Innovaciones normativas sobre carteras colectivas en Colombia

Revista Nº 33 Oct.-Dic. 2011

por Martha Patricia Hernández Limongi 

1. Introducción

En Colombia, como en otros países de Latinoamérica, los reguladores del mercado de valores han adoptado medidas que aseguran el manejo profesional de los recursos captados del público a través de vehículos de inversión, exigiendo experiencia y responsabilidad, tanto a las instituciones operadoras de las inversiones como a las personas naturales que las administran, siguiendo en gran medida las recomendaciones y principios de la International Organization of Securites Commissions —Iosco—.

De hecho, el tratadista colombiano Sergio Rodríguez Azuero, ha expresado: “... En el manejo de las figuras y productos que surgen del sector financiero, la natural tendencia de las autoridades de regulación e intervención es entrar cuidadosamente en los detalles que garanticen el buen manejo de los caudales puestos en sus manos. Nada más plausible y que corresponda mejor a una filosofía consagrada en la Carta Constitucional, que le ha dado al manejo e inversión del ahorro una calificación de “interés público” y que dota a las diferentes autoridades regulatorias y de supervisión de amplísimas facultades, como pocas en el sistema interventor colombiano. Y ello no parece extraño si se tiene en cuenta las recomendaciones de Iosco (International Organization of Securites Commissions) sobre el particular que, de alguna manera, sirven de modelo a las autoridades de la región...”(1).

Esta tendencia se advierte a lo largo del articulado del Decreto 2175 del 2007, hoy recogido en el la parte tercera del libro primero del Decreto 2555 del 2010, mediante el cual se eliminaron los fondos comunes ordinarios y especiales, los fondos de valores y los fondos de inversión como vehículos de inversión y se sustituyeron por carteras colectivas.

La normatividad de las carteras colectivas, de cara a la anterior legislación, en particular la que concernía a los fondos comunes ordinarios y especiales, resulta más flexible en algunos aspectos aunque impone mayores obligaciones y responsabilidades a las juntas directivas, a las sociedades administradoras y a las personas naturales que comercializan y gestionan la cartera en el interior de cada fondo. Así mismo, exige contar con un contralor normativo como órgano externo de control junto con el revisor fiscal.

Al respecto, Juan Carlos Varón Palomino(2), en su obra sobre la materia, menciona que dentro del proceso de modernización de las legislaciones en el mundo estas han incorporado nuevos elementos y elevado los niveles de exigencia y responsabilidad de los proveedores de productos y servicios de inversión, a la luz de las experiencias locales y los de estándares internacionales.

En cuanto a las principales innovaciones que trae la normatividad colombiana, podemos destacar, entre otras, las siguientes cuyo análisis formularemos a continuación: la instrumentalización de las inversiones, las políticas de inversión, los requisitos de cobertura, la delegación de la administración total o parcial de los activos de la cartera colectiva, el ejercicio de los derechos políticos derivados de la participación de los inversionistas, la forma de revelar la información y la administración de los conflictos de interés.

2. Carteras colectivas

Para entrar en materia partiremos de la definición de las carteras colectivas: son vehículos para la captación de sumas de dinero u otros activos de un número plural de personas, administrados por un gestor profesional, en forma colectiva, por cuenta y riesgo de los inversionistas y cuyos derechos están representados en participaciones.

La denominación de carteras colectivas, otorgada por la ley colombiana a los portafolios de inversión, no resulta acorde con la denominación que usualmente y desde la perspectiva comercial han utilizado los diferentes mercados, en especial los de Latinoamérica, para identificarlas.

En la práctica, es común observar que la denominación generalizada es la de fondos. A manera de ejemplo, considérense los fondos de inversión y los fondos de inversión de capital extranjero de Chile; los fondos de inversión del Perú, y los fondos mutuales de inversión, los fondos de riesgo y sociedades de capital de riesgo y los fondos de mercado monetario de Venezuela, entre otros(3).

Tomando en consideración lo anterior, el legislador colombiano autorizó a las sociedades administradoras de carteras colectivas para utilizar en cualquier documento o información que se suministre al mercado, a los inversionistas o a la Superintendencia Financiera de Colombia la denominación “fondos” seguida de las clasificaciones establecidas en la ley(4). Ej.: fondo abierto del mercado monetario con pacto de permanencia.

3. Principales innovaciones de la normatividad colombiana

3.1. Monto total de los recursos administrados por las sociedades fiduciarias

En la nueva legislación el monto total de los recursos administrados por las sociedades fiduciarias no podrán exceder de cien —100— veces el monto del capital pagado, la reserva legal —ambos saneados— y la prima en colocación de acciones de la respectiva sociedad, menos el último valor registrado de las inversiones participativas mantenidas en sociedades que pueden gestionar recursos de terceros bajo las modalidades de administración de valores, administración colectiva de portafolios de terceros o administración de carteras colectivas o fondos(5).

