INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 24 DE 1996 

(Mayo 23)

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 9 de 1999 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

En ejercicio de la función de orientación que corresponde a este despacho, y teniendo en cuenta que la aplicación de la ley de afectación a vivienda familiar ha dado lugar a diversas interpretaciones y criterios que han ocasionado dilación en los trámites notariales y de registro, así como en el normal tráfico inmobiliario, considero necesario sentar algunas pautas en relación con los aspectos que mayores interrogantes han suscitado, a fin de unificar los criterios de interpretación en esta materia, sin perjuicio de que posteriormente se analicen puntos que en el presente instructivo no se hayan examinado.

Constituye soporte constitucional de la afectación a vivienda familiar el artículo 42 de la Carta, norma que al reconocer a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y asignar a ésta y al Estado, la garantía de su protección integral, remite a la ley la determinación del patrimonio familiar inalienable e inembargable.

En desarrollo de tal mandato, se expidió la Ley 258 de 1996, cuyo objetivo esencial es la protección del patrimonio familiar, en aras de garantizar a los miembros de la familia, bienestar, estabilidad y condiciones básicas para una vida digna, brindando al cónyuge no propietario, un mecanismo que le permita participar en los actos de enajenación y gravamen del inmueble destinado a vivienda familiar, así como amparando el inmueble destinado a vivienda, bajo un régimen de excepción.

Afectación a vivienda familiar por ministerio de la ley

La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley, sea cual fuere el modo a través del cual se adquiera el dominio, siempre que se den las condiciones establecidas por los artículos 1º y 2º de la Ley 258 de 1996:

1. Que el bien se haya adquirido con posterioridad a la vigencia de la citada ley.

2. Que la adquisición verse sobre la totalidad del bien.

3. Que el bien inmueble se encuentre destinado a habitación familiar.

Significa lo anterior, que aquellos bienes adquiridos con anterioridad a la Ley 258 de 1996, requieren para su afectación, el procedimiento notarial o judicial a que hacen referencia los artículos 9º y 10 ibídem.

Así mismo, es de advertir que no es procedente la afectación cuando lo adquirido son derechos de cuota o cualquier otro derecho limitado o incierto.

Como quiera que el fin perseguido por el legislador no es otro que la protección del bien destinado a vivienda, aquel inmueble que se utilice para fin diferente no está sujeto a este régimen. Sin embargo, es necesario distinguir dos situaciones:

Cuando el inmueble tiene diversas destinaciones, verbigracia, parte vivienda y parte local comercial, no pudiendo recaer la afectación sobre una parte del inmueble, la destinación a vivienda prevalecerá, quedando afectado la totalidad del mismo.

Tratándose de predios rurales, si parte del mismo está destinado a vivienda, procederá la afectación sobre la totalidad del inmueble; igualmente cuando lo enajenado sea un lote, si de los documentos aportados para protocolizar con el instrumento público o del texto de éste se infiere que el lote se encuentra destinado a la construcción de vivienda familiar.

Adquisición por ambos compañeros o cónyuges

El espíritu que animó al legislador al consagrar el régimen que nos ocupa, fue no sólo el de proteger el patrimonio del cónyuge no propietario, sino esencialmente garantizar a la familia, en especial a los hijos menores, una vivienda digna. Fue así como paralelamente al de la indisponibilidad, le asignó el efecto de la inembargabilidad. Es por esta razón que la afectación procede por ministerio de la ley, también respecto de las viviendas que se adquieran por ambos cónyuges o compañeros.

En relación con la interpretación que debe darse a la expresión “antes o después” contenida en el artículo 1º de la Ley 258 de 1996, ha conceptuado esta entidad que la norma se refiere a las dos situaciones que según el querer del legislador son susceptibles de generar tal afectación, esto es, el matrimonio legalmente celebrado y la unión marital de hecho. Así las cosas, debe entenderse la citada norma en el sentido de que la afectación a vivienda familiar opera antes del matrimonio, cuando quien adquiere el bien tiene vigente una unión marital de hecho.

Es conveniente que al declararse por el otorgante la existencia de tal unión, manifieste el nombre y apellidos completos, así como la identificación de su compañera (o).

Constitución de hipotecas sobre bienes afectados a vivienda familiar

El artículo 3º de la Ley 258 de 1996, permite constituir hipotecas u otro derecho real existiendo afectación a vivienda familiar, siempre que medie el consentimiento de ambos cónyuges.

Así mismo el artículo 7º numeral 2º, limita el derecho de persecución que tiene el acreedor hipotecario, a los casos en que la hipoteca se haya constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de vivienda.

La hipoteca en virtud de lo dispuesto por el artículo 2439 del Código Civil sólo puede constituirse por quien es dueño. Ahora bien, como quiera que al adquirirse un bien inmueble destinado a vivienda familiar, automáticamente se produce la afectación por ministerio de la ley, se infiere que jurídica y registralmente la compraventa y la afectación anteceden la hipoteca, por lo que indudablemente será necesaria la firma de los dos cónyuges para la constitución del gravamen hipotecario, así los tres actos: compraventa, afectación e hipoteca, consten en la misma escritura.

Improcedencia de la afectación cuando se encuentra inscrito un embargo

El artículo 7º de la ley de afectación, al consagrar como uno de los principales efectos de esta medida, la inembargabilidad del inmueble, señala como excepciones a tal régimen, aquellos eventos en los cuales se ha constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación o el embargo proviene de una hipoteca constituida para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de vivienda.

En estos casos, no obstante encontrarse inscrita una afectación, procederá la inscripción del respectivo embargo.

