INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 30 DE 2003 

(Septiembre 12)

Asunto: Régimen de propiedad horizontal (L. 675/2001), y obligaciones del notario.

*(Nota: Se declara la nulidad del aparte “conflicto de interpretación entre la Ley 675 de 2001, régimen de propiedad horizontal, y el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983” por la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia 2004-00218 de 2012 MP. Marco Antonio Velilla Moreno)

La Superintendencia de Notariado y Registro ha recibido consultas y quejas de usuarios, abogados, funcionarios del registro de instrumentos públicos y de algunos notarios, relacionadas con las exigencias que deben hacerse para la autorización de las escrituras públicas de transferencia de dominio de un bien inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal.

Como usted sabe la Ley 675 de 2001 reguló de manera íntegra la materia referida a la propiedad horizontal, y derogó de forma expresa las leyes anteriores sobre este régimen y los diversos decretos reglamentarios.

Así las cosas, es desde la perspectiva de la citada ley que deben examinarse los deberes y obligaciones impuestas al notario o a alguno de los otorgantes o sujetos actuantes en el régimen de propiedad horizontal.

Obligaciones frente a gravámenes hipotecarios de mayor extensión.

El artículo 17 de Ley 675 de 2001, dispone:

“Divisibilidad de la hipoteca en la propiedad horizontal. Los acreedores hipotecarios quedan autorizados para dividir las hipotecas constituidas en su favor sobre edificios o conjuntos sometidos al régimen de la presente ley, entre las diferentes unidades privadas a prorrata del valor de cada una de ellas.

Una vez inscrita la división de la hipoteca en la oficina de registro de instrumentos públicos, los propietarios de la respectiva unidad privada serán responsables, exclusivamente, de las obligaciones inherentes a los respectivos gravámenes.

PAR.—Cuando existiere un gravamen hipotecario sobre el inmueble de mayor extensión que se sometió al régimen de propiedad horizontal, el propietario inicial, en el momento de enajenar unidades privadas con pago de contado, dentro del mismo acto jurídico de transferencia de dominio deberá presentar para su protocolización, certificación de la aceptación del acreedor, del levantamiento proporcional del gravamen de mayor extensión que afecte a la unidad privada objeto del acto. El notario no podrá autorizar el otorgamiento de esta escritura ante la falta del documento aquí mencionado” (negrillas fuera del texto).

Es esta una exigencia legal cuya no satisfacción impide al notario autorizar el acto o contrato. Debe cuidarse este aspecto por cuanto al transgredir la prohibición se incurre en un incumplimiento de los deberes propios de la función notarial con las graves consecuencias previstas en el Código Disciplinario Único y la probable responsabilidad civil frente a los otorgantes.

Exigencia del notario del paz y salvo por concepto de contribuciones a las expensas comunes.

El artículo 29 de la Ley 675 de 2001 dispone:

Participación en las expensas comunes necesarias. Los propietarios de los bienes privados de un edificio o conjunto estarán obligados a contribuir al pago de las expensas necesarias causadas por la administración y la prestación de servicios comunes esenciales para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes, de acuerdo con el reglamento de propiedad horizontal.

Para efecto de las expensas comunes ordinarias, existirá solidaridad en su pago entre el propietario y el tenedor a cualquier título de bienes de dominio privado.

Igualmente, existirá solidaridad en su pago entre el propietario anterior y el nuevo propietario del respectivo bien privado, respecto de las expensas comunes no pagadas por el primero, al momento de llevarse a cabo la transferencia del derecho de dominio.

En la escritura de transferencia de dominio de un bien inmueble sometido a propiedad horizontal, el notario exigirá paz y salvo de las contribuciones a las expensas comunes expedido por el representante legal de la copropiedad.

En caso de no contarse con el paz y salvo, se dejará constancia en la escritura de tal circunstancia, de la respectiva solicitud presentada al administrador de la copropiedad y de la solidaridad del nuevo propietario por las deudas que existan con la copropiedad (negrillas fuera del texto).

PAR. 1º—Cuando el dominio de un bien privado perteneciere en común y proindiviso a dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del pago de la totalidad de las expensas comunes correspondientes a dicho bien, sin perjuicio de repetir lo pagado contra sus comuneros, en la proporción que les corresponda.

PAR. 2º—La obligación de contribuir oportunamente con las expensas comunes del edificio o conjunto se aplica aun cuando un propietario no ocupe su bien privado, o no haga uso efectivo de un determinado bien o servicio común.

PAR. 3º—En los edificios residenciales y de oficinas, los propietarios de bienes de dominio particular ubicados en el primer piso no estarán obligados a contribuir al mantenimiento, reparación y reposición de ascensores, cuando para acceder a su parqueadero, depósito, a otros bienes de uso privado, o a bienes comunes de uso y goce general, no exista servicio de ascensor. Esta disposición será aplicable a otros edificios o conjuntos, cuando así lo prevea el reglamento de propiedad horizontal correspondiente”.