Entre tanto, para la administración de recursos en fondos comunes ordinarios y especiales el monto total de los recursos administrados no podía superar 48 veces el capital pagado, la reserva legal —ambos saneados— y la prima en colocación de acciones, de la respectiva sociedad.

3.2. Monto mínimo de participaciones

Las carteras colectivas en operación deberán tener un patrimonio mínimo equivalente a dos mil seiscientos —2600— salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La anterior normatividad no estipulaba patrimonio mínimo de participaciones.

3.3. Límite de participación por inversionista

La actual normatividad aumentó el límite de participación por inversionista en las carteras colectivas abiertas del mercado monetario prescribiendo que no puede ser superior al 10% del valor del portafolio.

Siendo el límite de participación por constituyente o fideicomitente en el fondo común ordinario menor es decir del 5%.

3.4. Número de carteras a administrar por sociedad fiduciaria

Las sociedades fiduciarias pueden administrar varias carteras colectivas, siempre y cuando cuenten con la estructura operativa y administrativa adecuada.

Anteriormente sólo podía administrar un fondo común ordinario.

3.5. Remuneración fiduciaria

La remuneración de la fiduciaria se considera un gasto a cargo del fideicomiso y debe ser previa, fija y determinada en el reglamento.

La sociedad fiduciaria estaba facultada para cobrar varias comisiones por la administración de los recursos invertidos en los fondos comunes, así como para acordarla con cada constituyente o fideicomitente y no se consideraba como un gasto.

3.6. Instrumentalización de las participaciones

La instrumentalización de las participaciones se efectúa a través de documentos de vinculación que en algunas carteras colectivas, como las cerradas y escalonadas, constituyen valores negociables de acuerdo con el artículo 2.º de la Ley 964 del 2005. En las carteras colectivas abiertas la constancia de entrega de recursos puede constar, además de documentalmente, en registros electrónicos o comprobantes que no son considerados valores y que por lo tanto no son negociables.

La legislación anterior(6) preveía la vinculación de los adherentes a los fondos comunes ordinarios o especiales a partir de contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario.

En concepto de la Superintendencia Financiera de Colombia(7), la expedición del Decreto 2175 del 2007, consolidó, unificó y reguló la actividad de administración de carteras colectivas dando lugar a un “contrato innominado”, por ello no es posible que las fiduciarias instrumenten las operaciones de las carteras por conducto de encargos fiduciarios o fiducia mercantil, en especial porque las normas que las facultaban para el efecto(8) fueron derogadas por el artículo 111 del Decreto 2175 del 2007.

3.7. La tipología de las carteras colectivas

Con la expedición del Decreto 2175 del 2007 se unificó el concepto de cartera colectiva y se definieron las clases y tipos de carteras teniendo en cuenta el plazo de redención y el tipo de inversiones.

De acuerdo con lo anterior, las carteras colectivas se clasifican en:

Según el plazo de redención(9):

a) Cartera colectiva abierta. Es a la vista; sin embargo pueden pactarse permanencias mínimas y su retiro anticipado genera una penalidad(10).

b) Cartera colectiva cerrada. La redención de las participaciones se puede efectuar hasta el vencimiento del plazo de duración de la cartera, sin embargo se pueden pactar redenciones parciales y anticipadas de participaciones y distribución del mayor valor de la participación(11).

c) Cartera colectiva escalonada. La redención de las participaciones se efectúa en los plazos estipulados en el reglamento. El plazo mínimo de redención no podrá ser inferior a treinta —30— días(12).

Según la inversión(13):

a) Del mercado monetario. Invierten en títulos de contenido crediticio en moneda legal o extranjera inscritos, calificados y con plazo máximo de trescientos sesenta y cinco días —365—(14).

b) Inmobiliaria. El 60% de los activos se deben invertir en inmuebles ubicados en Colombia o en el exterior, titularizaciones hipotecarias o de inmuebles en Colombia o en el exterior(15).

c) De margen. Se constituyen para realizar cuentas de margen(16).

d) Especulación. Realiza operaciones especulativas. Puede invertir el 100% del portafolio en operaciones repo, simultáneas y transferencia de valores(17).

e) Fondo bursátil. Es el portafolio compuesto por valores que componen índices nacionales e internacionales con el fin de replicarlos(18).

Los fondos comunes que reglamentaba la legislación anterior se clasificaban en ordinarios y especiales, diferenciándose el uno del otro en que, mientras las instrucciones de inversión y el porcentaje de las mismas las determinaba el legislador en el primero, en el segundo, las inversiones eran las instruidas por los constituyentes o fideicomitentes.

3.8. Número mínimo de inversionistas

Para las carteras colectivas abiertas y escalonadas el mínimo de inversionistas es diez —10— y para la cartera colectiva cerrada mínimo son dos —2— inversionistas.

En los fondos comunes no se establecía un mínimo de participantes.

