguientes pueden afectar la extensión del daño causado por el hecho ilícito y esta circunstancia debe reflejarse en el cálculo. Lo anterior no sólo comprende los daños indirectos, sino también un posible aumento en el valor del objeto valorado y otros factores. Así lo explicó la CPJI en Chorzów Factory:

“Se sigue que la indemnización debida al gobierno alemán no se limita necesariamente al valor del emprendimiento en el momento de la desposesión, más los intereses hasta la fecha de pago. Esta limitación sólo sería admisible si el gobierno polaco hubiera tenido derecho a expropiar...”(200).

Subrayó la importancia de las diferentes fechas de valoración al preparar dos grupos de preguntas para los expertos en valoración, encargados de determinar si el valor del emprendimiento era más alto al momento del hecho ilícito o al momento del juicio(201). La comparación resultaba necesaria para asegurar que el demandante no obtuviera menos del “valor del emprendimiento” al momento de la desposesión, que debe ser compensado inclusive en el caso de una expropiación lícita. El monto de la indemnización por una expropiación lícita debe representar el límite más bajo en el laudo(202). Sin embargo, debe tenerse en cuenta un aumento de valor ocurrido entre el momento de la desposesión y la fecha de del laudo(203).

En la práctica internacional, no suele reflexionarse mucho sobre la fecha de la valoración. Esto se puede explicar por el hecho de que los aumentos de valor posteriores a la comisión de un hecho ilícito son poco comunes; por el contrario, las circunstancias de los casos, en particular en disputas sobre inversiones, suelen tener el efecto de disminuir el valor de la propiedad afectada.

En contraste, la Corte Europea de Derechos Humanos ha tratado frecuentemente con valores en aumento. Si bien bajo el artículo 41 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la Corte se puede limitar a otorgar una “satisfacción equitativa” por un incumplimiento del convenio, el ente adjudicador se refiere con regularidad a los principios esbozados por la CPJI en Chorzów Factory(204). Al hacerlo, ha concedido consistentemente sumas de dinero, tomando en cuenta el aumento de valor de la propiedad expropiada ilícitamente al tiempo de la desposesión y en la fecha del juicio(205).

Asimismo, con respecto al cálculo del lucro cesante, no parece apropiada la perspectiva del hombre de negocios razonable en el pasado. En Amco v. Indonesia, el tribunal Ciadi enfatizó que, de acuerdo con los principios desarrollados por la CPJI en Chorzów Factory, la información conocida con posterioridad al hecho ilícito debía ser tenida en cuenta:

“Si el propósito de la indemnización es poner a Amco en la posición en que se encontraría de haber recibido los beneficios del contrato de ganancias compartidas, no hay razón lógica por la cual deba hacerse referencia únicamente a la información que habría conocido un hombre de negocios diligente en 1980”(206).

El tribunal distinguió cuidadosamente entre el valor justo de mercado, en el caso de una expropiación legal, y el principio de la reparación integral a que da lugar el incumplimiento de obligaciones internacionales o contractuales:

“Puede considerarse que, desde una perspectiva, en el caso de una expropiación lícita Amco hubiera tenido derecho al valor justo de mercado del contrato al tiempo de la desposesión. Al hacer tal valoración, en 1990, un Tribunal necesariamente excluiría factores posteriores a 1980. Pero si Amco debe ubicarse en la posición en que se encontraría si el contrato se hubiera mantenido vigente, factores subsiguientes conocidos, que afecten esa ejecución, deben encontrar expresión en la técnica de valoración...”(207).

El tribunal enfatizó que debían tenerse en cuenta los desarrollos hasta la fecha de la sentencia:

“La previsibilidad no se basa únicamente en la causación antes que en el quantum, pero de todos modos sería inadecuado el test de daños y perjuicios que se aproxima a la restitutio in integrum. Los únicos factores subsiguientes relevantes para la valoración en que no se debe confiar, son aquellos atribuibles a la ilicitud misma”(208).

Por lo tanto, la evaluación del lucro cesante fue dividida en dos períodos: el primero iba desde la fecha del hecho ilícito hasta la fecha del laudo; el segundo, desde la fecha de la sentencia hasta el fin de la concesión(209). En el primer período, el tribunal se basó en la información conocida con respecto a las tarifas de impuestos, tasas de cambio y porcentajes de inflación(210). Para el primer período no fue necesario un factor de descuento —incluyendo un factor de riesgo—(211). Al referirse al segundo período, el tribunal hizo un cálculo a valor presente de la pérdida de ganancias futuras(212).

Así pues, del principio de reparación completa formulado por la CPJI en Chorzów Factory, se sigue que la valoración no se limita normalmente a la perspectiva a la fecha del hecho ilícito u otra fecha en el pasado. Un aumento en el valor del objeto valorado, los daños indirectos, los eventos subsiguientes y la información, al menos hasta la fecha del juicio o del laudo, deben ser tenidos en cuenta para la tasación de daños y perjuicios.

Lo anterior no contradice el principio general de la previsibilidad. El criterio de previsibilidad es una limitación a los daños y perjuicios, y no debe confundirse con una garantía de que el daño previsible, aún si no ha ocurrido, deba ser indemnizado. Lo anterior resulta relevante para el cálculo del lucro cesante no incluido en la condena de daños y perjuicios si, aunque haya sido previsible en el pasado, resulta que no habría sido obtenido aún si el hecho ilícito no se hubiera cometido(213).

5.2.5.Interés 

Para lograr la reparación integral en los procesos internacionales es necesario tomar una decisión adecuada sobre el interés. Debe tenerse en cuenta que entre la fecha del hecho ilícito —o la fecha en que ocurrió el daño— y el pago efectivo de los daños y perjuicios, el afectado no podrá utilizar ni invertir las sumas de dinero respectivas.

De acuerdo con el enfoque subjetivo, la determinación de la tasa de interés, su duración y la pregunta sobre su composición(214), deberían fundamentarse en la situación financiera concreta del afectado. Si, por ejemplo, se tomara un préstamo para soportar el período sin dinero, es evidente que el interés pagado sería la medida del daño. Si solicitar un préstamo no era necesario porque el afectado tenía suficiente dinero a su disposición, debe considerarse que bien podría haber utilizado ese dinero de otra manera, o bien podría haberlo invertido. Por lo tanto, para lograr la reparación integral, es decisivo identificar las alternativas de inversión del afectado.