En el caso previsto en el artículo citado la ausencia del paz y salvo exigido por el notario no impide la autorización del acto o contrato pero sí supone la obligación de dejar constancia en la escritura de que se hizo la solicitud al administrador de la copropiedad correspondiente. Esta constancia deberá referirse también a la solidaridad del nuevo propietario por las deudas vigentes con la copropiedad.

La exigencia anotada es necesario ponerla en concordancia con el artículo 51, ordinal 13, de la Ley 675 de 2001 que señala entre las funciones básicas del administrador de la copropiedad, las siguientes:

“La administración inmediata del edificio o conjunto estará a cargo del administrador, quien tiene facultades de ejecución, conservación, representación y recaudo. Sus funciones básicas son las siguientes:

(...).

13. Expedir el paz y salvo de cuentas con la administración del edificio o conjunto cada vez que se produzca el cambio de tenedor o propietario de un bien de dominio particular”.

(Conflicto de interpretación entre la Ley 675 de 2001, régimen de propiedad horizontal, y el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2148 de 1983)*.

Debo referirme ahora, señor notario y señor registrador de instrumentos públicos, al tema anunciado bajo este epígrafe.

En vigencia de la Ley 675 de 2001 algunos intérpretes han creído entender que el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983 continúa vigente. Transcribo el texto de esta forma:

“En la escritura por medio de la cual se enajene o traspase la propiedad sobre unidad o unidades determinadas de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, no será necesario insertar copia autenticada del reglamento, siempre que la escritura de constitución se haya otorgado en la misma notaría.

En caso contrario se protocolizará con esta copia autenticada de la parte pertinente del reglamento que solo contendrá la determinación de áreas y linderos de unidades sobre las cuales verse el traspaso y de las que tengan el carácter de bienes afectados al uso común”.

El procedimiento obligatorio al cual se refiere la norma reglamentaria citada tiene un claro antecedente legal, el artículo 19 de la derogada Ley 182 de 1948 (estuvo vigente hasta el año 2001) disponía:

“El Presidente de la República expedirá el reglamento de la presente ley, en el cual se señalará los requisitos que deben reunir los edificios que deban quedar sometidos al régimen que ella establece.

La dirección de obras públicas municipales, o la entidad o funcionario que haga sus veces, decidirá si el edificio que se proyecte dividir en pisos o departamentos con las exigencias de dicho reglamento. Esta declaración, una vez hecha, es irrevocable. Los notarios no podrán autorizar ninguna escritura pública sobre constitución o traspaso de la propiedad de un piso o departamento, ni los registradores de instrumentos públicos inscribirán tales escrituras si no se inserta en ellas copia auténtica de la correspondiente declaración municipal y del reglamento de copropiedad de que tratan los artículos 11 y 12 de la presente ley” (negrillas fuera del texto).

Era evidente que una disposición así tenía entre sus propósitos hacer partícipe a los adquirentes de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal de unas condiciones, reglas, obligaciones, maneras de la propiedad que determinaban formas específicas de convivencia. Se pasaba de los atributos plenos del dominio a una clase de propiedad que en cuanto compartida generaba limitaciones o procedimientos específicos de uso. Esto explica que el requerimiento de incorporar el reglamento a la escritura pública de compraventa de la unidad inmobiliaria, para cerciorarse de que el adquirente individual conocía el régimen que regía su propiedad, no era un requisito derivado de la inercia que considera el incremento de papeles como una garantía del buen negocio.

Con posterioridad la Ley 16 de 1985, que modificó algunos aspectos del régimen de propiedad horizontal, no tocó el aparte a que me referí arriba.

Sí ocurrió que el decreto reglamentario de las leyes de propiedad horizontal citadas, y ya derogadas, el 1365 de 1996 disponía en su artículo 11:

“En todo acto de enajenación o traspaso del dominio de unidades privadas que hagan parte de un edificio o conjunto de edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal de la Ley 16 de 1985, se entenderán incorporados al respectivo reglamento de administración de la propiedad horizontal y la licencia de construcción con la sola cita que de la escritura de protocolización de ellos se haga.

Cuando el régimen escogido por él o los propietarios, sea el de la Ley 182 de 1948, se citarán las escrituras de constitución y modificación por su número, fecha y notaría y no será necesario insertar copia auténtica del reglamento de copropiedad y de la licencia de construcción, siempre que la escritura de constitución se haya otorgado en la misma notaría. En esta forma se considerará insertado el reglamento y la licencia respectiva para los efectos del artículo 19 de la ley mencionada.

