Superintendencia de Notariado y Registro

INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 5 DE 2014 

(Marzo 26)

Asunto: la fiducia mercantil y su inscripción en el registro inmobiliario.

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 12 de 2014 de la Superintendencia de Notariado y Registro)

Con toda atención me dirijo a ustedes para comunicarles que una vez analizadas algunas solicitudes de usuarios del servicio, en relación con la inscripción de escrituras públicas en las que se constituye el negocio jurídico de la fiducia mercantil, el comité de unificación de criterios jurídicos de la entidad, en sesión de 14 de febrero del presente año, decidió revisar el tema de la fiducia mercantil y los diferentes pronunciamientos efectuados sobre el mismo para unificarlos y así mismo, disponer entre otros, la revocatoria de la Instrucción Administrativa 1 de 14 de enero de 2014 .

De la fiducia mercantil

Previo a adentrarnos en el fondo del asunto, es preciso recordar que al tenor del artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil “... es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Consecuentemente, como características esenciales de esta figura jurídica se formalizan: i) la transferencia del dominio de los bienes y, ii) la constitución de un patrimonio autónomo con dichos bienes. La vocería y administración de ese patrimonio autónomo será siempre ejercida por la sociedad fiduciaria.

Mientras en el contrato de fiducia mercantil el propietario de los bienes es el patrimonio autónomo, en el contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad, es decir el fideicomitente conserva la propiedad de los mismos, pero se los entrega al fiduciario para el cumplimiento de una finalidad.

Los negocios fiduciarios son consensuales, no obstante cuando se trate de transferencia de bienes inmuebles, la enajenación de los mismos al patrimonio autónomo debe constar en escritura pública y se perfecciona con la entrega del bien y la inscripción del título en el registro de instrumentos públicos.

Adicionalmente, conforme a lo preceptuado en el Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; y no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo. Sin embargo dicho patrimonio no tiene el carácter de persona jurídica, es decir, no es en sí mismo un sujeto, razón por la cual no puede ser parte de un contrato.

Si bien un patrimonio autónomo no puede ser parte en un contrato, la fiduciaria en cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, si puede serlo y por mandato legal los derechos y obligaciones que nacen del correspondiente contrato, afectan exclusivamente al patrimonio autónomo, que surge por la sola celebración del negocio de fiducia comercial.

La inscripción de la fiducia mercantil

En concordancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que el registro de la propiedad inmobiliaria es un servicio público que consiste, previa la ejecución de las etapas legalmente establecidas para su efectiva realización, en anotar en un folio de matrícula inmobiliaria los datos más importantes de los actos, contratos o providencias sujetos a registro y de los que dispongan su cancelación con el fin que cualquier persona interesada conozca en todo momento el estado jurídico de los bienes inmuebles matriculados, se considera:

Para efectos de la calificación de los actos escriturarios contentivos de la constitución de la fiducia mercantil, en el correspondiente folio de matrícula, se identificará como titular del derecho a la sociedad fiduciaria, con indicación de su NIT.

Dada su condición de vocera del patrimonio autónomo, en la casilla de comentario del respectivo folio de matrícula, se consignará el nombre asignado al mismo, seguido del NIT del correspondiente fideicomiso, con cita de los artículos 1226, 1233, 1234 numerales 2º y 4º del Código de Comercio.

Así, se reitera que el NIT a incluir en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria para identificar al titular de derechos reales cuando se trasfieren bienes inmuebles en virtud de un contrato de fiducia mercantil, es el que identifica a la sociedad fiduciaria o fiduciante.

En este punto estimo pertinente referir algunos apartes del numeral 5º del artículo 102 del estatuto tributario, en cuanto tiene que ver con la asignación de número de NIT para los patrimonios autónomos:

“5. Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir con las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea el caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre. (...)”.

De la lectura de la norma aquí transcrita, se evidencia que la asignación del NIT para los patrimonios autónomos tiene solo efectos fiscales. Ello, no lo convierte en persona sujeto de derechos y obligaciones.

Así, cuando se disponga la inscripción de un documento contentivo de la constitución de una fiducia mercantil, se debe precisar e individualizar correctamente a las personas jurídicas que intervienen en el negocio jurídico. Por vía de ejemplo:

Acto a registrar:Intervinientes:Comentario
0128. Constitución de
fiducia mercantil
De: (persona natural o jurídica)
A: Sociedad... (X). NIT Nº ...
Vocera patrimonio autónomo xxx, NIT Nº xxx (arts. 1226, 1233 y 1234 numerales 2º y 4º del Código de Comercio)

Me valgo de esta oportunidad para recordarles que en ejercicio de las funciones asignadas en el artículo 74 de la Ley 1579 de 2012, “Estatuto de registro de instrumentos públicos”, este despacho mediante Resolución 126 de 13 de enero de 2013, “fijó las tarifas por concepto del ejercicio de la función registral”.

Allí, en su artículo 6º y respecto al cobro por la inscripción de la fiducia mercantil, estableció:

“ART. 6º—Fiducia mercantil. En la inscripción de escrituras públicas por medio de las cuales se constituye fiducia mercantil, se causarán los derechos correspondientes a los actos con cuantía de que trata el literal b) del artículo 1º de la presente resolución, es decir el 5 x 1000, sobre el valor más alto que surja entre el dado al contrato y el avalúo catastral o auto avalúo del predio de que se trate...”.

Por el presente instructivo se derogan todos los actos y/o conceptos que le sean contrarios, especialmente las instrucciones administrativas 6 del 25 de abril de 2000 y 1 del 14 de enero de 2014.

Les agradezco el estricto cumplimiento de lo aquí contemplado.

N. del D.: La presente instrucción administrativa va dirigida a registradores de instrumentos públicos.

Código de Comercio

ART. 1226.—La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (...).

ART. 1233.—Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

ART. 1234.—Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (...);

2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;

4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; (...).

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 12 de 2014 de la Superintendencia de Notariado y Registro)