Superintendencia de Notariado y Registro

INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 31 DE 2010 

(Diciembre 15)

Asunto: declaración de existencia de unión marital de hecho por mutuo consentimiento.

El inciso 1º del artículo 42 de la Constitución, expresa: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Esta norma consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos. La primera forma corresponde a “la voluntad responsable de conformarla”. Aquí no hay un vínculo jurídico en el establecimiento de una familia. La segunda corresponde a “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”: aquí el vínculo jurídico es el contrato de matrimonio.

Por lo anterior, bien puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales.

Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. Obsérvese que los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del mismo artículo 42 de la Constitución, se refieren a la familia, a su protección, a sus prerrogativas, a las relaciones entre sus miembros, sin establecer distinción alguna por razón de su origen (jurídico o natural).

La jurisprudencia constitucional si bien ha diferenciado la institución del matrimonio de la unión marital de hecho, sin equiparar los efectos de una y otra(1), no obstante, a partir del reconocimiento de esa diferencia ha amparado en este campo el derecho a la igualdad de las personas que en uno u otro caso, conforme lo permite la Constitución, han constituido una familia.

El artículo 1º de la Ley 54 de 1990, expresa: A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

Se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

Se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

La Sala Plena de la Honorable Corte Constitucional, profirió la Sentencia C-075 de siete (7) de febrero de dos mil siete (2007), mediante la cual declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

El artículo 4º de la Ley 979 de 2005, expresa: “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia” (negrilla fuera de texto).

La declaración de la unión marital de hecho por escritura pública, es la manifestación que hacen los compañeros permanentes ante el notario, de que es su voluntad y que existe mutuo consentimiento en declarar la existencia de dicha unión.

En esta manifiestan su voluntad libre y espontánea de haberse unido o de unirse, sin matrimonio, con el fin de hacer vida en común.

La escritura pública de declaración de unión marital de hecho, se puede efectuar en cualquier momento, toda vez que al expresar la ley “que hacen vida en común por un tiempo no inferior a dos años y que entre ellos no existe impedimento legal para contraer matrimonio”, es para efecto de la existencia de la unión patrimonial de hecho (debemos recordar que el notario no responde por la veracidad de las declaraciones, artículo 9º del Decreto-Ley 960 de 1970).

El procedimiento a seguir por parte de los notarios para autorizar las escrituras públicas contentivas de declaración de la unión marital de hecho, es el exigido para cualquier escritura, en estos casos, el notario debe exigir el documento idóneo de identificación de los otorgantes y si así lo desean, para mayor control, los registros civiles de nacimiento de los mismos, con el fin de verificar si existe nota marginal de matrimonio, y de existir, si las sociedades conyugales han sido disueltas y liquidadas.

Como la ley no dijo nada respecto a los documentos que debe exigir el notario, como son los registros civiles de nacimiento de los declarantes de la unión marital de hecho, si no se aportan para su protocolización con la respectiva escritura, esto no la vicia de nulidad, toda vez, que el notario no puede exigir más documentos que los que la misma ley señala, e igualmente no debe abstenerse de prestar el servicio notarial.

En esta misma escritura, los otorgantes pueden declarar la unión patrimonial de hecho, siempre y cuando acrediten los presupuestos señalados por los literales a) y b) del artículo 1º de la Ley 979 de 2005.

Espero de todos ustedes una especial atención a este importante tema.

N. del D.: La presente instrucción administrativa va dirigida a los notarios.

(1) Al respecto ha dicho la Corte que: “Sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda este imponerle reglamentaciones que irán en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre”. Ver, entre otras las sentencias C-239 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía. C-114 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía y C-533 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.