El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos fue convincente al desarrollar este concepto en Sylvania Technical Systems(215), cuando afirmó que el interés debe calcularse con base en las alternativas de inversión del demandante(216). Preferiblemente, estas deben ser oportunidades comerciales de inversión de uso común en el país del inversionista(217). Múltiples decisiones posteriores del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos siguieron la misma aproximación(218).

Con frecuencia estas consideraciones no son tenidas en cuenta de manera adecuada. Por ejemplo, en Corfu Channel(219) la CIJ no otorgó interés alguno. En muchos casos, el interés fue concedido sin ningún razonamiento particular con respecto a la tasa “apropiada”, “justa”, o “razonable” del seis(220), ocho(221) o diez(222) por ciento.

Los tribunales Ciadi y TLCAN frecuentemente se basan en la tasa de interés legal del Estado receptor(223) o hacen referencia a alternativas de inversión en el Estado receptor(224). Sin embargo, la anterior generalmente no es una opción convincente. La tasa de interés legal del Estado receptor sólo es relevante si la ley aplicable es exclusivamente el derecho de ese país. Frecuentemente, ese no es el caso. En casos sobre responsabilidad del Estado, el derecho aplicable es el derecho internacional. Como el derecho internacional prevé una reparación integral de los daños causados por la violación de una obligación internacional, cualquier cálculo de intereses que se quede corto frente a este estándar no será acorde al derecho aplicable(225). Los intereses sobre las alternativas de inversión en el Estado anfitrión, al menos en el contexto del cálculo de daños y perjuicios, únicamente son relevantes si se puede suponer que el inversionista habría invertido en ese Estado, lo que no es evidente en la mayoría de los casos.

Respecto de los daños contractuales, es preciso considerar primero los acuerdos explícitos sobre intereses o el derecho aplicable. En ausencia de una cláusula de ley aplicable, los tribunales Ciadi deben aplicar el derecho del Estado receptor y las reglas del derecho internacional que resulten aplicables(226). En este caso, así como cuando se deban aplicar los principios generales del derecho o cualquier otra fuente de derecho para el principio de reparación integral, esta aproximación resulta aconsejable para el cálculo de intereses.

Recientemente se ha hecho referencia con cierta frecuencia a las tasas interbancarias en arbitrajes internacionales. La más utilizada es la tasa Libor —London Interbank Offered Rate—(227). Normalmente se le añade cierto porcentaje, para llegar a una tasa de interés que resulte comercialmente adecuada para inversionistas internacionales. Esta tendencia puede verse como un intento de hacer la fijación de intereses más “objetiva”. Por lo tanto, es una solución apropiada cuando el estándar a seguir sea “impersonal”, como lo sería el valor justo de mercado. Por las razones mencionadas anteriormente, no es la solución ideal tratándose del estándar “subjetivo” de reparación integral. Sin embargo, en ausencia de otra evidencia, sigue siendo una solución aceptable y ciertamente se acerca más a la reparación integral que la ausencia de intereses.

6. Los límites del valor justo de mercado

El rol predominante que el valor justo de mercado juega en la práctica internacional, en particular en las disputas sobre inversiones internacionales, puede ser explicado por el hecho de que parece ser “el único estándar de indemnización” que es explícitamente mencionado por numerosos tratados y aceptado en varios sistemas jurídicos como la medida adecuada de la indemnización por expropiación(228). Esto causa graves malentendidos, ya que el término “indemnización” es utilizado en dos contextos diferentes: como prerrequisito para una expropiación lícita, y para hacer referencia a los daños y perjuicios debidos como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito o de un incumplimiento contractual.

El tribunal Ciadi de Amco v. IndonesiaAmco II(229) fue uno de los primeros en distinguir claramente entre el cálculo del valor justo de mercado y el estándar Chorzów(230). Otra decisión relevante sobre el particular, se dio en el caso S.D. Myers v. Canadá(231). Al confrontar el cálculo de los daños y perjuicios causados por una prohibición temporal de exportaciones, que no fue considerada como una expropiación sino como una violación del estándar de trato justo y equitativo, el tribunal señaló:

“Los redactores del TLCAN no manifestaron que la fórmula del ‘valor de mercado del activo’ fuera aplicable a todos los incumplimientos del capítulo 11. La ciñeron expresamente a expropiaciones... expropiaciones que tienen por motivo de utilidad pública, se realizan sobre una base no discriminatoria y con apego al principio de legalidad— son ‘lícitas’ de acuerdo con el capítulo 11, siempre y cuando la indemnización sea pagada de acuerdo con la fórmula del... valor justo de mercado del activo...

Con base en otras disposiciones del capítulo 11, la responsabilidad de la parte receptora surge del hecho de que el Gobierno ha actuado en contravención del TLCAN, que es ‘ilícito’ entre las partes en conflicto. El estándar para la indemnización que un tribunal arbitral debe aplicar puede estar influenciado en algunos casos por la distinción entre la indemnización por el hecho lícito, por oposición al ilícito. Fijar el valor justo de mercado a un activo cuyo valor ha disminuido, podría no considerar con justicia el daño sufrido por el inversionista” —énfasis en el original—(232).

El tribunal decidió en ese caso que “la aplicación del estándar de valor justo de mercado no es una medida lógica, apropiada o práctica para la indemnización a otorgar”(233). En cambio, resaltó:

“[C]ualquier enfoque específico que se escoja, debe reflejar el principio general del derecho internacional, según el cual la indemnización debe deshacer el daño causado por el incumplimiento de una obligación internacional”(234).

