INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 19 DE 2004 

(Julio 16)

Asunto: Ley 861 de 2003, por la cual se dictan disposiciones relativas al único bien inmueble urbano rural perteneciente a la mujer cabeza de familia.

En desarrollo del poder de instrucción, asignado por el ordinal 3.3, artículo 3º, del Decreto 302 de 2004, y enriqueciendo la Instrucción Administrativa 2 del 8 de enero de 2004, le doy a conocer el criterio de esta superintendencia sobre el tema descrito en el asunto. Son innumerables las inquietudes planteadas por usted mismo y por el sector financiero con respecto a la constitución de patrimonio de familia inembargable por parte de las madres cabeza de familia.

Origen, desarrollo y definición

Para tal efecto debe tenerse en cuenta que la figura jurídica del patrimonio de familia, se instituyó y desarrolló por la Ley 70 de 1931. Ella fue retomada por la Constitución Política en la reforma de 1936 (art. 35). Esta norma se incluyó, después, en el inciso 2º, artículo 42, de la Constitución Política de 1991.

Este patrimonio se define como el acto por medio del cual se afecta el derecho de propiedad, en su atributo de disposición, con el fin de proteger una familia contra la insolvencia o quiebra del jefe o responsable de la misma.

Con posterioridad, la ley mencionada, sufrió algunas variaciones que tuvieron como objeto la constitución del patrimonio de familia sin sujeción a las formalidades impuestas por la ley que la originó. Así, la Ley 91 de 1936, las leyes de reforma urbana, entre ellas, la Ley 9ª de 1989, la Ley 3ª de 1991 y la Ley 546 de 1999.

A partir de la vigencia de la Ley 861 del 26 de diciembre de 2003, su artículo 1º dispuso:

“El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia definida en el artículo 2º y parágrafo de la Ley 82 de 1993 (1) se constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer.

(1) ART. 2º—Para los efectos de la presente ley, entiéndese por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PAR.—Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

— Aparte resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-034-99 de 27 de enero de 1999, magistrado ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra. “La expresión ‘siendo soltera o casada’, contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, para definir lo que ha de entenderse por ‘mujer cabeza de familia’, es decir, la que ‘tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u(sic) de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar’, no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas como ‘cabeza de familia’, ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad de la parte acusado por omisión del legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, como ya se vio, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calidad de ‘mujer cabeza de familia’, aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia”.

ART. 2º—La constitución del patrimonio de familia a la que se refiere el artículo 1º de esta ley se hará ante la oficina de registro de instrumentos públicos de la jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble.

Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º o de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble; y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el inspector de policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble”.

Interpretación y comentarios

En tratándose del último de los requisitos previstos en el artículo 2º de la ley transcrita inextenso, ¿qué debe entenderse por persona honorable? La noción lata la comprende como aquella digna de ser honrada, en su integridad en el obrar cotidiano, con rectitud en su ánimo social. Empero para descifrar esta cualidad, conviene remitirnos al concepto de la buena fe, como protectora de derechos, como modeladora del derecho o del hecho con base en los principios de la moral y de la justicia, impuesta al respeto general.

En consecuencia, se aplicará el principio constitucional, contenido en el artículo 83 de la Carta Política, en cuanto a que se presume la buena fe del particular en las gestiones que surta ante la administración.

La buena fe se presume del particular y constituye principio guía de la actividad de las autoridades. No es dable al notario, salvo prueba fehaciente, poner en juicio la honorabilidad de quien testifica, que la mujer cabeza de familia solo posee un bien inmueble.

Iniciativa particular y obligación del registro de instrumentos públicos

ART. 3º—(L. 861/2003) “Una vez cumplidos los requisitos mencionados en el artículo anterior, el respectivo registrador de instrumentos públicos de la seccional, mediante revisión de comprobación (2) dejará constancia en la respectiva matrícula inmobiliaria, de que el bien inmueble es patrimonio de familia, para que no pueda ser afectado por medida cautelar. Los trámites aquí dispuestos no tendrán costo alguno” (negrilla fuera del texto).