3.9. Política de inversión

3.9.1. Activos para invertir

La normatividad colombiana actual propende por una política de inversión más flexible, permitiendo a los administradores integrar diferentes clases de portafolios con diversidad de activos o derechos de contenido económico, a excepción de las carteras colectivas del mercado monetario e inmobiliarias, en las cuales la normatividad exige efectuar inversiones en valores de contenido crediticio cuyo plazo máximo promedio ponderado para el vencimiento de los valores no sea superior a trescientos sesenta y cinco —365— días, en las primeras, y en las segundas, invertir en bienes inmuebles ubicados en Colombia o en el exterior, títulos emitidos en procesos de titularización hipotecaria o inmobiliaria, derechos fiduciarios de patrimonios autónomos conformados por bienes inmuebles y participaciones en carteras colectivas inmobiliarias del exterior que tengan características análogas hasta en un 60% del total de los activos(19).

En el caso de los sustituidos fondos comunes ordinarios, era el legislador quien determinaba los títulos en los que se debían invertir los activos, así como los porcentajes de concentración por emisor. Las inversiones se limitaban a depósitos o títulos de deuda, cuyo vencimiento máximo no excediera de 30 días comunes, emitidos o garantizados por la Nación, el Banco de la República, la Financiera Energética Nacional —FEN— u otros establecimientos de crédito del país, y el límite de concentración de riesgo por emisor no podía exceder del diez por ciento —10%— del portafolio. No obstante, dicha participación podía ser hasta del veinte por ciento —20%— del portafolio cuando la inversión tuviera por objeto títulos de deuda emitidos, aceptados o garantizados por los establecimientos de crédito, las cajas de ahorro o los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, vigilados por la Superintendencia Financiera, protegiéndose de ésta forma la estructura de liquidez del fondo habida cuenta que las inversiones eran a la vista(20).

Con posterioridad, el artículo 39 de la Ley 795 del 2003 modificó el numeral 3.º del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tratando de flexibilizar el régimen de inversiones de los fondos comunes ordinarios a partir del cumplimiento, por parte de las sociedades fiduciarias, de la adopción de los principios y criterios generales sobre la evaluación adecuada de los riesgos de las inversiones que se realizarían con los activos del fondo.

Otras legislaciones suramericanas, como es el caso de la ley del mercado de valores peruana, determina las inversiones que la sociedad administradora puede realizar en nombre del fondo mutuo de inversión, siempre y cuando ellas se encuentren contempladas en el respectivo reglamento. Sin embargo, durante la etapa inicial de operación del fondo solo se pueden efectuar depósitos en entidades bancarias del sistema financiero nacional, en instrumentos representativos de éstos y en instrumentos de deuda emitidos por el Banco Central de la Reserva del Perú(21).

En Chile la ley hace un listado de las inversiones admisibles para los fondos, permitiendo la constitución de sociedades para el cumplimiento de los objetivos de la inversión, siempre y cuando en los estatutos sociales se establezca que auditores externos, inscritos en el registro de la Superintendencia de Valores y Seguros, dictaminen anualmente los estados financieros(22).

En la ya citada obra del profesor Varón(23) se indica que en Venezuela “Las entidades de inversión colectiva, conforme a su naturaleza específica, pueden invertir en cualquier bien mueble e inmueble, incluso, a título enunciativo, títulos valores u otros derechos emitidos por personas jurídicas de derecho público derecho privado, en moneda nacional o en moneda extranjera, dentro o fuera del territorio nacional”.

A su vez los fondos y las sociedades de capital de riesgo deben mantener al menos 70% de sus activos invertidos en acciones y participaciones de proyectos innovadores o en el capital de socios beneficiarios, y el saldo del activo total debe estar representado en activos de alta seguridad y liquidez.

3.9.2. Prohibiciones frente a los activos para invertir

La Ley 795 del 2003 prohibió a los fondos comunes ordinarios efectuar inversiones en títulos de los cuales fueran emisoras, aceptantes o garantes, las sociedades matrices o subordinadas de la respectiva institución fiduciaria; entre tanto, la legislación de carteras, si bien prohíbe comprar o vender para la cartera colectiva, directa o indirectamente, activos que pertenezcan a los socios, representantes legales o empleados de la sociedad administradora o a sus cónyuges, compañeros permanentes, parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, o a sociedades en que estos sean beneficiarios reales del veinticinco por ciento —25%— o más del capital social, no prohíbe efectuar inversiones en títulos emitidos, avalados, aceptados por las matrices o filiales de las sociedades administradoras(24).

Este aspecto lo ha tratado la Superintendencia Financiera(25) desde el punto de vista de la administración de los conflictos de interés, de la aplicación de los principios de prevalencia de los intereses de los inversionistas y de la preservación del buen funcionamiento de la cartera colectiva y la integridad de mercado en general, instruyendo a las sociedades administradoras de carteras colectivas para que en su gestión, como expertos profesionales, cumplan con las disposiciones que sobre el particular se encuentran contenidas en los artículos 3.1.1.1.4, 3.1.1.1.5, 3.1.1.1.8 y 3.1.11.2, numeral 3.º del Decreto 2555 del 2010, implementando mecanismos tales como cerrar el cupo de la matriz en el sistema de negociación.