Algunos años después, en MTV v. Chile, un tribunal Ciadi subrayó la diferencia entre indemnización por expropiación y las consecuencias a que da lugar el incumplimiento de las obligaciones. Con base en las declaraciones del demandante, el tribunal llegó a la siguiente conclusión:

“En primer lugar, el tribunal nota que el TBI prevé un estándar de indemnización por expropiación, indicando que esta debe ser ‘pronta, adecuada y efectiva’ —art. 4.º (c)—. No estipula qué estándar se debe utilizar en el caso de una indemnización por incumplimiento del TBI por otras causas. Los demandantes han propuesto el estándar clásico enunciado por la Corte Permanente de Justicia en Factory at Chorzów, bajo el cual la indemnización debe ‘borrar todas las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que probablemente habría existido si [ese hecho] no hubiere sido cometido’. El demandado no ha objetado la aplicación de este estándar; tampoco se ha hecho diferenciación alguna sobre el estándar de indemnización, en relación con los hechos sobre los cuales se justifica. Por lo tanto, el tribunal aplicará el estándar de la indemnización propuesto por los demandantes para [tasar] los daños y perjuicios a conceder”(235).

Respecto de los daños y perjuicios contractuales, la referencia al valor justo de mercado se desplaza aún más. Como sostuvo acertadamente el tribunal en Bridas v. Turkmenistán(236):

“Los daños y perjuicios contractuales reflejan el contexto contractual de las partes. Lo anterior puede o no reflejar el valor justo de mercado, cuando un negocio —el activo contractual— se pierde, porque los términos del contrato pueden otorgar a una parte más o menos de lo que pagaría el mercado. Adicionalmente, una parte puede tener sus propias razones para persistir en un contrato que directamente no maximiza el retorno disponible de la inversión, un componente crucial del valor justo de mercado”(237).

Lo dicho confirma la conclusión del tribunal en el caso Himpurna California de que la aplicación de los métodos de valoración que están diseñados para determinar el valor justo de mercado, incluyendo el método DCF con su anclaje en la teoría del capital de mercado, frecuentemente no resultan adecuados para calcular los daños y perjuicios contractuales(238).

Lo anterior no quiere decir que la aplicación de los cálculos de valor presente sea en general inapropiada para el cálculo de los daños y perjuicios. Sin embargo, los parámetros respectivos —esto es, el denominador y el numerador de la fórmula de valor presente— no deben basarse en las expectativas del mercado, como el método DCF, sino en la comparación de la situación financiera concreta del afectado con y sin el hecho ilícito(239).

A la luz de estos prominentes casos, que muestran una tendencia hacia la aceptación de la valoración subjetiva para el cálculo de daños y perjuicios, resulta sorprendente que la decisión del tribunal Ciadi de CMS v. Argentina(240) se haya fundamentado en el enfoque de la valoración objetiva, tomada de los principios de la expropiación, a pesar de haber afirmado explícitamente que no estaba considerando una expropiación, sino del incumplimiento de una concesión y de violaciones a las obligaciones internacionales consagradas en el tratado de protección de inversiones aplicable(241). Se argumentó que el estándar del valor justo de mercado era ampliamente aceptado respecto de la expropiación y que también podría ser adecuado para otros incumplimientos, si el efecto de éstos resultaba en grandes pérdidas a largo plazo(242). Empero, cuando procedió al cálculo concreto, determinó los daños comparando el escenario de “pesificación” frente al escenario de “no pesificación”(243), lo que difícilmente podría verse como una determinación del valor justo de mercado, sino más bien como un ejemplo de aplicación del método diferencial.

Esta corta revisión de la práctica internacional muestra que la referencia al valor justo de mercado muchas veces no es la medida de daños y perjuicios adecuada para lograr la reparación integral. Sólo será posible fundamentarse debidamente en ella cuando las circunstancias del incumplimiento sean comparables a una situación de compra y venta, si la pérdida y el daño pueden valorarse mejor desde la perspectiva de un comprador hipotético. Esto, sin embargo, no puede darse por sentado. Más aún, el estándar del valor justo de mercado puede servir como herramienta cuando la evidencia sea pobre y no se tenga a disposición formas alternativas de valoración, así como cuando estas no estén disponibles o no sean mejores que el valor “objetivo”.

En relación con las expropiaciones regulatorias, se ha sugerido que el valor justo de mercado de los bienes expropiados puede ser avaluado, por ejemplo, comparando el valor justo de mercado antes y después de la adopción de la regulación(244). Esto seguiría correctamente el enfoque de valoración “objetivo” o “abstracto” en casos donde el Estado haya ejercido lícitamente su facultad regulatoria. Sin embargo, si el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales o contractuales al modificar sus leyes, debe concederse una reparación integral por el daño sufrido.

7. Conclusión

El presente artículo resaltó la importancia de la distinción entre la indemnización por expropiación y los daños y perjuicios a que da lugar el incumplimiento de una obligación internacional o contractual. Con fundamento en las reglas jurídicas respectivas, se mostró que servían a propósitos diferentes, de los cuales se siguen diferencias en el proceso de valoración.

El estándar de indemnización por el ejercicio lícito del derecho del Estado a expropiar, conforme al derecho internacional, o al menos bajo un tratado, es el valor justo de mercado. Dado que se refiere al precio que un comprador hipotético dispuesto pagaría a un vendedor hipotético dispuesto, puede considerarse un estándar “objetivo” o “impersonal”.

En contraposición, los daños y perjuicios a que da lugar el incumplimiento de una obligación internacional o de un contrato, deben proveer una “reparación integral”, y así procurar restablecer la situación financiera que habría existido si el hecho ilícito o incumplimiento no hubieran tenido lugar. De acuerdo con el famoso fallo de la CPJI en el caso de Chorzów Factory, es necesario comparar la situación financiera que probablemente habría existido en ausencia de incumplimiento, con aquella que se presentó con posterioridad al incumplimiento. Este método diferencial hace énfasis en la importancia del criterio subjetivo en el proceso de valoración. De lo contrario, no habría una “reparación integral”.

A primera vista, el cálculo de los daños y perjuicios bajo el estándar Chorzów debería conducir a indemnizaciones más altas que las otorgadas con base en el valor justo de mercado. Esto es correcto en casos de expropiación, ya que los daños y perjuicios por una expropiación ilícita no pueden ser menores que la indemnización por una expropiación lícita. De acuerdo con el estándar Chorzów, si la expropiación es ilícita, es preciso incluir en la valoración de los bienes cualquier aumento en el valor de la propiedad afectada. El valor justo de mercado al momento de la expropiación, en este caso, representa el límite más bajo de la suma por daños y perjuicios.