(sic) Revisión de comprobación: terminología de trascendencia forzosa para el registrador de instrumentos públicos, consistente en la verificación de aquellos requisitos que determinan la calidad de madres cabeza de familia, y además del examen de aquellas cuantificaciones que subordinadas a la legislación existente, se deben cumplir para la constitución del patrimonio de familia.

En la práctica diaria las oficinas de registro de instrumentos públicos reciben solicitudes de constitución de patrimonio de familia, que hacen las madres cabeza de familia mediante documento privado, y la mayoría de las veces, en escrito que invoca el derecho de petición. Allí aduce que se acogen a la Ley 861 de 2003, para que el registrador inscriba en el folio de matrícula la constitución de un patrimonio de familia inembargable que ha de ser publicitado en el certificado de tradición.

Este proceder sería conveniente y jurídico hacerlo congruente e integrarlo con las normas especiales estatutarias del registro de instrumentos públicos en Colombia.

El artículo 2º del estatuto de registro de instrumentos públicos (D.L. 1250/70) dispone:

“Están sujetos a registro:

1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión de crédito hipotecario o prendario” (negrilla fuera de texto).

Así se ha estimado, a manera de colaboración armónica, que los notarios, en ejercicio del control de legalidad dada la naturaleza de documento público que reviste la declaración extrajuicio (D.L. 1557/89 y CPC), en especial la declaración notarial de condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 82 de 1993, dejen constancia expresa en el documento, una vez numerado, el objeto del mismo. Esto es la manifestación de voluntad de constituir patrimonio de familia inembargable.

Su texto podría ser el siguiente, y se sugiere como formato posible:

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Notaría ______ del Círculo Notarial de Bogotá, D.C.
DECLARACIÓN NÚMERO _____
(Decreto-Ley 1557 de 1989, artículo 251 del Código Procedimiento Civil, Ley 82 de 1993 y Ley 861 de 2003).
En la ciudad de ___________, departamento de ___________, República de Colombia, a los ____ días del mes de ___________ del año dos mil ______, ante mí ______________________ Notario _________ del Círculo de ___________ compareció: ___________, mayor de edad, vecina y domiciliada en ___________ de estado civil ___________, ocupación quien en su entero cabal juicio presentó el registro civil de su nacimiento, los de sus hijos, ___________ para demostrar su parentesco y declaración bajo la gravedad del juramento de: 1. ___________ 2. ___________ personas honorables de la localidad donde se encuentra ubicado el inmueble, distinguido en la nomenclatura urbana o rural ___________ rendido ante el Notario ___________, o ante el señor alcalde ___________, manifestando que:
Primero. Juramento. Que rinde esta declaración bajo la gravedad del juramento y a sabiendas de las implicaciones legales que le acarrea jurar en falso.
Segundo. Mujer cabeza de familia. Que soy madre cabeza de familia, tengo bajo mi cuidado y responsabilidad a mi(s) hijo(s), de años de edad, y de conformidad con la Ley 861 de 2003, constituyo sobre mi único bien inmueble, con matrícula inmobiliaria ___________ patrimonio familiar inembargable a favor de mis hijos menores existentes y de los que estén por nacer.
Esta declaración se expide con destino al registrador de instrumentos públicos de ____________, a los______ días del mes de ___________ de _________, etc., etc.
Observando la técnica registral, que requiere para inscripción de actos sometidos a registro, la consignación de datos específicos en el folio de matrícula inmobiliaria que identifiquen los documentos sometidos a él, como es la discriminación de la oficina de origen, el número de documento que se inscribe, y su fecha, sería conveniente en ejercicio del control de legalidad notarial que dichas declaraciones se numeren de una manera secuencial simple, anual (vr. gr. 00001 de 2004). Se suministrará, además del original, una copia simple de la declaración con destino al archivo de la oficina de registro de instrumentos públicos (artículo 18, Decreto-Ley 1250 de 1970).