A su turno, cuando se encuentre inscrito un embargo, así provenga de título no hipotecario, no será registrable la afectación, pues en virtud del principio de la prioridad y dada la evidente incompatibilidad entre las dos medidas, el embargo inscrito con anterioridad, prevalecerá sobre la afectación, impidiéndole producir efecto alguno.

Actuación a través de apoderado

Las manifestaciones a que se refiere el artículo 6º de la Ley 258 de 1996 son de dos tipos, a saber: aquellas provenientes del vendedor o del comprador en relación con la existencia de sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, aspectos que si bien se refieren a circunstancias eminentemente personales del declarante, pueden válidamente provenir del apoderado si está facultado para ello.

Las segundas en cambio, tienen por objeto establecer si el bien se encuentra afectado a vivienda familiar. Esta manifestación en cuanto tiene el carácter y las implicaciones propias de una declaración juramentada, sólo puede provenir del propietario del inmueble; sin embargo, cuando éste otorgue poder, podrá hacer la declaración en el mismo documento contentivo del mandato, facultando a su apoderado para que la transmita al momento de firmar la escritura.

En aquellos eventos en que el poderdante no ha hecho referencia alguna a las circunstancias objeto de declaración, el notario deberá abstenerse de autorizar la escritura, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Derechos notariales

La declaración a que se refiere el artículo 6º de la Ley 258 de 1996, de manera alguna es generadora de derechos notariales adicionales a los causados por el otorgamiento del instrumento que la contiene, toda vez que forma parte integral del mismo, no pudiendo ser tomada como un acto adicional.

La afectación a vivienda familiar constituida por ministerio de la ley (art. 2º), no causa derecho notarial alguno, ya que no interviene en su constitución más voluntad que la del legislador, quien buscando unos determinados fines de interés social, consagró este gravamen y estableció su constitución automática, una vez cumplidas determinadas condiciones.

Cuando la afectación se produce como resultado de la voluntad del propietario del inmueble, se tomará la constitución del gravamen como acto sin cuantía.

Desafección

La desafección, como fenómeno en virtud del cual un inmueble que se encuentra afecto a vivienda familiar deja de estarlo, desapareciendo en consecuencia los beneficios y limitaciones propias de tal régimen, puede darse, por voluntad de los cónyuges, mediante el procedimiento judicial previsto en el artículo 4º de la citada ley; o de pleno derecho, por muerte real o presunta de uno de aquéllos.

El levantamiento por mutuo acuerdo, procede como ya se dijo, mediante manifestación de los cónyuges en tal sentido, expresada en escritura pública. Esta modalidad puede darse en el acto mismo de adquisición, cuando los cónyuges manifiestan que no es su voluntad afectar el inmueble que se adquiere; o bien en acto escriturario posterior, caso en el cual se tomará como acto sin cuantía, para efectos de liquidar los derechos notariales.

Así mismo, señala el artículo 3º que los inmuebles afectados a vivienda familiar, sólo podrán enajenarse o constituirse sobre ellos gravamen u otro derecho real, con el libre consentimiento de los cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma. Significa lo anterior que cuando los cónyuges de común acuerdo deciden enajenar o gravar el inmueble afectado, opera una desafección tácita, por lo que no será necesaria manifestación expresa en tal sentido.

No obstante lo anterior, es conveniente que el notario deje constancia en el texto de la escritura, sobre tal circunstancia.

Compañeros permanentes

El régimen de afectación a vivienda familiar se aplica extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años.

No exige la Ley 258 de 1996, declaración judicial en relación con la existencia de sociedad patrimonial de hecho. De tal forma que únicamente se requerirá que el compareciente (s) afirme que sostiene una relación marital de hecho que ha perdurado por más de dos años.

Control de legalidad

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 258 de 1996, el notario debe efectuar las indagaciones pertinentes, a fin de determinar si el inmueble objeto de disposición se encuentra sometido a tal gravamen o si por el contrario, debe someterse a aquél, igualmente le corresponde dejar las constancias respectivas y hacer las salvedades que considere pertinentes, erigiendo el legislador en causal de mala conducta, el incumplimiento de los deberes impuestos. Obsérvese que según los términos del artículo 6º de la multicitada disposición, los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar, quedan viciados de nulidad absoluta.

Al registrador de instrumentos públicos compete en cambio la publicidad de tal gravamen, formalidad indispensable para que éste surta efectos frente a terceros, sin que corresponda a este funcionario entrar a cuestionar la forma como se ha producido la afectación o la modalidad de las constancias de ley. Debe recordarse en este punto, que la escritura sometida a registro goza de la presunción de legalidad fruto de la intervención notarial, la cual sólo puede ser desvirtuada judicialmente.

Lo anterior, sin perjuicio de que ante la existencia de irregularidades en la constitución de la afectación u omisión de las constancias de ley, el registrador informe a la superintendencia delegada para el notariado a fin de que se inicie la actuación disciplinaria correspondiente.

Corresponde también al registrador, abstenerse de inscribir aquellos actos de disposición o gravamen que desconozcan la existencia de la afectación a vivienda familiar, inscrita en el folio de matrícula. El fundamento para la devolución de un acto de disposición sobre inmueble afectado a vivienda familiar, que carezca de la firma de los dos cónyuges, será entonces la previsión contenida en el artículo 3º de la citada ley.

Inscripción de demanda

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 ibídem, la inscripción de demanda encontrándose el bien afectado a vivienda familiar, únicamente procede cuando haya sido decretada dentro de procesos de separación de cuerpos o de bienes, la declaratoria de unión marital de hecho, liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes. No será inscribible por tanto, cuando provenga de otro tipo de procesos, so pena de desvirtuar la finalidad misma de la afectación.

NOTA: Esta instrucción está dirigida a funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro; oficinas de registro de instrumentos públicos y notarios.

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 9 de 1999 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

_______________________________________