INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 20 DE 1991 

(Julio 23)

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 13 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

Con relación a la autorización que le compete conferir a la Superintendencia de Notariado y Registro para autorizar la suscripción de los proyectos de escritura carentes de la firma del notario ante quien se otorgaron, este despacho procede a realizar las siguientes consideraciones de carácter jurídico, con fundamento en el estatuto de notariado y su decreto reglamentario. Esta instrucción tiene como finalidad determinar los requisitos que se deben cumplir para que la superintendencia tenga "conocimiento de causa'''' y pueda disponer la suscripción del documento por el notario que actualmente ejerza el cargo, cuando se presente la anormal y especialísima circunstancia de que un notario no impartio la autorización al proyecto de escritura pública otorgada por las partes.

El artículo 47 del Decreto 2148 de 1983, al reglamentar el artículo 100 del Decreto 960 de 1970, dispone lo siguiente:

"El instrumento que no haya sido autorizado por el notario no adquiere la calidad de escritura pública y es inexistente como tal. Empero, cuando en un instrumento faltare solamente la firma del notario, y la omisión se debiere a causas diferentes de las que justifican la negativa de la autorización, la Superintendencia de Notariado y Registro, con conocimiento de causa, podra disponer mediante resolución motivada que el instrumento se suscriba por quien este ejerciendo el cargo. A la solicitud se allegara certificación expedida por el notario en la cual conste que el instrumento reúne los requisitos legales con excepción de la autorización''''.

De conformidad con las anteriores disposiciones los supuestos fácticos que se deben presentar para que proceda la autorización de la superintendencia son los siguientes:

I. Falta de autorización del notario

Se requiere en primer término que se haya adelantado el proceso de perfeccionamiento del instrumento público en las etapas de recepción, extensión y otorgamiento, con excepción de la autorización de la escritura pública por parte del notario. Es decir, hizo falta la señal del notario en cuanto a que el documento cumplio los anteriores pasos y que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados.

Esta situación es grave por cuanto la declaración mediante instrumento público es inexistente. Se tiene que las partes interesadas comparecieron a declarar ante un notario, en la notaría se rindio la versión escrita de unas declaraciones y otorgaron un documento dejando unas estipulaciones por escrito y con la firma de quienes se dice, son los comparecientes. Pero el notario aún no ha dado fe ni le consta que las anteriores circunstancias sean ciertas y que el documento cumpla los requisitos formales, ni de que se le anexaron los comprobantes pertinentes.

El motivo de la falta de autorización constituye una especialísima y anormal circunstancia, en la cual el notario por un error involuntario no suscribe el proyecto de escritura y este documento no surje a la vida jurídica como tal.

II. Inexistencia de causas que generan la negativa a la autorización

Se debe examinar que se dio cumplimiento a las etapas de recepción, extensión y otorgamiento del documento sin que se presenten causas que generen la negativa de la autorización. Enunciamos algunas circunstancias de las que generarían la negativa de la autorización:

—No haberse aportado los comprobantes fiscales o aquellos que acrediten la representación, cuando a ello haya lugar.

—Cuando el instrumento no este firmado por todos los otorgantes.

—Cuando el documento carezca de la firma de los testigos instrumentales, atendida la época en que se requería esta exigencia legal.

Debe verificarse que no se configuren algunas de las causales de nulidad absoluta de las que estipula el artículo 1504 del Código Civil. Así mismo, debera verificarse que se adjuntaron los anexos necesarios para poder autorizar la respectiva escritura.

III. Certificación del notario

Ahora bien, como al notario le corresponde ejercer control de legalidad en todos los actos que son materia de autorización con su firma, debe imprescindiblemente hacer un examen pormenorizado a cada uno de los proyectos escriturarios que carezcan de la firma del notario ante quien se otorgaron, a efecto de establecer si se cumplieron todos los requisitos de fondo y de forma que exige la ley, según el acto o contrato de que se trate, y sólo después de esa valoración concienzuda procedera a certificar con destino a la superintendencia si respecto del documento o documentos objeto de autorización, se presentaron y existen los comprobantes fiscales requeridos legalmente; si existen los documentos referentes a la representación cuando se actúe de esa manera; si aparece suscrito por todos los otorgantes y si éstos están debidamente identificados; si existe en vía de ejemplo el acuerdo del concejo en virtud del cual se faculta al alcalde para la celebración del contrato; si existe la certificación sobre el ejercicio del cargo de dicha persona; si reposa con el documento la copia del reglamento de propiedad horizontal; si existen las actas de la asamblea de copropietarios, según las cuales se acordo modificar o aclarar algún aspecto particular de los estatutos, de los bienes comunes, etc., todo según el caso de que trate el proyecto escriturario correspondiente.

El notario igualmente debe verificar que no se den causales de nulidad absoluta e incluso si se configuran causales de nulidad relativa, informara lo pertinente en el respectivo certificado y dejara nota de ello en el instrumento. Si se presentan causales de nulidad absoluta es obvio concluir que no procede la autorización de firma.