A su vez los registradores de instrumentos públicos, por solicitud de la interesada, o quien haga sus veces, radicarán el documento público así perfeccionado. En caso de que la constitución de patrimonio de familia se ajuste a los requisitos exigidos en el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 861, se procederá a su radicación como lo impone el artículo 23 del Decreto-Ley 1250 de 1970. Se le deberá informar a la madre cabeza de familia que pide el servicio registral sobre el turno de radicación que le ha correspondido.

Surtida la exigencia de documento público, y por ende la etapa de radicación, consecuentemente en la etapa de calificación, se debe atender al principio de legalidad, en virtud del cual solo son registrables aquellos actos que satisfacen los requisitos de ley.

Por consiguiente le compete al funcionario calificador, determinar la viabilidad de la inscripción. Para tal efecto en aplicación el principio de legalidad le corresponde tener en cuenta que:

El principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes han de tener efecto de aplicación para lo porvenir y no para el pasado. A menos que el legislador, expresamente, diga lo contrario. Equivale a decir que las leyes, en principio, no tienen efecto retroactivo. Las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. La retroactividad de la ley encuentra su fundamento en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 24 de mayo de 1976.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería (L. 153/1887, art. 3º).

En este orden de ideas, las normas que tratan del régimen, la generalidad, conceptualización, requisitos y efectos del patrimonio de familia inembargable, como son la Ley 70 de 1931, modificada por los artículos 3º, 4º, 8º y 9º de la Ley 495 de 1999, la Ley 91 de 1936, la Ley 9ª de 1989, la Ley 3ª de 1991, la Ley 546 de 1999, aún subsisten por cuanto la Ley 861 de 2003 no las derogó expresa ni tácitamente. Son leyes de igual categoría a la Ley 861 de 2003, y por ende no son incompatibles con disposición especial. La nueva ley no regula en su integridad la materia de las disposiciones anteriores.

Atendiendo lo anterior es posible advertir los aspectos siguientes:

El patrimonio de familia, y el dominio pleno de la mujer

El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de la mujer. Es decir, no se posee con otra persona proindiviso (L. 70/31, art. 3º).

La constitución sobre el dominio pleno de un inmueble, es decir cuya propiedad no se posea en proindiviso, está prevista por el artículo 1º de la Ley 861 de 2003. Allí se preceptúa que se constituye en patrimonio familiar inembargable el único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia. Esto significa que no es procedente su constitución sobre cuota parte, o propiedad proindiviso, por cuanto contraviene norma expresa.

El patrimonio de familia y los embargos

Si sobre el inmueble pesa un embargo no es procedente el registro de constitución del patrimonio de familia. Son figuras inconciliables. La constitución no es oponible a la medida cautelar existente. Así se desprende, por analogía, de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 70 de 1931, derivado de un principio general de derecho que reza: al prohibirse lo más se prohíbe lo menos.

Obsérvese que la Ley 861 de 2003, en su artículo 3º, establece que se dejará constancia del patrimonio de familia, para que no pueda ser afectado por medida cautelar. En el articulado, los efectos de inembargabilidad son para el futuro. Quiere decir, posteriores a la inscripción de la constitución del patrimonio de familia. El precepto no se hace extensivo a los inmuebles que al momento de la constitución del patrimonio de familia están fuera del comercio por efecto de medidas cautelares.

El patrimonio de familia y la preexistencia de hipotecas

En principio, el artículo 3º de la Ley 70 de 1931, determina que el patrimonio de familia no puede constituirse sobre el dominio que esté gravado con hipoteca. Sin embargo, la excepción la fija el Decreto 1762 de 2004 que reglamentó la Ley 861 de 2003, al prever la embargabilidad del patrimonio de familia constituido por la madre cabeza de familia, por parte de las entidades que hayan otorgado crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, como lo regula la Ley 546 de 1999 o la ley marco de financiación de vivienda.

