INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVO 15 DE 1997 

(Julio 7)

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 44 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

Por considerarlo esencial dentro de la delicada actividad que ustedes desarrollan y porque es del ámbito propio de las funciones adscritas a la Superintendencia de Notariado y Registro el de velar por una adecuada y eficaz prestación de los servicios a su cargo, impartiéndole las instrucciones del caso sobre la aplicación de las normas que rigen el ejercicio de sus funciones, debo dirigirme a ustedes para comunicarles algunas pautas en relación con el tema que es motivo de este instructivo.

De conocimiento común es que dentro del conjunto de condiciones ambientales necesarias para la vida que comporta el hábitat en general, la cuestión relacionada con la vivienda social se constituye en un tema que se encuentra íntimamente ligado a la segregación social cuya existencia tiene raíces profundas en los asentamientos humanos en zonas de alto riesgo, en los conglomerados urbanos carentes de servicios básicos y en aquellos en los cuales los bienes de consumo colectivo como centros de salud, de educación, espacio público, zonas recreacionales, etc. no existen; y si los hay, lo son en grado sumo de precariedad. Por ello es que la problemática de la vivienda y sus soluciones se proyectan a propósitos fundamentales de satisfacción para amplios sectores de la población frente a las ventajas que ofrece la urbanización contemporánea.

Quizás partiendo de conclusiones de la Conferencia de las Naciones Unidas de 1976 en el sentido de constituirse en una necesidad impostergable el atender la problemática de la vivienda con un tratamiento integral de asentamiento humano, es que contamos hoy con evidentes instrumentos jurídicos para atender el problema colombiano, originado en los años 50 en virtud del acelerado crecimiento de la población y el fenómeno de los flujos migratorios desde los espacios rurales hacia los urbanos: la Ley 9ª de 1989 —denominada de Reforma Urbana— y la Ley 3ª de 1991 o de Vivienda de Interés Social, complementadas por las Leyes 49 de 1990 y 2ª de 1991. La primera, cuyos objetivos básicos estuvieron constituidos por una nueva concepción del desarrollo urbano, por la garantía de una debida distribución comunitaria de la plusvalía urbana, por la superación de condiciones de inferioridad que afectan los núcleos urbanos y la racionalización del diseño y desarrollo de la ciudad; la segunda, creadora del sistema de vivienda de interés social, del subsidio familiar y del Inurbe, que por vía de transformación sustituyó al Instituto de Crédito Territorial.

Aquí es importante hacer dos aclaraciones, antes de continuar con el desarrollo del tema:

Una, la relacionada con la modificación que del artículo 45 de la ley 9ª de 1989 hizo el artículo 36 de la Ley 3ª de 1991, precepto éste que en cuanto a los mecanismos fijados para facilitar la legalización de títulos vinculados con la vivienda de interés social, lo hace sin perjuicio de la fecha de existencia de ésta, en tanto que la disposición modificada hacía referencia exclusiva a la vivienda de interés social existente para la fecha de vigencia de la Ley 9ª de 1989.

Otra, la relacionada con el literal d) de la misma disposición, en cuanto que limita la supresión del permiso o licencia de construcción a los casos de legalización, porque el artículo 57 de la Ley 9ª de 1989 obliga expresamente a los constructores de vivienda de interés social a obtener el permiso de que trata el artículo 2º del Decreto-Ley 78 de 1987, en tanto que para viviendas diferentes éste se entiende otorgado con la sola radicación de los documentos.

De la determinación de la vivienda de interés social

El concepto. Según términos del artículo 44 de la Ley 9ª de 1989, tal y como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 2ª de 1991, el concepto de Vivienda de Interés Social se encuentra constituido por todas aquellas soluciones de vivienda cuyo precepto de adquisición sea o haya sido en la fecha de su adquisición inferior o igual al número de salarios mínimos legales mensuales que allí se señalan, vinculado con el número límite de habitantes por ciudades fijado para cada caso y teniendo en cuenta el último censo del Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

La solución de vivienda. El concepto “solución de vivienda” debe entenderse como el conjunto de operaciones que permite a un hogar disponer de habitación en condiciones sanitarias satisfactorias de espacio, servicios públicos y calidad de estructura, o la iniciación del proceso para obtenerlas en el futuro, según términos del artículo 5º. de la Ley 3ª de 1991.