Igualmente se prohíbe, para la realización de operaciones repo, operaciones simultáneas y de transferencia temporal de valores, tener como contraparte, directa o indirectamente, a entidades vinculadas a la sociedad administradora de la cartera colectiva, entendiéndose como entidades vinculadas aquellas que la Superintendencia Financiera de Colombia defina en relación con otras entidades sujetas o no a su supervisión(26).

3.9.3. Depósitos en cuentas corrientes y de ahorro

La política de inversión de las carteras colectivas permite efectuar depósitos en cuentas de ahorro y cuentas corrientes o de cheques del banco matriz, hasta por el 10% del valor total de los activos de la cartera, situación que deberá ser administrada y revelada por la sociedad administradora por ser considerada constitutiva de conflicto de interés(27).

3.10. Cobertura

Se obligó a las administradoras a mantener durante todo el tiempo de la administración de las carteras colectivas, mecanismos que ampararan los siguientes riesgos en la cuantía que determine la Superintendencia Financiera de Colombia:

1. Pérdida o daño por actos u omisiones culposos cometidos por sus directores, administradores o cualquier persona vinculada contractualmente con esta.

2. Pérdida o daño causado a la cartera colectiva por actos de infidelidad de los directores, administradores o cualquier persona vinculada contractualmente con la sociedad administradora.

3. Pérdida o daño de valores en establecimientos o dependencias de la sociedad administradora.

4. Pérdida o daño por falsificación o alteración de documentos.

5. Pérdida o daño por falsificación de dinero.

6. Pérdida o daño por fraude a través de sistemas computarizados.

7. Pérdida o daño por transacciones incompletas —este aspecto no se refiere al riesgo de crédito o contraparte—(28).

En criterio de la Superintendencia Financiera(29) la facultad de los establecimientos de crédito para emitir garantías que actúen como cobertura para una cartera colectiva se circunscribe a las obligaciones expresamente previstas en el artículo 1.º del Decreto 1516 de 1998, sin perjuicio de la limitación señalada en su literal e), es decir, pueden avalar o garantizar obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio.

Adicionalmente, precisó la Superintendencia, en modo alguno se puede poner en riesgo la integridad misma del patrimonio de la sociedad administradora comprometiéndose a garantizar de alguna forma, directa o indirecta, el resultado de la cartera colectiva, para lo cual se debe tener en cuenta que sus obligaciones son de medio y no de resultado.

Por último y en relación con la aplicación de amparos con compañías de seguros, manifiesta la Superintendencia, con fundamento en el numeral 1.º del artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el Decreto 1516 de 1998, que un seguro de cumplimiento puede extenderse para garantizar la satisfacción de obligaciones dinerarias derivadas de cualquier contrato, inclusive las obligaciones de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Sin embargo, dada la naturaleza de las obligaciones de los fondos, que son de medio y no de resultado, y que involucran la realización de inversiones que entrañan riesgo especulativo con posibilidad de pérdida o de ganancia, no resultan asegurables las coberturas sobre capital y/o la rentabilidad de las carteras colectivas.

3.11. Delegación de la administración total o parcial de los activos de la cartera colectiva

Una gran innovación que trae la normatividad de carteras colectivas, es permitir que las sociedades administradoras puedan encomendar a su nombre y por su cuenta y riesgo, en otras entidades legalmente facultadas, la administración total o parcial de los activos que integren el portafolio de la cartera colectiva, siempre que dicha posibilidad se encuentre previamente establecida en su reglamento de operaciones.

Ello no significa que se admita la delegación de la responsabilidad que tiene un administrador profesional, por lo que la sociedad administradora continúa siendo responsable de las actuaciones adelantadas por sus mandatarios, toda vez que fue ella con quien, y por quién, los adherentes adoptaron su decisión de inversión.

En consecuencia, al no haber delegación de responsabilidad, el gerente de la cartera colectiva debe cumplir con todas las obligaciones que la ley le impone. Incluso respondiendo por el cumplimiento de la política de inversión establecida en el reglamento(30).

Para los fondos de capital privado y los fondos bursátiles la regla es diferente. Por expresa autorización legal, frente al gestor profesional, pues el artículo 3.1.14.1.15 del Decreto 2555 del 2010 establece que cuando exista un gestor profesional no será necesario contar con un gerente de cartera colectiva, dándole a la responsabilidad del gestor profesional el alcance de la del gerente de la cartera, la cual se circunscribe a la de un administrador, profesional, prudente y diligente(31).

3.12. Derechos políticos derivados de la participación de los inversionistas

La actual legislación incorporó dentro del acápite de los derechos de los participantes de la cartera “ejercer los derechos políticos derivados de su participación”, a través de la asamblea de inversionistas, permitiéndoles participar en decisiones de gran importancia para la cartera y la preservación de sus intereses, tales como(32):

1. Designar, cuando lo considere conveniente, un auditor externo para la cartera colectiva.

2. Disponer que la administración de la cartera colectiva se entregue a otra sociedad legalmente autorizada para el efecto.