Sin embargo, en relación con otras violaciones al derecho internacional, no existe tal límite mínimo. El derecho a un trato justo y equitativo, además de otros estándares de trato previstos en los tratados, no guardan relación con el valor justo de mercado de la inversión involucrada. Así, los daños y perjuicios sufridos no están relacionados con el valor justo de mercado de los bienes afectados. Consecuentemente, la suma de los daños y perjuicios a que da lugar la violación de esos derechos puede ser mayor o menor.

El principio de reparación integral del estándar Chorzów supone también un límite. Impide la indemnización excesiva. El valor justo de mercado, si se aplica incorrectamente, puede no tener en cuenta el límite y resultar en una condena más alta que la pérdida sufrida. Así ocurriría en casos donde el objeto avaluado resulte ser económicamente menos exitoso de lo que un hombre de negocios razonable habría estimado en el pasado. El valor de un objeto bien podría ser más alto en el pasado, que al momento del juicio o laudo. El principio de reparación integral exige que los eventos ocurridos con posterioridad al hecho ilícito sean tenidos en cuenta para el cálculo de los daños y perjuicios, porque es necesario incluir aumentos subsiguientes en el valor y daños indirectos. Sin embargo, es preciso considerar siempre aquellos factores que disminuyan el valor, en comparación con alguna fecha de valoración en el pasado. Únicamente debe hacerse caso omiso de aquellos factores que afecten el valor como consecuencia de la ilicitud como tal.

Lo anterior no contradice el principio de previsibilidad. El criterio de previsibilidad supone una limitación a los daños y perjuicios, y no debe confundirse con una garantía de que los daños y perjuicios previsibles deban indemnizarse aún en caso de no haber ocurrido. Por lo tanto, el lucro cesante no es indemnizable si, habiendo sido previsible en el pasado —con el beneficio de la retrospectiva—, el lucro probablemente no habría sido obtenido, aún en ausencia del hecho ilícito.

Además, el método diferencial también introduce un equilibro en los beneficios. Si la parte afectada ha ganado o ahorrado algunas sumas de dinero como resultado del hecho ilícito, estos beneficios deben ser tenidos en cuenta, viéndose entonces reducido el monto de los daños y perjuicios.

Más aún, el enfoque subjetivo permite que se considere la concurrencia de culpas, que puede conllevar una disminución en el monto de los daños y perjuicios, como ya lo ha mostrado la práctica arbitral internacional. En consecuencia, el cálculo de los daños y perjuicios bajo el estándar Chorzów no siempre conduce al otorgamiento de sumas mayores a los montos de las indemnizaciones tasadas con base en el valor justo de mercado.

En el derecho internacional ciertamente existe una diferencia entre las consecuencias financieras del ejercicio lícito de la soberanía del Estado y la violación de sus obligaciones. En consecuencia, es tarea de los entes adjudicadores determinar si ha ocurrido un hecho ilícito, identificar el estándar de valoración correcto y aplicar

(*) La versión original de este artículo fue publicada en inglés bajo el título: Compensation and Damages in International Law. The Limits of “Fair Market Value”, en The Journal of World Investment and Trade, vol. 7 No. 5, octubre de 2006. La autora agradece a Sebastián Mantilla, asociado de la firma Gómez Pinzón Zuleta, por la excelente labor de traducción del artículo.

(1) El Black’s Law Dictionary explica el término “indemnización”, inter alia, como “pago de daños y perjuicios, o cualquier otro acto que una corte ordene realizar a una persona que ha causado daño a otra. En teoría, la indemnización repara a la persona que sufrió el daño”. B. Garner —ed.—, Black’s Law Dictionary —St. Paul, Minnesota 2004— 301. De manera similar, los “daños y perjuicios” son definidos como “dinero que reclama una persona o se ordena pagar a ella como indemnización por su daño o perjuicio”. Ibíd., p. 416. En el Diccionario de derecho de Oxford, se define “indemnización” como “pago pecuniario dirigido a indemnizar una pérdida o daño”. E. Martin —ed.—, A Dictionary of Law —Oxford 2002— 98. El término “daños y perjuicios” es definido como “una suma de dinero que es otorgada por una corte como indemnización de un daño extracontractual o el incumplimiento de un contrato. Los daños y perjuicios por lo general se otorgan en una única suma de dinero... El principio general consiste en que el demandante tiene derecho a una indemnización total —restitutio in integrum— por sus pérdidas”. Ibíd., p. 133.

(2) Es posible hacer referencia, como una excepción, a las expresiones “indemnización justa” o “indemnización adecuada”, términos que generalmente han sido explicados bajo la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos como “el pago realizado por el gobierno por una propiedad que ha tomado bajo dominio eminente, usualmente al precio justo del mercado, de manera que teóricamente el propietario no se ve desmejorado en su situación”. Black’s Law Dictionary, ibíd., p. 301.

(3) Esto también aplica al francés, idioma en que no se distingue con cuidado entre los términos “indemnité”, “indeminsation”, “compensation”, “dommages” o “dommages-intérêts”. La situación descrita es evidente en las publicaciones bilingües de las sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional —CPJI— y la Corte Internacional de Justicia —CIJ—. Por ejemplo, en The Mavrommatis Jerusalem Concessions, la CPJI sostuvo: “[l]e Gouvernement hellénique s’est principalement placé au point de vue que, déjà, il y a eu expropriation sans que l’indemnité due à ce sujet ait été payée à M. Mavrommatis; c’est cette indemnité que, en premier lieu, il réclame”. Unas páginas después dice: “cette clause n’a, en fait, ni entraîne une expropriation ou une annulation des concessions de M. Mavrommatis, ni causé à celui-ci un préjudice quelconque qui puisse donner lieu à son profit à des dommages-intérêts dans le présent procès”. En ambos casos, el texto en inglés utiliza el término “compensation”. Véase: The Mavrommatis Jerusalem Concessions, PCIJ 1925, Series A, n.º 5, 40 & 45 —con énfasis—. En contraste, el término “Entschädigung” en alemán, no es utilizado de forma intercambiable con la expresión “Schadenersatz”; el primero tiene un significado más amplio y no está necesariamente relacionado con una obligación de pagar. Véase, por ejemplo, D. Majer, Die Fragen der Entschädigung für ehemalige NS-Zwangsarbeiter in völkerrehtlicher Sicht, 29 Archiv des Völkerrechts —1991—, 1.