Entendida así la definición de Vivienda de Interés Social, desde los puntos de vista de su significación y su forma, si se permiten esas expresiones, habremos de ocuparnos del cómo se determina conceptualmente esa misma clase de vivienda para los efectos tributarios y de causación de derechos notariales. Ello depende de la interpretación de dos elementos conceptuales de gran importancia que se encuentran en la disposición portadora de la definición legal; son ellos el precio, en cuanto se refiere con la circunstancia temporal a partir de la cual ha de tenerse en cuenta y la calidad de la persona enajenante del inmueble.

Lo primero, porque los términos con los cuales se encuentra redactada la norma permite deducir que necesariamente ella sería aplicable exclusivamente; a vivienda usada, si se tiene en cuenta que entendida de esta manera supondría un precio de adjudicación o de adquisición inicial, o anterior, o en la oportunidad de su enajenación o adjudicación como nueva. Sin embargo, y aunque ello podría tener fundamento en la condición social de la vivienda, lo cierto es que acudiendo a un análisis más lógico que semántico, se ha aceptado que la vivienda de interés social debe entenderse como tal con base en su precio actual, el del momento de la transacción y no por su valor histórico.

El otro elemento, el de la calidad de la persona del enajenante de un inmueble, porque al crearse el sistema nacional de vivienda de interés social por el artículo 1º de la Ley 3ª de 1991, se hizo referencia a su integración exclusivamente por “entidades públicas y privadas que cumplan funciones conducentes a la financiación, construcción, mejoramiento, reubicación, habilitación y legalización de títulos de vivienda de esta naturaleza”. Y porque, de conformidad con lo previsto por el artículo 2º de la misma ley, el subsistema de fomento o ejecución, integrante del sistema de vivienda de interés social, se conforma igualmente por personas jurídicas; en ellos se excluye de cualquier participación, como enajenantes y como miembros del sistema o de los subsistemas, a las personas naturales.

Empero, conforme a criterio oficial, la persona natural puede formar parte del sistema nacional de vivienda de interés social, en la medida en que desarrolle su actividad dentro del marco que plantea la Ley 3ª de 1991. Lo anterior, teniendo en cuenta que la definición de vivienda de interés social traída por el artículo 3º de la Ley 2ª de 1991, modificatorio del artículo 44 de la Ley 9ª de 1989, no tiene en cuenta la calidad del enajenante. Por tanto, para efectos de la vivienda de interés social, el enajenante puede ser una persona natural o jurídica y puede hacerlo de manera ocasional, sin tener en cuenta las funciones propias del sistema nacional de vivienda de interés social.

La vivienda de interés social y la retención en la fuente

Desde el punto de vista del estatuto tributario, la enajenación de activos fijos está sujeta al uno por ciento (1%) de los ingresos obtenidos por personas naturales; esa sujeción está referida a la venta y a la dación en pago, de conformidad con lo que disponen su artículo 398 y el artículo 9º del Decreto 2509 de 1985.

No obstante, es el propio estatuto tributario, el que en su artículo 400 dispone que “El otorgamiento, la autorización y el registro de cualquier escritura pública de compraventa o de hipoteca de una vivienda de interés social de que trata la Ley 9ª de 1989, no requerirá del pago de retenciones en la fuente”, términos que son semejantes a los utilizados en la redacción del artículo 45, literal b, de la Ley 9ª de 1989, tal y como fue modificado por el artículo 36 de la Ley 3ª de 1991.

De suerte que concurriendo elementos tales como los de que la escritura pública correspondiente tenga por objeto actos de compraventa o de hipoteca sobre un inmueble destinado a vivienda de interés social, no hay lugar a que el notario practique la retención en la fuente.