3. Decretar la liquidación de esta y, cuando sea del caso, designar el liquidador.

4. Aprobar o improbar el proyecto de fusión de la cartera colectiva(33).

Para efectos del funcionamiento de la asamblea de inversionistas la ley la asemeja a la asamblea de la sociedad anónima, y por ello ordena dar aplicación a las normas del Código de Comercio sobre la materia(34).

De otra parte, permite como alternativa a la realización de asambleas de inversionistas, establecer en el reglamento que podrá realizarse consulta escrita a todos los inversionistas de la respectiva cartera colectiva, sobre temas que serán objeto de votación, incluyendo la información necesaria para adoptar una decisión consciente e informada, de conformidad con el procedimiento determinado en el artículo 3.1.9.3.5 del Decreto 2555 del 2010.

3.13. Mecanismos de revelación de la información

El legislador ha venido preocupándose, cada vez más, por mantener suficientemente informados a los inversionistas sobre los aspectos relevantes de los vehículos que eligen como alternativa de inversión, con el fin de que sus decisiones estén soportadas en el conocimiento consciente de los riesgos que asumen y el funcionamiento propio de cada cartera colectiva, tanto en la etapa previa a la vinculación, como durante el tiempo de vinculación en la cartera.

Al respecto, la doctrinante Jeannette Forigua(35) afirmó: “el legislador ha traslado el centro gravitatorio de su actividad desde una posición protectora, en la que el fin principal de la misma era la seguridad del inversor, hacia una posición más pasiva en la que el objetivo fundamental es que el inversor reciba toda la información necesaria para poder decidir de una manera plenamente fundada su inversión”.

Igualmente, y para dotar de transparencia la gestión de la sociedad administradora introdujo, además del reglamento y de la rendición de cuentas, las figuras del prospecto, la ficha técnica y el extracto de cuenta como mecanismos de revelación de información definiendo el contenido y función que cada uno de ellos cumple(36).

Es así como el reglamento debe contener todos y cada uno de los aspectos que regulan el funcionamiento y operación de la cartera colectiva y las relaciones entre la sociedad administradora y los participantes o inversionistas(37).

Por su parte el prospecto es el documento que las sociedades administradoras utilizan para la comercialización de las carteras colectivas bajo su administración. Deberá ser entregado al potencial participante de la cartera colectiva previamente a su vinculación, dejando constancia de su recepción, la aceptación y entendimiento de este; al mismo tiempo, deberá contener un resumen de la información general relevante de la cartera colectiva(38).

La ficha técnica es un documento informativo estandarizado para las carteras colectivas que debe incluir la información básica de cada una de ellas, y que se publica cada mes dentro los diez —10— primeros días(39).

El extracto de cuenta revelará el movimiento de la cuenta de cada uno de los inversionistas en la respectiva cartera colectiva(40).

La rendición de cuentas es aquel informe detallado y pormenorizado de la gestión de los bienes entregados o transferidos en virtud del acuerdo celebrado, entre las partes, respecto de aquello que tenga relevancia con la labor ejecutada, incluyendo el balance general de la cartera colectiva y el estado de resultados de la misma y se debe entregar cada seis —6— meses, con cortes a 30 de junio y 31 de diciembre(41).

3.14. Suministro de la información

El reglamento, el prospecto y la ficha técnica deberán suministrarse de manera simultánea, a través de internet y por medios impresos a disposición en las oficinas de la sociedad administradora.

3.15. Deber de lealtad

El deber de lealtad impone a los administradores de las carteras colectivas, en especial a los fiduciarios, obrar a favor y en beneficio de los inversionistas.

En desarrollo de este deber la normatividad, dentro de los principios a tener en cuenta por la sociedad en la administradora en la gestión de carteras colectivas, incluyó la prevalencia de los intereses de los inversionistas, la segregación, la prevención, la ejecución del mejor encargo y administración de los conflictos de interés(42).

3.16. Prevalencia a los intereses de los inversionistas

Es deber de las sociedades administradoras, en desarrollo de la gestión de las carteras colectivas, dar prevalencia a los intereses de los inversionistas sobre cualquier otro interés, incluyendo los de la sociedad administradora, sus accionistas, sus administradores, sus funcionarios, sus filiales o subsidiarias, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta(43).

Sobre el particular, Varón Palomino(44), indica: “En consecuencia, cuando el gestor desconoce las premisas jurídicas y económicas inherentes a su actividad y utiliza su posición privilegiada para obtener provecho propio —distinto del que le corresponde según la ley o el contrato— en el desarrollo del encargo, falta a su deber de lealtad y se pone en posición de ver comprometida su responsabilidad jurídica y patrimonial por los daños que ocasione al inversionista con tal proceder”.