En caso de no hallarse la escritura de constitución en la notaría ante la cual se solemnice el acto de enajenación o traspaso, se protocolizará con este copia auténtica del reglamento y de la licencia de construcción o su equivalente.

Para futuros actos de enajenación o traspaso en la misma notaría, se citará además de la escritura de constitución, la que verse sobre la protocolización de que trata el inciso precedente.

En las copias de las escrituras de enajenación o traspaso a que se refieren los incisos 1º, 2º y 3º del presente artículo, se insertará copia del reglamento y de la licencia respectiva tomándola de la escritura de constitución o de la protocolización, conforme a la cita que de ellas se haga en la enajenación o traspaso.

La copia del reglamento de administración de la propiedad horizontal no contendrá sino lo efectivamente reglamentario y, por consiguiente, en ella se omitirá la transcripción de áreas y linderos de las unidades privadas, sobre las cuales no verse el traspaso”.

Debo observar que el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983 introduce por primera vez un concepto del todo ajeno al régimen de propiedad horizontal. Según este la obligación de insertar copia auténtica del reglamento de copropiedad dependerá de que la escritura de transferencia de dominio se otorgue o no en la misma notaría en la cual se constituyó dicho régimen de copropiedad.

Por supuesto hoy es inocuo discutir los alcances muy precisos y determinados por abundante jurisprudencia del poder reglamentario de la leyes que tiene el Presidente de la República.

Pero sí es necesario examinar qué consecuencias tiene la derogatoria que la Ley 675 de 2001 hace de las leyes anteriores a ella sobre régimen de propiedad horizontal y de los decretos que en su momento las reglamentaron.

Se pueden construir entonces varias hipótesis:

La primera de ellas implicaría que al reglamentarse el estatuto notarial, con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983 se reglamentó, sin nombrarlo, un aspecto del régimen de propiedad horizontal. De ser así ello no constituiría sino un problema formal y técnico de un estatuto reglamentario sin mayor consecuencia en su aplicación.

La otra hipótesis consistiría en que el artículo 40 ibídem al aparecer en el capítulo VII, de las copias, reglaría un aspecto propio de la función notarial en lo atinente a las copias de los reglamentos de copropiedad que deben expedirse para los actos de transferencia de unidades sometidos a tal régimen.

En la presente hipótesis es imposible separar la concepción de la propiedad horizontal del estatuto general de copias del notariado colombiano. Y en este sentido si la Ley 675 de 2001 no estableció reglas semejantes para las compraventas de unidades sometidas al régimen de propiedad horizontal, mal podría el reglamento notarial crearlas.

Es posible considerar hoy que la ley vigente del régimen de propiedad horizontal no contempla el requisito de incluir en cada compraventa particular el reglamento de copropiedad porque desde 1948 hasta el año 2001 el sistema de compartir el dominio y ajustar la convivencia a sus reglas, no sólo ha sido suficientemente discutido generando, conocimientos y costumbres, sino que además su desarrollo mismo ofrece formas de conocimiento eficientes y con necesaria inmediación para que sea conocido y discutido. Tan es así que la Ley 675 de 2001 se refiere a aspectos económicos derivados de las hipotecas, las de mayor extensión, y a aspectos específicos de la administración de la copropiedad como son los paz y salvo por concepto de expensas comunes.

Se puede concluir entonces, que en cualquiera de las dos hipótesis, la materia sobre la cual recaería el reglamento no existe, en cuanto no hay ley que lo permita y habría que atender dos efectos jurídicos indudables. Uno referido a la derogatoria tácita que hizo la Ley 675 de 2001 al regular toda la materia referida a la propiedad horizontal. Y otra surgida de la reiterada jurisprudencia nacional sobre los alcances de la potestad reglamentaria en cuanto esta tienen restricciones de índole sustancial ya que no es posible mediante dicho reglamento, modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir disposiciones que el legislador ha consagrado. El único “objeto del reglamento consiste en lograr el cumplimiento y efectividad de la ley. No le es posible al Presidente so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella mutaciones o alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador, (...)”.

Así, los notarios no deben, ni pueden en los casos aquí examinados, exigir copia del reglamento de copropiedad para autorizar las transferencias de dominio sobre unidades inmobiliarias sometidas a ese régimen. Se limitarán a identificar la escritura pública de constitución por las señas ordinarias de notaría, número de la escritura y fecha.

N. del D.: La presente instrucción administrativa va dirigida a los notarios y registradores de instrumentos públicos.

*(Nota: Se declara la nulidad del aparte “conflicto de interpretación entre la Ley 675 de 2001, régimen de propiedad horizontal, y el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983” por la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia 2004-00218 de 2012 MP. Marco Antonio Velilla Moreno)

____________________________________