Sin embargo, esta certificación no tiene carácter representativo de las declaraciones de las partes, únicamente da por cierta la existencia de un documento privado en el archivo de la notaría y del cumplimiento de los requisitos legales.

IV. Autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro con conocimiento de causa

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 100 del Decreto Ley 960 de 1970 y del artículo 47 del Decreto 2148 de 1983, la Superintendencia de Notariado y Registro "con conocimiento de causa'''' permite a través de un acto administrativo motivado que el notario que este ejerciendo el cargo suscriba la escritura, que por omisión no había sido firmada por un antecesor.

Supone lo anterior que a la superintendencia le corresponden las funciones de autorización de la escritura debiendo esta entidad determinar dos aspectos básicos: i) que el documento llena los requisitos legales y, ii) que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados.

En referencia al primero, cumplimiento de los requisitos legales, ya se analizo que es el notario quien mediante la certificación suministrara a la superintendencia los elementos para que determine la legalidad del documento.

En cuanto a lo segundo, la verificación de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados, debe tenerse en cuenta que ni la superintendencia, así como tampoco el notario, tienen elementos de juicio para convalidar tal situación. Procedera entonces a la formación del convencimiento analizando los elementos probatorios que le permitan determinar si los interesados comparecieron, extendieron y otorgaron tal declaración. Esto es lo que la ley denomina, "conocimiento de causa''''.

El "conocimiento de causa'''' es entonces la valoración de la superintendencia de unos elementos de prueba, con la finalidad de establecer que las declaraciones realmente fueron emitidas por los interesados en época remota. De esta forma la entidad determinara que efectivamente comparecieron las partes a declarar ante un notario, que en la notaría se extendio la versión escrita de sus declaraciones y que se otorgo un documento con la firma de los comparecientes el cual, además, cumple las exigencias legales. Comprobados estos supuestos se podra conferir la respectiva autorización mediante una resolución motivada en la verificación de estos hechos para que el notario imprima la fe pública al documento.

De conformidad con lo expuesto para que esta superintendencia tenga conocimiento de causa y pueda disponer que un documento sea suscrito por el notario que ejerza actualmente el cargo, además de la certificación a la cual nos hemos referido en el numeral 3º de esta instrucción administrativa, deberán suministrarse como mínimo alguno de los siguientes elementos de prueba:

1. Solicitud que provenga de todas las personas que figuren como otorgantes del acto o contrato respectivo, mediante escrito que se presentara por conducto de la notaría correspondiente, en el cual dichas personas expresarán que reconocen como suyo el contenido y firmas de que trata el proyecto escriturario número... otorgado el día... del año... en la notaría... cuya matriz no aparece firmada por el notario de la época.

Presentada la solicitud por intermedio de la respectiva notaría, el notario podra confrontar las firmas de dichas personas con aquellas que aparecen en el proyecto escriturario.

Si alguno de los otorgantes hubiere fallecido, la solicitud podra efectuarse por todos los herederos de dicha persona, evento en el cual les corresponde a éstos afirmar que las declaraciones fueron hechas por el familiar muerto y que esa era la firma que utilizaba en sus actos públicos y privados, firmas que pueden cotejarse con las que aparezcan en otros documentos públicos o privados auténticos suscritos por el otorgante fallecido, aportados ante el notario por los interesados.

2. Cuando la primera copia de la escritura hubiese sido firmada por el notario de la época y ésta se hubiere inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos o en la cámara de comercio, según el caso, se aportara fotocopia autenticada de la primera copia del documento o fotocopia expedida y autenticada por la respectiva oficina, tomada de la copia que reposa en los archivos de tal entidad; o certificación del contenido y firma del documento que aparece inscrito en los libros cuando se trate del antiguo sistema, expedida por la oficina donde se efectuo el registro.

En este caso se formulara la solicitud por escrito ante la notaría demostrándose el interés que a la persona le asiste de obtener la autorización. Así el notario podra confrontar las firmas de la copia de la escritura con las que aparecen en el protocolo, también podra comparar la firma del notario de la época con la de la copia de la escritura que reposa en registro.

3. Si no fuere posible que los otorgantes firmen la solicitud, a que hice referencia en el numeral 1 y si además el documento no se llevo a registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se presentarán dos testimonios extraproceso bajo juramento de quienes tengan conocimiento de que se llevo a cabo el acto de disposición de intereses de que trata la escritura carente de la firma, cuya autorización se pretende.

Quien presente la solicitud de autorización en este caso debera demostrar su interés y además presentara la petición bajo juramento que se entendera prestado con la presentación de la petición.

Finalmente queremos exponer una situación distinta a los casos vistos anteriormente. Esta se presenta cuando un proyecto de escritura pública no es autorizada por el notario, concretamente cuando éste en desarrollo de los artículos 9º y 12 del Decreto 2148 de 1983 permite que el proyecto de escritura sea suscrito fuera de su despacho y se presenta la falta absoluta o temporal del notario. En este evento la persona que desempeñe las funciones de notario debera certificar a la superintendencia esta circunstancia para que proceda a otorgar la respectiva autorización, complementada en lo pertinente con lo dispuesto en el acápite III de este instructivo.

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 13 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

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