3.17. Segregación

Los activos que forman parte de la cartera colectiva constituyen un patrimonio independiente y separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquellos que esta administre en virtud de otros negocios, por lo tanto la sociedad administradora en desarrollo de su gestión compromete únicamente los recursos de la respectiva cartera(45).

3.18. Mejor ejecución del encargo

La gestión de la cartera colectiva debe hacerse en las mejores condiciones de mercado, para lo cual se tendrá en cuenta el mejor precio y los menores costos posibles según la clase, el valor y el tamaño de la operación(46).

3.19. Conflictos de interés

Se permite administrar los posibles conflictos de interés en que puedan incurrir la sociedad administradora o sus funcionarios, los cuales deben revelarse y resolverse. Para el efecto deberá establecerse en las normas de buen gobierno corporativo, las políticas y los mecanismos idóneos que les permitan a las sociedades prevenir y administrar los mismos.

La sociedad administradora deberá revelar las situaciones de conflictos de interés. Así mismo se debe dar un adecuado manejo al uso de la información privilegiada y establecer el procedimiento que deben seguir los funcionarios que la posean, en el evento que el conocimiento de esta pueda afectar una operación con un potencial inversionista o con un partícipe de la cartera colectiva.

3.20. Situaciones de conflictos de interés

La normatividad establece qué situaciones constituyen conflictos de interés e indica cuál es el comportamiento a seguir por parte de las sociedades administradoras.

Constituyen situaciones de conflictos de interés, entre otras, las siguientes:

a) La celebración de operaciones donde concurran las órdenes de inversión de varias carteras colectivas, fideicomisos o portafolios administrados por una misma sociedad sobre los mismos valores o derechos de contenido económico.

En este evento se deberá realizar una distribución de la inversión sin favorecer ninguna de las carteras partícipes, en detrimento de las demás, según se establezca en el código de gobierno corporativo.

b) La inversión directa o indirecta de la sociedad administradora en las carteras colectivas que administra.

El porcentaje máximo de participaciones de la respectiva entidad nunca podrá superar el quince por ciento —15%— del valor de la cartera colectiva al momento de hacer la inversión.

La participación se debe conservar durante un plazo mínimo de un —1— año, cuando el término de duración de la cartera sea superior a dicho plazo, o durante la mitad del término previsto para la duración de la cartera cuando este sea inferior a un —1— año.

c) La inversión directa o indirecta de los recursos de la cartera colectiva en valores cuyo emisor, avalista, aceptante, garante u originador de una titularización sea la matriz, las subordinadas de esta o las subordinadas de la sociedad administradora.

Esta inversión solo podrá efectuarse a través de sistemas de negociación de valores debidamente autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia. El monto de los recursos invertidos en los valores mencionados no podrá ser superior al treinta por ciento —30%— de los activos de la respectiva cartera colectiva.

Las carteras colectivas del mercado monetario no podrán invertir en los activos previstos en este literal.

d) La realización de depósitos en cuentas corrientes o de ahorros en la matriz o las subordinadas de esta. En ningún caso el monto de estos depósitos podrá exceder del diez por ciento —10%— del valor de los activos de la respectiva cartera.

e) Tratándose de carteras colectivas de especulación e inmobiliarias, la celebración de operaciones de crédito para la cartera colectiva, directa o indirectamente, con la matriz, las subordinadas de esta o las subordinadas de la sociedad administradora.

El monto del crédito nunca podrá ser superior al diez por ciento —10%— de los activos de la respectiva cartera colectiva.

f) Fuerza de ventas. Debe estar conformada por promotores vinculados a la sociedad administradora por cualquier medio y cuyas actuaciones obligan a la sociedad.

Su principal función es asesorar al inversionista sobre la naturaleza del vehículo de inversión ofrecido y la relación existente entre el riesgo y la rentabilidad del mismo.

Sus principales obligaciones son entregar información veraz, suficiente y oportuna a los potenciales inversionistas y conocer el perfil de riesgo de los mismos.

Teniendo en cuenta su responsabilidad y su deber de asesoría frente al potencial inversionista, los promotores deben certificarse e inscribirse en el registro de profesionales de mercado.

3.21. Obligaciones de la sociedad administradora

Las sociedades administradoras, por su parte, tendrán, frente a la fuerza de ventas, principalmente, las siguientes obligaciones:

a) Dotar a los promotores de toda la información necesaria para la vinculación de posibles inversionistas.

b) Contratar promotores calificados e idóneos.

c) Implementar mecanismos para prevenir que la información recaudada del público en general pueda ser utilizada para propósitos distintos a la promoción de las carteras colectivas bajo su administración.

d) Capacitar permanentemente a los promotores sobre las normas y los procedimientos aplicables en el cumplimiento de sus funciones individuales y las prácticas de la industria(47).

Así mismo el Decreto 2555 de 2010, permitió a los promotores promocionar carteras colectivas de varias sociedades fiduciarias.

3.22. Fusión y cesión de carteras colectivas

Se permite la fusión y cesión de las carteras colectivas, con el fin de conservar su unidad como mecanismo para proteger los intereses de los participantes —D. 2555/2010, arts. 3.1.8.1.1 y 3.1.8.1.2—.

