INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 13 DE 2004 

(Mayo 12)

Asunto: Derechos de registro, en ejercicio de la jurisdicción coactiva.

En desarrollo del poder de instrucción asignado por el ordinal 3.3, artículo 3º del Decreto 302 del 2004 y teniendo en cuenta a las instrucciones administrativas 01-22 del 8 de junio del 2001 y 17 del 13 de junio del 2003, me refiero a la resolución que desató la solicitud de revocatoria directa impetrada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, contra la segunda de las instrucciones citadas.

Al solicitar la revocatoria directa del acto administrativo mencionado, el memorialista también pidió que se instruyera a los registradores para que atendieran, como exentas, las solicitudes de certificación, de inscripción de documentos y la expedición de copias de los certificados de libertad, cuando las solicitudes las efectúen funcionarios de ejecuciones fiscales, de jurisdicciones coactivas de empresas de servicios públicos.

Avocada, la solicitud de revocatoria directa, dentro de las consideraciones para resolver, se tuvo que: “Si bien la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 del 2001, faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios para ejercer cobro coactivo, no es menos cierto que dicha facultad no les varía su naturaleza jurídica y las consecuencias que se derivan de ello, sustentado lo anterior en sentencia de la Corte Constitucional C-666 del 2000, con ponencia del honorable magistrado José Gregorio Hernández Galindo, quien dijo: “Jurisdicción coactiva por organismos vinculados: la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquellas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado. La conversión de las entidades vinculadas en “jueces” y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquellas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.

Actos de gestión de entidades vinculadas: las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello, aquellas no deben estar investidas de una atribución exorbitante que está ligada al concepto de imperio del Estado. En estos eventos, los conflictos que se presenten con los particulares deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el debido proceso y los principios de imparcialidad y de juez natural.

La jurisdicción coactiva y los organismos vinculados: la norma objeto de estudio otorga a los organismos vinculados a la administración nacional la facultad de ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor, según las reglas establecidas en los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, a los que remite expresamente, circunscribiendo, por tanto, dicha posibilidad a los actos y decisiones contemplados en las disposiciones correspondientes (CCA, arts. 68 y 79).

En criterio de la Corte Constitucional, la norma así concebida no tiene en cuenta elementos trascendentales para el otorgamiento de la aludida atribución a los entes vinculados: su naturaleza específica y las actividades que les corresponden, en cuyo desempeño están asimilados a los particulares y solo excepcionalmente se les confía, por la ley, el ejercicio de funciones administrativas.

La remisión que se hace a las mencionadas normas, en cuanto aluden de modo expreso a actos administrativos ejecutoriados a favor de la Nación, de entidades territoriales y de establecimientos públicos; a sentencias y decisiones judiciales ejecutoriadas dictadas a favor del tesoro nacional, de entidades territoriales y de establecimientos públicos; a liquidaciones de impuestos practicadas por funcionarios fiscales; y a liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, carece de trascendencia para los fines del presente análisis de constitucionalidad en lo referente a las entidades vinculadas, ya que dichos preceptos legales no les son aplicables, como puede verse en los mismos textos, transcritos más adelante (CCA, art. 68, nums. 1º, 2º y 3º, y art. 79).

La remisión sí resulta relevante en cuanto se refiere a contratos, pólizas de seguros y demás garantías que otorguen los contratistas a favor de tales entes y en relación con documentos provenientes de sus deudores por el ejercicio de actividades cumplidas en posición de competencia con los particulares (CCA, art. 68, nums. 4º, 5º y 6º), pero allí la Corte, como se verá en esta providencia, estima inconstitucional el otorgamiento injustificado e indiscriminado de las facultades propias de la jurisdicción coactiva a las entidades vinculadas, que, en lo concerniente a sus actos de gestión y dada su naturaleza, carecen de la autoridad reconocida al Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas por servicios, y gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, según lo prescriben los artículos 68 y 87 de la Ley 489 de 1998. El artículo 85 ibídem define a las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo excepciones que consagra la ley...”.

De lo anterior se infiere que las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello, aquellas no deben estar investidas de una atribución exorbitante, que como se explicó con anterioridad, está ligada al concepto de imperio del Estado. “Igualmente la misma corporación en Sentencia C-389 del 2002, expresó respecto al tema que nos ocupa, con ponencia de la honorable magistrada doctora Clara Inés Vargas Hernández, al demandarse la inconstitucionalidad de normas de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y los artículos 18 (parcial) y 20 (parcial) de la Ley 689 del 2001, “por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”, dijo: “3.1. Los servicios públicos domiciliarios en la Constitución de 1991””.