Vivienda de interés social y los derechos registrales y notariales

Como regla general, el artículo 1º del Decreto 1708 de 1989 dispone que la inscripción de títulos, actos y documentos sujetos a registro causan derechos de mil pesos ( $1.000) moneda corriente cuando la cuantía del acto no exceda de cien mil pesos ($100.000) moneda corriente; y del cinco por mil cuando la cuantía del acto exceda de cien mil pesos ($ 100.000) moneda corriente y en relación con el exceso.

Por su parte, el artículo 5º del mismo decreto señalaba la mitad de la cuantía para la inscripción de títulos, actos y documentos en que intervengan entidades para el suministro de vivienda a los particulares, así como para la expedición de certificados en relación con esos mismos actos y contratos.

Esta situación fue modificada en cierta forma al ser expedido el Decreto 2158 de 1995, en cuyo artículo 4º se previó lo siguiente frente a los derechos causados por la prestación del servicio de inscripción en el registro de instrumentos públicos:

“La inscripción de los documentos a que se refiere el artículo 1º de este decreto causará derechos de registro por valor de un mil pesos ($ 1.000) moneda corriente”.

Pero desde el punto de vista notarial, y con la filosofía de amparo de los intereses de personas menos favorecidas que quieran acceder a la vivienda de interés social este decreto, tal y como fue modificado por el Decreto 371 de 1996, estableció la tarifa única de cinco mil pesos ( $ 5.000) moneda corriente por la autorización de las siguientes escrituras, siempre que en ellas se emplee el procedimiento de identificación predial previsto por el decreto 2157 de 1995:

1. Las otorgadas por entidades públicas cuando en ellas consten negocios jurídicos de compraventa, hipoteca o la constitución de patrimonio de familia, siempre y cuando se refieran a viviendas de interés social o a unidades agrícolas familiares, en virtud de lo previsto por las leyes 3ª de 1991, 60 de 1993 y 160 de 1994.

2. Aquellas mediante las cuales una entidad pública transfiera un bien raíz, a titulo de subsidio de vivienda en especie y se constituya patrimonio de familia.

Esta suma fija incluye la expedición de copia para el comprador o beneficiario, de la copia completa y auténtica para la oficina de registro y las hojas utilizadas en la extensión del instrumento.

Cuando el gravamen hipotecario previsto en el numeral 1º se constituya a favor de un tercero y concurran entidades públicas al otorgamiento de la escritura referida a vivienda de interés social, los derechos notariales se causarán en un cincuenta por ciento ( 50% ) de la tarifa ordinaria.

Se tiene entonces que concurren limitaciones para la aplicación de esta tarifa especial:

a) Además de que las escrituras deben versar sobre vivienda de interés social, han de ser de aquellas en que se utilice el procedimiento especial de identificación predial;

b) Sólo son objeto de ese beneficio las escrituras que se refieran a compraventa, hipoteca y constitución de patrimonio de familia o cuando la transferencia del bien sea a título de subsidio, y

c) En todos los casos ha de comparecer una entidad pública.

Ahora bien, en virtud de lo previsto por los artículos 59 y 60 de la Ley 9ª de 1989, al autorizarse que en los actos de compraventa de vivienda de interés social medien créditos —que da lugar a constitución de hipoteca— y, a la vez, que en el mismo instrumento se constituya patrimonio de familia no embargable, los actos objeto de la correspondiente escritura pública, pueden ser:

— de compraventa, hipoteca y patrimonio de familia;

— de compraventa e hipoteca;

— de compraventa y patrimonio de familia; y,

— de compraventa.

En los eventos de concurrir todos los presupuestos del Decreto 371 de 1996, se aplicará la tarifa mínima. De lo contrario, y en tratándose de vivienda de interés social en que intervengan personas particulares —naturales o jurídicas—, será aplicable el Decreto 1681, artículo 18.

(Nota: Modificada parcialmente por la Instrucción Administrativa 12 de 1999 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

N. del D.: Esta instrucción administrativa va dirigida a notarios y registradores de instrumentos públicos.

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 44 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

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