3.23. Órganos de administración

Son órganos de administración de las carteras colectivas, la sociedad administradora, la junta directiva, el gerente y el comité de inversiones.

3.24. Sociedad administradora

3.24.1. Alcance de sus obligaciones

Las obligaciones que adquiere la sociedad administradora en la gestión de los recursos de la cartera colectiva son de medio y no de resultado. En consecuencia, no podrá garantizar una tasa fija para las participaciones constituidas, así como tampoco asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran la cartera(48).

3.24.2. Junta directiva

Le corresponde a la junta directiva establecer las políticas, directrices y procedimientos de gobierno corporativo y de control interno, orientadas a administrar los riesgos que puedan afectar a las carteras colectivas, el diseño de los mecanismos de seguimiento y control del cumplimiento de la política e inversión, la definición de situaciones generadoras de conflictos de interés, su prevención y la forma de administrarlos(49).

3.24.3. Gerente de la cartera colectiva

Se instituyó la figura del gerente de la cartera colectiva como responsable de las decisiones que se tomen en desarrollo de la gestión de la misma.

Su desempeño debe ser profesional, diligente y prudente observando siempre la política de inversión contenida en el reglamento.

El gerente y el suplente de la cartera se consideran administradores, en los términos de la Ley 222 de 1995.

Una misma persona podrá ser gerente de múltiples carteras colectivas administradas por la sociedad administradora.

Tanto el gerente como el suplente se deben certificar e inscribirse en el registro nacional de profesionales del mercado de valores, RNPMV.

El suplente solo puede actuar como gestor de la cartera en las faltas temporales o absolutas del gerente(50).

3.24.4. Comité de inversiones

Los miembros del comité de inversiones son administradores en los términos de la Ley 222 de 1995, y son responsables del análisis de las inversiones y de los emisores, así como de la definición de los cupos de inversión y las políticas para adquisición y liquidación de inversiones.

Podrá haber un mismo comité de inversiones para todas las carteras administradas por la correspondiente sociedad administradora —D. 2555/2010, art. 3.1.9.1.7—.

3.24.5. Órganos de control

El control de las carteras colectivas lo ejercen el revisor fiscal y el contralor normativo.

El revisor fiscal de la sociedad puede ser el revisor fiscal de las carteras colectivas.

Por su parte, el contralor normativo tendrá como función principal establecer los mecanismos y procedimientos necesarios para asegurar que se cumpla con lo dispuesto en el reglamento de las carteras colectivas, el régimen de inversiones y las políticas definidas por la junta directiva en materia de inversiones y, en general, toda la normatividad y medidas internas de buen gobierno corporativo, código de control interno y transparencia comercial que tengan relación con la actividad de la cartera colectiva.

La junta directiva de la sociedad administradora nombrará el contralor normativo.

En el caso de las sociedades comisionistas de bolsa, la función de contralor normativo de las carteras colectivas administradas la ejercerá la misma persona que cumple con dicha función para la sociedad(51).

4. Conclusión

Del análisis de la normatividad de carteras colectivas se infiere que el legislador cambió su posición proteccionista del inversionista, a una posición más acorde con la naturaleza del vehículo legal, cuyo objetivo principal es mantener debidamente capacitado e informado al inversionista para que analice los beneficios y riesgos de la inversión, lo cual permitió la flexibilización del vehículo.

En virtud del señalado deber de información el decreto exige a las fiduciarias la implementación de diferentes mecanismos informativos con destino al inversionista, es así como, el promotor deberá hacerle entrega de un prospecto al momento de su vinculación a la cartera y debe mantener a su disposición, tanto en sus oficinas como en su página web, un reglamento, el prospecto y la ficha técnica respectiva. Adicional y periódicamente deberá enviarle al inversionista una rendición y extracto de cuentas.

La unificación del concepto de cartera colectiva como instrumento de captación e inversión, y una única regulación hacen que el vehículo jurídico sea hoy de mayor comprensión para los inversionistas colombianos y extranjeros.

El haber concebido varias clases de carteras colectivas permite a las sociedades fiduciarias ofrecer productos con diferentes alternativas de inversión, plazos de redención y riesgos de mercado.

Se ha ganado en profesionalización de los operadores pues se exige experiencia para operar la cartera y calificación técnica. En cumplimiento de ello sus administradores y promotores deber ser certificados e inscritos en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores. Así mismo, en lo que se refiere a los órganos de administración de la cartera, existen ahora obligaciones especiales para la junta directiva de la sociedad fiduciaria en consideración a su calidad de gestor profesional. El gerente de la misma es calificado de administrador y se exige su certificación e inscripción en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores.