(4) I. Kant, Kritik der praktischen Vernunft. Grudlegung zur Metaphysik der Sitten, vol. 7 —Fráncfort del Meno 1968—, 60.

(5) Appraisal Standards Board —ed.—. Uniform Standards of Professional Appraisal Practices —USPAP— 2006, “Definitions”. Disponible en: commerce.appraisalfoundation.org/html/2006%20USPAP/DEFINITIONS.html. Véase también: Fédération Européenne des Experts Comptables —ed.—. Guide for Carrying Out Business Valuations —Bruselas 2001—, 10.

(6) Véase, por ejemplo, R. Dolzer y M. Stevens, Bilateral Investment Treaties —La Haya 1995— 104 et seq.

(7) Una disputa acerca de si la indemnización resulta adecuada, no implica que esta sea por sí misma ilícita, particularmente si el Estado acepta que un tribunal internacional decida sobre su valor. Véase, por ejemplo: Sedco Inc. v. NIOC, Segundo Laudo Interlocutorio, Aclaración de Voto de Brower, 10 Irán-U.S. Claims Tribunal Reports —1986— 189, 204. Los tribunales internacionales han considerado lícitas expropiaciones, aun cuando la indemnización, habiendo sido aceptada como obligación por el Estado, no ha sido pagada. Véase: American International Group v. Iran, 4 Iran-US Claims Tribunal Reports —1983— 96, 105; INA Corporation v. Iran, 8 Irán-US Claims Tribunal Reports —1985— 373, 378; Southern Pacific Properties —Middle East— & Southern Pacific Properties Ltd. v. Egypt, laudo del 20 de mayo de 1992, 3 ICSID Reports —1995— 189, pár. 158; Compañía del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica, laudo del 17 de febrero del 2000, 15 ICSID Review - D.I.L.J. —2000— 169, pár. 68.

(8) C. Amerasinghe, Issues of Compensation for the Taking of Alien Property in the Light of Recent Cases and Practice, 41 I.C.L.Q. —1992— 22, 37 et seq.

(9) D. Bowett, Claims Between States and Private Entities: The Twilight Zone of International Law, 35 Catholic University Law Review —1986— 929, 938.

(10) AGIP, S.p.A. v. Congo, laudo del 30 de noviembre de 1979, 1 ICSID Reports —1993— 306.

(11) Ibíd., pár. 95.

(12) Southern Pacific Properties —Middle East— v. Egipto, ob. cit., nota 7.

(13) Ibíd., pár. 183.

(14) En francés, el término es “indemnisation”; en español es “indemnización”. La traducción alemana usa la expresión “Schadenersatz” y no “Entschädigung”. Véase: http://www.un.org/Depts/german/. Una explicación a lo anterior podría ser que la CDI se fundamentó en la jurisprudencia internacional, particularmente en sentencias de la CPJI y la CIJ, que, como se indicó en la nota 3, no distinguieron cuidadosamente los dos términos. Ver J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility —Cambridge 2002— 218 et seq.

(15) CDI, Artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 12 de diciembre del 2001, A/Res/56/83, art. 31(1).

(16) Este tema se desarrolla más adelante en la nota 16 y el texto que la acompaña.

(17) Case Concerning the Factory at Chorzów —Alemania v. Polonia—, Claim for Indemnity —Merits—, sentencia del 13 de septiembre de 1928, PCIJ 1928, Series A, n.º 17.

(18) Ibíd., p. 47.

(19) Sedco Inc. v. NIOC, segundo laudo interlocutorio, aclaración de voto de Brower, 10 Iran-U.S. Claims Tribunal Reports —1986— 180.

(20) Aclaración de voto de Brower, ob. cit., nota 7, nota 40. Consideraba que debía permitirse el pago de daños punitivos.

(21) D. Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach, 59 B.Y.I.L. —1988— 49, 61. Véase también: I. Seidl-Hohenveldern, L’évaluation des dommages dans les arbitrages transnationaux, 33 A.F.D.I. —1987— 7,12: “Le fait a son importance car les dommages pour actes illicites peuvent être plus élevés que les montants accordés en compensation de l’exercice d’un droit, notamment en ce qui concerne les conséquences indirectes de l’acte”.

(22) I. Brownlie, Principles of Public International Law —2003— 515; E. Riedel, Damages, in Bernhardt —ed.—, Encyclopedia of Public International Law, Vol. I —1992— 929, 931; J. Wolf, Gibt es im Völkerrecht einen einheitlichen Schadensbegriff? 49 ZaöRV —1989— 403, 427; Bowett, ob. cit., nota 21, 61.

(23) Véase, por ejemplo, Phillips Petroleum Co. Irán v. Irán, 21 Irán-U.S. Claims Tribunal —1989— 79, pár. 110; Brower, en su aclaración de voto en Amoco International Finance Corporation v. Irán, 15 Irán-U.S. Claims Tribunal —1987— 289, pár. 17; W. Lieblich, Determinations by International Tribunals of the Economic Value of Expropriated Enterprises, 7 Journal of International Arbitration —1990— 37, 47; idem., Determining the Economic Value of Expropriated Income-Producing Property in International Arbitrations, 8 Journal of International Arbitration —1991— 59, 68.

(24) Case Concerning the Factory at Chorzów, ob. cit., nota 17, 47.

(25) Ver la formulación de las dos preguntas detalladas a los expertos en tasación en ibíd., 51 et seq.

(26) Véase también: M. Reisman & R. Sloane, Indirect Expropriations and its Valuation in the BIT Generation, 74 B.Y.I.L. —2003— 115, 137. Los autores citados critican la distinción entre damnum emergens y lucrum cessans en el contexto de la expropiación, calificando dicha diferenciación como un “anacronismo económico”.

(27) “En otras palabras, de acuerdo con la Corte, las ‘ganancias futuras’ no equivalen a un lucro cesante —lucrum cessans—”. Amoco International Finance Corporation v. Irán, 15 Irán-U.S. Claims Tribunal Reports —1987— 189, pár. 203.

(28) Véase: Brower, en su aclaración de voto, ob. cit., nota 23, pár. 23. Véase también el comentario al caso en 82 A.J.I.L. —1988— 358, 362, y el análisis de Lieblich —1991—, ob. cit., nota 23, 68.

