Superintendencia de Notariado y Registro

INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 13 DE 2011 

(Septiembre 7)

Asunto: sustitución patronal (complementación a las instrucciones número Circular [sic] 03 de 23 de mayo de 2008).

En esta oportunidad me dirijo a ustedes, para darles a conocer algunos apartes de la Sentencia T-92712010, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, dentro de los fallos dictados por la Sala Civil, Laboral y Familia del Tribunal Superior de Armenia y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en acción de tutela, relacionada con la Sustitución Patronal.

La sustitución de un notario-empleador no altera, termina ni modifica los contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o sustitución de empleador. Consiste pues, en el cambio de notario como tal y no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo firmados con el antiguo notario; por tanto, estos seguirán teniendo plena vigencia y aplicación y tampoco, implica la terminación ni la suspensión del contrato de trabajo.

En efecto, el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo señala:

“Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.

Sobre la sustitución patronal, la Corte Constitucional, en la misma sentencia a que nos hemos referido, señala:

“Los artículos 3º y 4º de la Ley 29 de 1973, 118 Decreto 2148 de 1983 “Facultan al notario para crear los empleos que requiera para el eficaz funcionamiento de la oficina y ordena que sus salarios y prestaciones se paguen con los recursos que se perciban por concepto de derechos notariales. Pero ello no implica que las relaciones laborales de las notarías estén regidas por normas especiales ni que el cambio de notario termine automáticamente las relaciones laborales existentes. Tal como lo ha manifestado la Superintendencia de Notariado y Registro(1), las relaciones laborales de los trabajadores de la notaría se rigen en todo por el Código Sustantivo del Trabajo. En este sentido, cuando ocurre un cambio de notario se presenta la figura de sustitución del empleador, evento regulado por dicho código en su artículo 67”.

Luego los contratos de trabajo, mientras estén vigentes, permanecen invariables frente a las acciones y decisiones que tome el empleador de la notaría, puesto que su cambio no es una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.

En el caso que el empleador decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un nuevo contrato de trabajo con el nuevo notario, ya no se podrá alegar la sustitución de empleador, puesto que legalmente se terminó todo vínculo laboral con el antiguo notario, y se ha iniciado un nuevo vínculo.

Agrega la honorable Corte: “La función notarial es un servicio público que consiste en declarar la autenticidad de las manifestaciones que son emitidas ante el notario y dar fe de los hechos que ha podido percibir en ejercicio de su cargo. Esta ha sido considerada una función pública por la trascendencia que tiene para el buen funcionamiento del Estado, y porque se desarrolla con fundamento en prerrogativas estatales. No obstante, se trata de un servicio que es prestado por particulares bajo la figura de la descentralización por colaboración.

“Respecto del régimen laboral de quienes trabajan en una notaría, en cumplimiento de dicha función, el artículo 131 de la Constitución establece que:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

“El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

“De esta forma, la Carta ha consagrado una potestad expresa en cabeza del legislador para regular el régimen laboral de los notarios y de los empleados al servicio de estos. Lo único establecido directamente por el constituyente es que el mecanismo de provisión de los notarios en propiedad es el concurso público de méritos(2). Sin embargo, en los aspectos del régimen laboral que el legislador no ha definido mediante leyes cuyo objeto exclusivo sea las notarías, no puede afirmarse que exista un vacío de regulación o que los notarios gocen de absoluta discrecionalidad. En estos casos deben aplicarse las normas generales que regulan las relaciones de derecho individual y colectivo, las cuales están consagradas en la Constitución, especialmente en el artículo 53, y en el Código Sustantivo de Trabajo, toda vez que quienes laboran en una notaría son empleados particulares”(3).

“Aunque la mención a los empleados de las notarías en estas normas es expresa, de la simple lectura de su tenor literal se desprende que ellas no regulan todo el régimen laboral ni crean un tratamiento “especial” para estos, sino que se limitan a reglamentar aspectos puntuales de su situación contractual. De una parte, el objeto exclusivo del artículo 4º de la Ley 29 de 1973, es la fuente de recurso para el pago del salario y las prestaciones sociales de los empleados de las notarías, que proviene de los recursos obtenidos de los derechos notariales. En tanto que la norma pertenece a una ley que crea el Fondo Nacional del Notariado, la norma excluye expresamente la financiación de las prestaciones de los trabajadores con los recursos de dicho fondo”.

“Así las cosas, en aplicación del régimen laboral general, no es razonable concluir que los empleados adquieren un vínculo laboral con el notario, pero sin ninguna relación con la oficina o el establecimiento en la que prestan sus servicios. Quienes ingresan a trabajar a una notaría son contratados por los notarios, no en su calidad de personas naturales, sino como particulares investidos de la autoridad requerida para el ejercicio de la función fedante. Los empleados a los que se refiere el artículo 131 de la Constitución no son vinculados para el cumplimento de cualquier servicio personal requerido por el patrono, sino para la realización de las tareas que componen la función notarial. Por esto, laboran en las instalaciones de la notaría y utilizan los implementos requeridos ordinariamente para el cumplimiento de las tareas de este tipo de establecimientos. Además, solo una interpretación de este tipo permite entender que la ley autorice el pago de los trabajadores con los recaudos percibidos por los derechos notariales”.