De lo anterior se infiere que si en el folio de matrícula inmobiliaria, figura inscrita una hipoteca, a favor de una entidad que ha otorgado un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, será procedente la inscripción del patrimonio de familia. Como efecto será embargable únicamente por aquella.

El patrimonio de familia y la declaración bajo la gravedad del juramento

Para que se constituya el patrimonio de familia, prevé el artículo 2º de la Ley 861 de 2003 es necesario, entre otros requisitos, la presentación de declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el inspector de policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble (negrilla fuera del texto).

Por tanto, si mediante la revisión de comprobación de los requisitos, se observa que la madre cabeza de familia tiene otro u otros bienes, o es comunera, negará la inscripción por contravenir la Ley 861 de 2003 en sujeción a su artículo 3º.

Término para la inscripción

El Decreto-Ley 1250 de 1970, establece, en el artículo 32, un término de 90 días siguientes a la fecha de su constitución, para la inscripción del patrimonio de familia.

Como quiera que la Ley 861 de 2003 guardó silencio al respecto, es necesario aplicar lo dispuesto en la ley especial, contando el término de los 90 días a partir de la fecha del acto constitutivo, o declaración notarial de condición de mujer cabeza de familia, surtida con el objeto de constituir el patrimonio de familia.

Efectos de la inscripción del patrimonio de familia

A partir de la inscripción en el competente registro de instrumentos públicos el patrimonio de familia es inembargable. Podrá hipotecarse para financiar la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda. Por consiguiente será embargable únicamente por las entidades que financien la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda. De lo que se desprende que el artículo 1º de la Ley 861 de 2003, no deroga lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 3ª de 1991, en atención a los supuestos contemplados en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.

Este aspecto, como ya se expuso, fue reglamentado por el Decreto 1762 de 2004, artículo 2º. Allí se prevé que el patrimonio de familia no es embargable, salvo por lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 23 de la Ley 546 de 1999 (ley marco de financiación de vivienda). Ella permite la embargabilidad cuando se trate de patrimonios constituidos por deudores de créditos para adquisición de vivienda.

El patrimonio de familia no será gravado con censo, ni vendido con pacto de retroventa (L. 70/31, art. 23).

Ante los actos declarativos, como es el de la sucesión, continuará vigente el patrimonio de familia protegiendo a los beneficiarios, que en este caso son los hijos menores de la madre cabeza de familia, por cuanto el artículo 1º de la Ley 861 preceptúa que la constitución la efectúa la madre cabeza de familia a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer.

Sobre este particular el artículo 28 de la Ley 70 de 1931, regula la circunstancia evento de muerte del constituyente, la subsistencia del patrimonio de familia hasta que los hijos no hayan superado la minoría de edad.

La cancelación del patrimonio de familia en el régimen de la Ley 861 de 2003

Como está concebida la Ley 861 de 2003, para la protección del bien único de las madres cabezas de familia, se creó una modalidad específica de cancelación que le compete al juez de familia mediante providencia, en los siguientes casos:

1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habilitada por la familia o se pruebe que la habrá, circunstancias estas que serán calificadas por el juez.

2. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez para levantar la constitución a solicitud del Ministerio Público o de un tercero perjudicado por dicha constitución.

La cancelación del patrimonio de familia en la Ley 70 de 1931

Sin embargo, no deben dejarse de lado, las causales de cancelación del patrimonio de familia previstas, en la Ley 70 de 1931. Cuando los beneficiarios llegan a la mayoría de edad y la propietaria del bien inmueble (madre cabeza de familia) ha fallecido: en este caso el patrimonio deberá cancelarse por escritura pública en razón a que desaparece la finalidad de la protección establecida por la Ley 861 de 2003 y en consecuencia se extinguen sus efectos.

N. del D.: Esta instrucción administrativa va dirigida a los señores registradores de instrumentos públicos y señores notarios.

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