(29) Case Concerning the Factory at Chorzów, ob. cit., nota 17, 47.

(30) Phillips Petroleum v. Irán, ob. cit., nota 23, 110.

(31) Respecto de la prevalencia de la restitución en el derecho de la responsabilidad estatal en general, véase: Crawford, ob. cit., nota 14, 213 et seq.

(32) Este fue el caso, por ejemplo, en Sedco, Inc. v. NIOC, segundo laudo interlocutorio, ob. cit., nota 19, 182 et seq.

(33) Véase la nota 4 y el texto que la acompaña.

(34) S. Gabehart & R. Brinkley, The Business Valuation Book —New York, 2002— 25.

(35) S. Pratt, Valuing a Business: The Analysis and Appraisal of Closely Held Companies —Chicago 1996— 25.

(36) Shaw, International Law —Cambridge, 2003— 738; J. Westberg and B. Marchais, General Principles Governing Foreign Investment as Articulated in Recent International Tribunal Awards and Writings of Publicists, en World Bank —ed.—, Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment, vol. 1 —Washington 1992— 136, 139.

(37) Inclusive en el contexto de la Convención Europea de los Derechos Humanos, el derecho a la propiedad se ha considerado un derecho humano. Véase, por ejemplo: James et. al. v. United Kingdom, 21 de febrero de 1986, E.C.H.R. Series A, n.º 98, pár. 54; y Lithgow et. al. v. United Kingdom, 8 de julio de 1986, E.C.H.R. Series A, n.º 102, pár. 116.

(38) Artículo 4.º de la resolución acerca de la soberanía permanente sobre los recursos naturales de la Asamblea General de las Naciones Unidas, n.º 1803 —XVII—, de diciembre de 1962. Respecto del derecho consuetudinario relativo a este estándar, véase: Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company v. Gobierno de la República Árabe de Libia, laudo del 19 de enero de 1977, 17. I.L.M. —1978— 1, pár. 87; y Aminoil v. Kuwait, laudo del 14 de marzo de 1982, 21. I.L.M. —1982— 976, pár. 143.

(39) Sobre este particular, pueden resultar indicativos los salvamentos y aclaraciones de voto de Lagergren, Holtzmann y Ameli respecto de la decisión del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en el caso INA Corporation v. Irán, ob. cit., nota 7, 373. Ver también la discusión en el American Journal of International Law, con trabajos de Schachter, Robinson y Mendelson: O. Schachter, Compensation for Expropriation, 78 A.J.I.L. —1984— 121; ídem., Compensation Cases - Leading and Misleading, 79 A.J.I.L. —1985— 420; D. Robinson, Expropriation in the Restatement —Revised—, 78 A.J.I.L. —1984— 176; M. Mendelson, What Price Expropriation? Compensation for Expropriation: The Case Law, 79 A.J.I.L. —1985— 414. En cuanto a la perspectiva del tercer mundo, véase: C. Murphy, Limitations Upon the Power of a State to Determine the Amount of Compensation Payable to an Alien Upon Nationalization, en R. Lillich —ed.—, The Valuation of Nationalized Property in International Law, vol. III —1975— 49; N. Girvan, Expropriating the Expropriators: Compensation Criteria from a Third World Viewpoint, en Lillich, op. cit., p. 149.

(40) Esto es particularmente cierto para los TBI de los Estados Unidos, pero también para los del Reino Unido; algunos ejemplos serían los TBI con Argentina —1990, art. 5.º— y Croacia —1997, art. 5.º—. También se encuentra en tratados suscritos entre países de América Latina, países en desarrollo y países anteriormente comunistas. Véase, por ejemplo, los TBI suscritos entre Argentina y El Salvador —1996, art. 7.º—; Etiopía y Sudán —2000, art. 4.º—; Indonesia y Jordania —1999, art. 4.º—; y Rusia y Turquía —1997, art. 4.º—. Los instrumentos mencionados están disponibles en: www.unctadxi.org/templates/DocSearch779.aspx.

(41) Véase, por ejemplo, el artículo 6.º del TBI modelo de las Naciones Unidas; el artículo 13 del TBI modelo canadiense —2004—; y el artículo 4.º del TBI modelo alemán —2004—.

(42) “... Se ha manifestado con igual énfasis que el derecho a expropiar va de la mano y está condicionado a la obligación de conceder una indemnización adecuada, efectiva y pronta”. Whiteman, Digest of International Law, vol. 8 —1967— 1020 —con énfasis—.

(43) Véase, por ejemplo, Southern Pacific Properties —Middle East— v. Egipto, ob. cit., nota 7, pár. 197; Compañía del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica, ob. cit., nota 7, pár. 70.

(44) American International Group v. Irán, ob. cit., nota 7, 106; INA Corporation v. Irán, ob. cit., nota 7, 378. Véase también: C. Brower & J. Bruschke, The Iran-US Claims Tribunal —La Haya 1998—, 539.

(45) World Bank —ed.—, Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, 31 I.L.M. —1992— 1363, 1382.

(46) Ver: http://www.bvappraisers.org/glossary/, aprobado en junio de 2005; Copyright 2005, American Society of Appraisers. Véase también: Gabehart and Brinkley, ob. cit., nota 34, 23; Pratt, ob. cit. nota 35, 24; INA Corporation v. Irán, ob. cit., nota 7, 380; Starrett Housing Corp. v. Irán, laudo Final, 16 Irán-U.S. Claims Tribunal Reports —1987— 112, pár. 277; Phillips Petroleum v. Iran, ob. cit., nota 23, pár. 111.

(47) Véase, por ejemplo: Olsen v. United States, 292 U.S. 246, 255 —1934—; United States v. Cors, 337 U.S. 325, 332 —1949—; United States v. Commodities Trading Corporation et. ál., 339 U.S. 121, 123 —1950—; United States v. 50 Acres of Land, 469 U.S. 24 —1984—.

(48) Art. 14 Grundgesetz; BVerfGE 24, 367; B.G.H.Z. 59, 150. Véase: H. Bergmann, Die völkerrechtliche Entschädigung im Falle der Enteignung vertragsrechtlicher Positionen —Baden-Baden 1997— 114.