“Como estos empleados son contratados por quien es titular de la notaría, pero para el servicio de la persona jurídica y no para su servicio personal, nada impide que cuando ocurre un cambio de notario sobrevenga en la notaría una sustitución patronal. Según el Código Sustantivo del Trabajo, se entiende por sustitución patronal un “cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”(4) y su sola ocurrencia “no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”(5). Conforme a esta normatividad, el antiguo o el nuevo empleador puede acordar con los empleados el pago definitivo de las cesantías y las prestaciones sociales, sin que pueda entenderse que hubo una terminación del antiguo contrato de trabajo(6).

“La Corte ha recordado que esta es una figura cuyo propósito es “amparar a los asalariados contra un imprevisto e intempestivo fin del contrato de trabajo producido por el traspaso o cambio de dominio o de administración de la empresa(7)”, y que se configura cuando confluyen tres elementos: un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador(8). Por esta razón, cuando ocurre un cambio de notario, sin importar la naturaleza jurídica del traspaso de los bienes que componen la notaría, y siempre que el establecimiento continúe con el giro ordinario de sus actividades, que es el ejercicio de la función fedante, el cambio de notario genera una sustitución de patronos”.

“Esta sustitución no implica la terminación automática de los contratos de los empleados. Sin embargo, es claro para la Sala que el nuevo notario puede dar por terminado unilateralmente los contratos de trabajo sin que exista justa causa para ello, siempre que cumpla con el pago de las prestaciones e indemnizaciones establecidas también en el Código del Trabajo, pues así puede hacerlo el notario en aplicación del artículo 3º de la Ley 29 de 1973 y el artículo 118 del Decreto 2148 de 1983, reducir o aumentar el número de empleos de la notaría. En este evento, no puede dejarse de lado que esta facultad se encuentra restringida en los casos en que estos cuentan con una protección constitucional que refuerza su estabilidad.

“En plena concordancia con lo anterior, la Instrucción Administrativa 3 de 2008, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, manifiesta respecto de las obligaciones del notario saliente.

“Obligaciones laborales. Tales como contratos de trabajo, pago de salarios, cesantías, afiliación y pagos periódicos al sistema de seguridad social en salud, primas, afiliación a caja de compensación familiar, afiliación al sistema de pensiones, entrega de dotaciones (L. 29/73, art. 118, D. 2148/83, I.A., Nº 01-39 de 2001, L. 100/93, L. 712/2001 (sic) artsículos 153; nums. 2; 186, 305 del CST, entre otras).

“Teniendo en cuenta que los empleados de las notarías son particulares y los notarios sus empleadores, quienes los contratan bajo su responsabilidad, tienen la obligación de pagarles sus salarios, de afiliarlos al sistema de seguridad social y pagar los aportes patronales, afiliarlos a una caja de compensación familiar y demás prestaciones que consagra la ley laboral, contenido básicamente en el Código Sustantivo del Trabajo las cuales, es preciso reiterar, deben encontrarse al día al momento de la posesión del nuevo titular de la notaría.

“En cuanto a las causales de terminación del contrato de trabajo por justa causa o la indemnización de perjuicios por despido injusto, el pago de las cesantías y sus intereses, salarios y prestaciones sociales, el fenómeno de la sustitución patronal, le recuerdo que las mismas se encuentran taxativamente señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo(9)”.

Con lo anterior, el notario saliente debe encontrarse al día entre otros con sus obligaciones laborales al momento de la posesión, del nuevo titular de la notaría.

Luego se reitera, que las relaciones laborales entre el notario y sus empleados se guían por el Código Sustantivo del Trabajo, y especialmente contemplan la aplicación de esta ley para la regulación de los fenómenos de la terminación del contrato de trabajo y la sustitución patronal. Es forzoso concluir entonces que los artículos reseñados del Código del Trabajo son plenamente aplicables a los contratos laborales surgidos entre un notario y sus empleados y que, en principio, cuando ocurre un cambio de notario puede configurarse la figura de la sustitución patronal”.

En conclusión, los empleados de las notarías están cubiertos por un régimen laboral especial conformado por los artículos 3º y 4º de la Ley 29 de 1973, y el artículo 118 del Decreto 2148 de 1983. Toda vez que estas normas facultan al notario para crear los cargos que requiera para el buen funcionamiento de su oficina, y le asignan la responsabilidad tanto de la selección de los empleados como el pago de sus salarios, debe entender que los trabajadores establecen un vínculo personal con su empleador y no con la notaría, el cual finaliza cuando el notario se despoja de su investidura”.

Finalmente, estimo pertinente precisar que la Superintendencia de Notariado y Registro no tiene competencia, para declarar derechos individuales ni definir controversias laborales, los cuales corresponden conocer y decidir a los jueces de la República.

Espero de ustedes, el mayor compromiso en el cumplimiento de las directrices impartidas en el presente instructivo.

N. del D.: la presente instrucción administrativa va dirigida a los notarios del país.

(1) Mediante Instrucción Administrativa 1-39 de 8 de junio de 2001, Instrucción Administrativa 03 de 23 de mayo de 2008 y el concepto de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, de 6 de noviembre de 2004.

(2) Ver sentencias SU-913 de 2009 y C-741 de 1998.

(3) Ver al respecto, sentencia del Consejo de Estado.

(4) Artículo 67, Código Sustantivo del Trabajo.

(5) Artículo 68, Código Sustantivo del Trabajo.

(6) Artículo 69, Código Sustantivo del Trabajo.

(7) T-395 de 2001.

(8) Ver sentencias T-1238 de 2008, 7-406 de 2002, T-395 de 2001 y 7-540 de 2000.

(9) Instrucción Administrativa 3 de 23 de mayo de 2008, publicada en el Diario Oficial Nº 46998 por la Superintendencia de Notariado y Registro.