Para mejorar el control se incluyó al contralor normativo quien velará por la aplicación de la normatividad en la administración de la cartera colectiva. Así mismo, se definieron situaciones generadoras de conflictos de interés, exigiendo a las sociedades fiduciarias su revelación en la información suministrada a los inversionistas, y se les facultó para administrar y resolver tales conflictos conforme a las políticas y parámetros establecidos en el reglamento y el código de buen gobierno corporativo.

El decreto propugnó, en general, por conservar la unidad de las carteras colectivas antes que proceder a su liquidación, por lo cual permitió su fortalecimiento a través de la fusión o cesión de las mismas con entidades nuevas o con otros operadores económicos.

Bibliografía

VARÓN PALOMINO, Juan Carlos (2008) Portafolios de inversión: la norma y el negocio. Segunda edición. Universidad de los Andes, facultad de Derecho. Bogotá: Uniandes, Editorial Temis.

FORIGUA ROJAS, Jeannette (2007) Presentación nuevas opciones del negocios en Colombia.

www.iimv.org/actividades 2/07Bogotá/Jeannette Forigua.ppt.

RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio (2005) Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina. Bogotá: Legis.

Guía jurídica de los negocios fiduciarios en Colombia (2011) Legis.

(1) Ver, en el prólogo a la segunda edición de Varón Palomino, Juan Carlos. Portafolios de inversión la norma y el negocio. Universidad de Los Andes, Bogotá, 2008, p. X.

(2) Ibíd, p. XVI.

(3) Ibíd, pp. 84, 86, 87, 113, 114, 117 y 118.

(4) Artículo 1.º del Decreto 4938 del 2009 —incorporado en el artículo 3.1.2.1.1 del Decreto 2555 del 2010—.

(5) Artículo 3.1.3.1.2. D. 2555/2010

(6) Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia. Art. 29, nums. 3.º y 4.º, derogado por el art. 111 del Decreto 2571 del 2007.

(7) Concepto 2010050325-003 del 6 de octubre del 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

(8) Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia, art. 29, inc. 3.º y 4.º.

(9) D. 2555/2010, art. 3.1.2.2.

(10) D. 2555/2010, art. 3.1.2.1.3.

(11) D. 2555/2010, arts. 3.1.2.1.5, 3.1.5.2.3 y 3.1.5.2.4.

(12) D. 2555/2010, art. 3.1.2.1.4.

(13) D. 2555/2010, art. 3.1.2.1.6.

(14) D. 2555/2010, arts. 3.1.2.1.6, nums. 1.º y 3.1.4.1.5.

(15) D. 2555/2010, art. 3.1.2.1.6, num. 2.º.

(16) D. 2555/2010, arts. 3.1.2.1.6, num. 3.º y 3.1.4.1.6.

(17) D. 2555/2010, art. 3.1.2.1.6, num. 4.º.

(18) D. 4805/2010, art. 1.º y D. 2555/2010, art. 3.2.15.2.

(19) Decreto 2555 del 2010, artículos 3.1.2.1.6, numerales 1.º, 2.º, y 3.1.4.1.5.

(20) Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia, artículo 157, numeral 1.º.

(21) Varón Palomino, Juan Carlos, ob. cit., 2008, p. 280.

(22) Ibíd, p. 274.

(23) Ibíd, pp. 280 y 281.

(24) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.11.1.1, numeral 19.

(25) Concepto 2010061467-003 del 8 de octubre del 2010 de la Superintendencia Financiera.

(26) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.4.1.6, parágrafo 4.º.

(27) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.11.1.2, numeral 4.º.

(28) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.3.1.3.

(29) Concepto 2009045024-006 del 14 de diciembre del 2009, Superintendencia Financiera.

(30) Concepto 2008051595-001 del 2 de octubre del 2008 de la Superintendencia Financiera.

(31) Concepto 2007063891 del 9 de noviembre del 2007 de la Superintendencia Financiera.

(32) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.9.3.1, numeral 5.º.

(33) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.9.3.4.

(34) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.9.3.2.

(35) Presentación Nuevas opciones del negocios en Colombia, 2007. Jeannette Forigua Rojas. www.iimv.org/actividades 2/07Bogotá/ Jeannette Forigua.ppt

(36) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.7.1.1.

(37) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.7.1.4.

(38) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.7.1.6.

(39) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.7.1.7.

(40) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.7.1.8.

(41) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.7.1.9.

(42) Decreto 2555 del 2010, artículos 3.1.1.1.4 y 3.1.1.1.5.

(43) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.1.1.3.

(44) Varón Palomino, Juan Carlos, ob. cit., p. 337.

(45) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.1.1.4.

(46) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.1.1.7.

(47) Decreto 2555 del 2010, artículos 3.1.12.1.1, 3.1.12.1.2 y 3.1.12.1.3.

(48) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.9.1.1.

(49) Decreto 2555 del 2010, artículo 3.1.9.1.3.

(50) Decreto 2555 del 2010, artículos 3.1.9.1.4, 3.1.9.1.5 y 3.1.9.1.6.

(51) Decreto 2555 del 2010, arts. 3.1.9.2.2 y 3.1.9.1.3, num. 11.