INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 5 DE 2004 

(Febrero 5)

Asunto: El acta de conciliación extrajudicial en material civil y el ejercicio de la función registral.

Algunos estudiosos del derecho y otros ciudadanos han propuesto a esta superintendencia algunas reflexiones sobre el tema de la conciliación extrajudicial en materia civil. El aspecto central de estas se dirige a reflexionar sobre la procedencia de inscribir en el registro de instrumentos públicos las actas en las cuales se vierte el acuerdo conciliatorio.

Para expresar, en ejercicio del poder de instrucción, el criterio de la Superintendencia de Notariado y Registro es necesario examinar las leyes 446 de 1998, 23 de 1991 y 640 del año 2001, junto con los decretos que las reglamentan.

Antes de ello se precisa analizar cuatro aspectos en materia de disposición, gravamen, o limitación del dominio de los bienes raíces, así:

La solemnidad de los actos y contrato de bienes raíces

El artículo 12 del Decreto-Ley 960 de 1970 dispone:

“Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y, contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la ley exija esta solemnidad”.

Esta norma crea una solemnidad que es esencial al acto o contrato relacionado con los bienes inmuebles. Sin ella no se produce el efecto previsto por la ley. Dicho efecto es servir de título de dominio o establecer la eficacia del acto acordado.

¿Las leyes que establecieron los acuerdos de conciliación, derogaron de manera expresa o tácita la disposición transcrita?

Hecho el análisis sistemático de las leyes relativas a la conciliación extrajudicial en materia civil, la respuesta es no. De ser así, la consecuencia inmediata sería la desaparición del régimen jurídico colombiano de la escritura pública como sistema de solemnidad sustancial y prueba por antonomasia de los actos o contratos sobre inmuebles.

Obligaciones del registrador de instrumentos públicos y del notario frente al impuesto directo sobre la propiedad raíz

La Ley 33 de 1896 exige frente al otorgamiento de instrumentos que graven o cambien la propiedad de finca raíz, el paz y salvo por impuesto directo de los predios, hasta la fecha del mismo otorgamiento.

El Decreto 2088 de 1941 impuso a los registradores de instrumentos públicos la obligación, antes de inscribir los actos que graven o cambien la propiedad de bienes raíces, de cerciorarse de que ante el notario se ha presentado el comprobante fiscal descrito.

¿Fueron tales normas derogadas por las leyes que regulan el procedimiento de la conciliación?

No, ellas no contienen disposición alguna expresa sobre abolición de tales tributos ni exigencia de haberse pagado esos impuestos para poder efectuar la audiencia de conciliación o expedir el acta respectiva. Y por tratarse de impuestos, la exigencia debe ser expresa, jamás aplicable por vía de interpretación.

El título de propiedad de la finca raíz

Para que un instrumento público se constituya en título de dominio de un inmueble determinado (realizado en él el modo de la tradición ante la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva), se requiere que una disposición legal le otorgue esa característica. Las normas que al respecto existen se le otorgan a las escrituras públicas, a las sentencias judiciales en firme, a las resoluciones de adjudicación de tierras del Incora (hoy Incolder), a las enajenaciones hechas por el Inurbe en materia de vivienda de interés social y a las actas de acuerdo de reestructuración empresarial contentivas de dación en pago obligatoria a los acreedores (L. 550/99), entre otras.

Las leyes que regulan el procedimiento de conciliación no revisten a las actas en que constan acuerdos conciliatorios de la naturaleza de títulos de propiedad sobre bienes raíces.

Retención en la fuente en la enajenación de inmuebles

El estatuto tributario (art. 398) impuso a las personas naturales el pago de un impuesto del 1% sobre el valor de la enajenación de un bien raíz con características de activo fijo, al igual que la venta de un derecho sucesoral. Encargó a los notarios para su recaudo al momento de otorgarse la respectiva escritura pública (L. 6/92, art. 35 modificatorio del art. 518 del E.T.).

El notario no está autorizado por disposición alguna (que en materia de impuestos debe ser expresa) para recaudar dicha retención en las actas de acuerdos conciliatorios sobre inmuebles.

Conclusiones

Conclusión 1. Las actas de conciliación extrajudicial en materia civil en las cuales consten acuerdos en relación con derechos reales sobre inmuebles no se inscriben en el registro de instrumentos públicos.

Las anteriores razones son suficientes para afirmar que las actas que contengan acuerdos conciliatorios sobre derechos reales de inmuebles (dominio, propiedad fiduciaria, hipoteca, uso o habitación, usufructo o servidumbre, transferencia de derechos herenciales) no están sujetas a la formalidad de la inscripción en el registro de instrumentos públicos. El acto o contrato de esta naturaleza que contengan constituye una obligación de hacer, cual es la de otorgar la correspondiente escritura pública, ante el incumplimiento se puede exigir su satisfacción ya que ella presta mérito ejecutivo. Tampoco estarán sujetas a registro si contienen acuerdos sobre constitución de patrimonio de familia o afectación a vivienda familiar, actos de afectación del dominio que tienen la implicación característica de orden público, dada la finalidad que en materia de familia persiguen.

Conclusión 2. Las actas de conciliación extrajudicial en materia civil en las cuales consten determinación o definición de derechos se inscriben en el registro de instrumentos públicos solo como medio de publicidad.

Tratándose de otros actos diferentes a los derechos reales, a la transferencia de derechos sucesorales o a las afectaciones de dominio de orden público (patrimonio de familia o afectación a vivienda familiar), el acta de acuerdo conciliatorio sí es registrable como medio de publicidad de ellos, cuando contengan la determinación o definición de derechos. Entre estos la existencia de un uso o habitación, de un usufructo, de una servidumbre (no la constitución de ellos); amojonamiento para establecer límites de vecindad, derechos comunales en la propiedad horizontal o en la copropiedad de los condominios; confirmación del derecho de dominio en cabeza de uno de los cónyuges o compañeros permanentes dentro del acto de disolución y liquidación de la sociedad de bienes, aclaraciones y modificaciones de actos y contratos contenidos en escrituras públicas.

Se debe exceptuar el acto de definición de un derecho de posesión, el cual no se inscribe en el registro de instrumentos públicos por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 1250 de 1970.

N. del D.: Esta instrucción administrativa va dirigida a registradores de instrumentos públicos y notarios.

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