(49) Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Law of England, vol. 8 —Londres 1996— pár. 233.

(50) Art. 5.º StGG, § 365 A.B.G.B.; véase: P. Rummel & J. Schlager, Enteignungsentschädigung —Viena 1981— 89 et seq.

(51) Art. 26, Bundesverfassung; art. 19 Enteignungsgesetz —1930—. Véase: R. Merker, Der Grundsatz der “vollen Entschädigung” im Enteignungsrecht —Zúrich 1975—; Bergmann, ob. cit., nota 48, 164 et seq.

(52) Véase también: R. Dolzer, Eigentum, Enteignung und Entschädigung im geltenden Völkerrecht —Berlin 1985— 292.

(53) Véase: C. Amerasinghe, The Quantum of Compensation for Nationalized Property, en R. Lillich —ed.—, The Valuation of Nationalized Property in International Law, vol. III —1975— 91, 95 et seq.

(54) Case Concerning the Factory at Chorzów, ob. cit., nota 17.

(55) Ibíd., p. 47.

(56) CDI, artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, ob. cit., nota 15.

(57) Case Concerning the Factory at Chorzów, ob. cit., nota 17, 47.

(58) F. Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse —Braunschweig 1855—.

(59) Véase también: T. Merrill, Incomplete Compensation for Takings, 11 N.Y.U. Environmental Law Journal —2002— 110, 118.

(60) De Sabla —Estados Unidos v. Panamá—, Mixed Claims Commission, laudo del 29 de junio de 1933, 6 R.I.A.A., 358, 368.

(61) Por ejemplo, en Walter Fletcher Smith, el antiguo dueño tenía el derecho de una vista sin obstrucciones hacia el muelle; Walter Fletcher Smith v. Compañía Urbanizadora del Parque y Playa de Mariano, laudo del 2 de mayo de 1929, 2 R.I.A.A., 915, 918.

(62) MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S.A. v. Chile, laudo del 25 de mayo de 2004. Disponible en: www.asil.org/ilib/MTDvChile.pdf.

(63) Ibíd., pár. 242.

(64) Ibíd., pár. 243.

(65) G. Treitel, Remedies for Breach of Contract, en Mohr —ed.—, International Encyclopedia of Comparative Law, Contracts in General —Tübingen 1976— vol. VII, 16-49.

(66) Sapphire International Petroleums Ltd. v. NIOC, laudo del 15 de marzo de 1963, 35 I.L.R. —1967— 136.

(67) Ibíd., 185 et seq.; citado por ejemplo en: Amco Asia Corp. v. Indonesia —Amco I—, laudo del 20 de noviembre de 1984, 1 ICSID Reports —1993— 413, pár. 267; Amco Asia Corp. v. Indonesia —Amco II—, laudo del 5 de junio de 1990, 1 ICSID Reports —1993— 569, pár. 183; Himpurna California Energy Ltd. v. PT. —Persero— Perusahaan Listruik Nagara —PLN—, laudo final del 4 de mayo de 1999, 25 Yearbook of Commercial Arbitration —2000— 13, pár. 275.

(68) 19 I.L.M. —1980— 668.

(69) Unidroit —ed.—, Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales —Rome 2004—.

(70) O. Lando & H. Beale —ed.—, Principles of European Contract Law: Parts I and II Combined and Revised —La Haya, 2000—

(71) Ver artículo 74 CISG; artículo 9:502 PECL; y artículo 7.4.2 de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales.

(72) Pratt, ob. cit., 35, 22.

(73) Véase supra, nota 4 y el texto que la acompaña.

(74) Pratt, ob. cit., nota 35, 25.

(75) Véase: http://www.bvappraisers.org/glossary/. Aprobado en junio del 2005, Copyright 2005, American Society of Appraisers. Véase también: Pratt, ob. cit., nota 35, 25; Gabehart & Brinkley, ob. cit., nota 34, 25 et seq.

(76) W. Ballwieser, Unternehmensbewertung durch Rückgriff auf Marktdaten, en M. Heintzen & L. Kruschwitz —eds.—, Unternehmen bewerten —Berlin 2003— 13, 15.

(77) Financial Accounting Standards Board, Using Cash Flow Information and Present Value in Accounting Measurements, Statement of Financial Accounting Concepts, n.º 7 —febrero del 2000— 4 et seq.

(78) A. Damodaran, Investment Valuation: Tools and Techniques for Determining the Value of Any Asset —Nueva York, 2002— 11.

(79) Sobre el enfoque del ingreso en general, diferente de las aproximaciones fundamentadas en el activo o en el mercado, véase: Pratt, ob. cit., nota 35, 147 et seq.

(80) J. McCosker, Book Values in Nationalization Settlements, en R. Lillich —ed.—, The Valuation of Nationalized Property in International Law, vol. III —1975— 36, 51; Lieblich, ob. cit., nota 23, 66 et seq.; Gabehart & Brinkley, ob. cit., nota 34, 24.

(81) World Bank Guidelines, ob. cit., nota 45, 1383.

(82) Pratt, ob. cit., nota 35, 256.

(83) Sin embargo, Stauffer ha señalado que los precios de venta efectivamente pagados en transacciones de compañías petroleras han mostrado ser cercanos a sus valores ajustados en libros. Los principales factores de ajuste serían la inflación, la depreciación y el costo de investigación y desarrollo. La depreciación debe ajustarse para que se acerque hasta donde sea posible a la depreciación real. La investigación y el desarrollo deberían ser tratados como una “inversión”, más que como un “costo”, contribuyendo así al valor del activo. Queda por ver si este enfoque encontrará un apoyo más amplio en la teoría de la valoración y en la práctica de los tribunales internacionales. T. Stauffer, Valuation of Assets in International Takings, 17 Energy Law Journal —1996— 459, 485 et seq.

(84) Esto tiene en cuenta el principio financiero básico, de conformidad con el cual “un dólar hoy vale más que un dólar mañana”, porque el dólar de hoy puede ser invertido en otras empresas productivas. R. Brealey & S. Myers, Principles of Corporate Finance —Boston, 2006— 16.

(85) Lo anterior refleja el principio según el cual “un dólar seguro es más valioso que uno riesgoso”; ibíd., p. 17.

(86) Ibíd., 16 et seq; Pratt, ob. cit., nota 35, 165.