Dentro de la nueva concepción del Estado Social de Derecho que consagra la Constitución de 1991, el constituyente reconoció la importancia de los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual le impuso a este la obligación de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Igualmente, determinó los principios y lineamientos generales que regirán su desarrollo y prestación en el capítulo 5 del título XII de la Carta “Del régimen económico y de la hacienda publica”.

De los postulados consagrados en los artículos 365 a 370 de la Constitución, pueden deducirse estas características en relación con los servicios públicos: tienen una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas.

Se determina entonces, en cuanto al régimen jurídico de los servicios públicos, corresponde fijarlo al legislador, según lo dispone el artículo 365 de la Carta, en armonía con lo previsto en el artículo 150-23 ibídem, conforme al cual corresponde al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

Quiso el constituyente también que la prestación de los servicios públicos no se hiciera de manera directa y exclusiva por el Estado, sino que comunidades organizadas o particulares pudieran concurrir a ello dada la “complejidad de las necesidades de la vida moderna (...). De manera que para la prestación de los servicios públicos, se permite la concurrencia tanto de particulares como del Estado, reservándose este, de todas maneras, la regulación, el control y la vigilancia de dicha actividad (C.P., art. 365). Lo anterior, dado que según el artículo 334 superior, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado quien intervendrá, por mandato de la ley, en las áreas allí determinadas, entre ellas la relativa a los servicios públicos.

Participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, que además está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como derecho de todos que supone responsabilidades.

Por tal razón, la Constitución prevé que el Estado, por mandato de la ley, impida que se restrinja u obstruya la libertad económica y evite o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, correspondiéndole a la ley delimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En el año 2000 se promulgó la Ley 632 la cual modifica parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 (E.T.) y 286 de 1996, y finalmente, el Congreso de la República expide la Ley 689 del 2001 mediante la cual se modifican varios artículos de la Ley 142 de 1994, en especial en temas puntuales como los relacionados con la contratación, el control fiscal, las auditorías externas, entre otros.

La primera regla citada se encuentra regulada en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 que se acusa, donde se determina que son las empresas de servicios públicos las entidades competentes para fijar las tarifas por la prestación de los servicios públicos, entendiéndose que para estos efectos ellas no actúan como autoridades públicas sino como prestadoras del servicio, y que tal fijación no la harán a su propio criterio y libre determinación sino sometidas al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad de acuerdo con las reglas determinadas en la citada disposición.

Esgrime igualmente la Corte, en Sentencia C-493 de 1997 que: “En la Ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual.

El contrato, “uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados”, se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Por lo tanto, dicha relación jurídica no solo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante”.

Esta relación contractual también es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. En efecto, dentro de la concepción del Estado social de derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significa que su prestación deba ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (C.P., arts. 95-9 y 368).

En consecuencia, siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora.

Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

Según ya se anotó, el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios es oneroso y se rige también por las normas del derecho privado, lo cual determina que, en principio, resulten válidas las estipulaciones destinadas a garantizar con un título valor el cumplimiento de la obligación a cargo del usuario de pagar por el servicio público recibido, dado que en las normas de los códigos civil y de comercio se permite que los acreedores exijan las garantías necesarias para el cumplimiento de las obligaciones a su favor.

Concatenando la jurisprudencia con la situación facto-jurídica existente se denegó la revocatoria directa impetrada se infirió que si bien la Ley 689 del 2001, autorizó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para ejercer el cobro coactivo, con el fin de recaudar deudas derivadas de la prestación de servicios públicos, no es menos cierto que dicha facultad no los reviste de la naturaleza de ente público. Por ello no procede obtener bajo el régimen de exenciones los certificados que informen sobre la situación jurídica de los bienes sometidos a registro que ellas requieran en el ejercicio de tales cobros. La naturaleza jurídica de tales empresas es la fijada en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, es decir, la de sociedades por acciones.

Dicha norma impone además que cuando sus socios no deseen que su capital esté representado en acciones deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado. Esto es, una entidad descentralizada por servicios, que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Así lo prescribe la Ley 489 de 1998 en los artículos 68 y 87.

En consecuencia, las empresas de servicios públicos domiciliarios para ejercer el cobro coactivo, no están exentas del pago de derechos de registro, por cuanto al realizar actos de gestión, semejantes a los que desarrollan los particulares, y no de autoridad como organismo vinculado a la administración pública, se rige por las reglas del derecho privado. Esta es la razón por la cual no se le puede aplicar el régimen de exenciones para la obtención de certificados del registro de instrumentos públicos aun en ejercicio de la jurisdicción coactiva.

Como corolario es menester exigir de estas entidades el pago de los derechos de registro, y cuando sea del caso, ante eventuales acciones, por vía judicial, debe usted proponer la defensa con los fundamentos jurídicos aquí esbozados.

N. del D.: Esta instrucción administrativa va dirigida a los señores registradores de instrumentos públicos.

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