(87) La proyección de estados futuros y tasas de descuento en términos reales sólo es aconsejable en ambientes de inflación elevada. T. Copeland, T. Koller and J. Murrin, Valuation, Measuring and Managing the Value of Companies —Nueva York, 2000— 152 et seq.

(88) Damodaran, ob. cit., nota 78, 12; Pratt, ob. cit., nota 35, 171.

(89) A. Rappaport, Creating Shareholder Value —Nueva York 1986— 50; Copeland et ál., ob. cit., nota 87, 137.

(90) El desempeño exitoso en el pasado no es una condición para aplicar el método DCF; en efecto, un comprador hipotético podría identificar prospectos futuros con otros fundamentos. Varios tribunales arbitrales, sin embargo, rechazaron el método DCF por ausencia de un desempeño anterior suficiente. Véase, por ejemplo: Metalclad Corporation v. México, laudo del 30 de agosto del 2000, 40 I.L.M. —2001— 36, pár. 121; Wena Hotels Ltd. v. Egipto, laudo del 8 de diciembre del 2000, 41 I.L.M. —2002— 896, pár. 122; Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. México, laudo del 20 de mayo del 2003, 43 I.L.M. —2004— 133, pár. 186.

(91) En Starrett Housing, el cálculo se basó en las ganancias producidas por las ventas y las reventas de apartamentos, parqueaderos y maquinaria pesada de construcción; Starrett Housing Corp. v. Irán, ob. cit., nota 46, pár. 305.

(92) En Phillips Petroleum, aunque las empresas no habían iniciado operaciones, el experto hizo su pronóstico basado en lo que él identificó como “creadores de valor”, a saber: la reserva de petróleo existente dentro del área de concesión y los precios del mercado mundial del petróleo. Phillips Petroleum v. Irán, ob. cit., nota 23, pár. 112 et seq.

(93) En CME v. República Checa, los factores más importantes fueron la cantidad y el tamaño del mercado publicitario. En cuanto al pronóstico sobre los costos y gastos, los costos de producción y programación fueron identificados como los más relevantes respecto del flujo de caja esperado. CME Czech Republic B.V. —Países Bajos— v. República Checa, laudo final sobre daños y perjuicios, 14 de marzo de 2003, 9 ICSID Reports —2006— 264, pár. 571.

(94) En Starrett Housing, el tribunal estimó el valor del activo expropiado con base en las expectativas de un “hombre de negocios razonable”, con intenciones de adquirir el activo en la fecha de la valoración. Starrett Housing Corp. v. Irán, ob. cit., nota 46, pár. 305.

(95) Se ha hecho referencia a analistas independientes de medios, por ejemplo, en el caso CME v. República Checa, ob. cit., nota 93, pár. 585.

(96) Pratt, ob. cit., nota 35, 166.

(97) Íd.

(98) Otros adjetivos utilizados para calificar la palabra “riesgo” son “único”, “residual” o “idiosincrático”. Brealey and Myers, ob. cit., nota 84, 162; W. de Maiseneire & L. Keuleneer, Valuation of Companies: Discounted Cash Flow, Adjusted Present Value, Decision-Tree Analysis and Real Options, en L. Keuleneer & W. Verhoog —eds.—, Recent Trends in Valuation —Chichester 2003— 7, 12.

(99) Pratt, ob. cit., nota 35, 166.

(100) Brealey & Myers, ob. cit., nota 84, 162; Pratt, ob. cit., nota 35, 166.

(101) Brealey & Myers, ibíd., 160 et seq.; de Maiseneire & Keuleneer, ob. cit., nota 98, 12.

(102) Rappaport, ob. cit., nota 89, 57 et seq.

(103) Ibíd., 58; Brealey & Myers, ob. cit., nota 84, 167.

(104) Pratt, ob. cit., nota 35, 175 et seq.

(105) Phillips Petroleum Co. Irán v. Irán, ob. cit., nota 23.

(106) Ibíd., pár. 136.

(107) Id. El riesgo específico fue reflejado en el pronóstico —particularmente en lo relativo a la proyección de los precios futuros del petróleo— y no en la tasa de descuento. Lo anterior fue fuertemente criticado por el árbitro iraní; Phillips Petroleum v. Irán, declaración del juez Khalilian, 21 Iran-U.S. Claims Tribunal Reports —1989— 194, 229.

(108) Véase, por ejemplo: World Bank Guidelines, ob. cit., nota 45, 1382.

(109) CME v. República Checa, ob. cit., nota 93.

(110) Ibíd., pár. 564.

(111 ) Ibíd., pár. 553.

(112) The Financial Times, 14 de diciembre del 2004.

(113) Mohtadi v. Irán, 32 Irán-U.S. Claims Tribunal Reports —1996— 124, pár. 93 et seq.; Moussa Aryeh v. Irán, 33 Irán-U.S. Claims Tribunal Reports —1997— 368, pár. 98.

(114) Sin embargo, el método comparativo de compañías ha ganado cierta aceptación en los Estados Unidos, donde la información es recogida y es accesible sobre una base más amplia. Gabehart & Brinkley, ob. cit., nota 34, 39 et seq.; Pratt, ob. cit., nota 35, 203 et seq.

(115) Por ejemplo, respecto de la maquinaria y equipo. A. Bealmear, Machinery and Equipment Valuation Approaches and Methods, en T. West & J. Jones —eds.—, The Handbook of Business Valuation —Nueva York, 1999— 143, 146.

(116) Véase: Damodaran, ob. cit., nota 78, 453 et seq., quien denomina a esta aproximación “valoración relativa”. El autor trata en detalle las ventajas y desventajas de los múltiplos, haciendo énfasis —en la página 456— en que “los múltiples son fáciles de utilizar y fáciles de utilizar equivocadamente”.

(117) Siglas en inglés para “utilidad antes de intereses e impuestos”.

(118) Siglas en inglés para “utilidad antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización”.

(119) Damodaran, ob. cit., nota 78, 453 et seq.; Pratt, ob. cit., nota 35, 203 et seq.

(120) T. West, Rules of Thumb: What They Are and How to Use Them, en T. West and J. Jones —eds.—, The Handbook of Business Valuation —Nueva York, 1999— 153.