INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA 9 DE 1999 

(Mayo 24)

Tema. Por el cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de enero 17 de 1996 sobre afectación a vivienda familiar y se derogan las instrucciones 02 y 024 de 1996.

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 46 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

En ejercicio de la función de orientación que corresponde a este despacho y teniendo en cuenta que la aplicación de la ley de afectación a vivienda familiar ha dado lugar a diversas interpretaciones y criterios que han ocasionado dilación en los trámites notariales y de registro, así como en el normal tráfico inmobiliario, considero necesario sentar algunas pautas en relación con los aspectos que mayores interrogantes han suscitado, a fin de unificar los criterios de interpretación en esta materia, sin perjuicio de que posteriormente se analicen puntos que en el presente instructivo no se hayan examinado.

Constituye soporte constitucional de la afectación a vivienda familiar el artículo 42 de la Carta, norma que al reconocer a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y asignar a ésta y al Estado, la garantía de su protección integral, remite a la ley la determinación del patrimonio familiar inalienable e inembargable.

En desarrollo de este mandato se expidió la Ley 258 de 1996, cuyo objetivo esencial es la protección del patrimonio familiar en aras de garantizar a los miembros de la familia, bienestar, estabilidad y condiciones básicas para una vida digna, brindando al cónyuge o compañero no propietario un mecanismo que le permita participar en los actos de disposición del inmueble destinado a vivienda familiar, sea ésta rural o urbana.

I. Constitución de la afectación

a) Por mandato legal. La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1º), por:

1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.

2. Uno de los compañeros permanentes (con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990)*.

*(Nota: El texto entre paréntesis fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia 2001-0345 de 2005, C.P. Camilo Arciniegas Andrade)

b) Voluntariamente por los cónyuges o compañeros permanentes mediante acto escriturario. Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de 1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno cualquiera de los compañeros permanentes.

Para tal efecto, se requiere que al momento del otorgamiento de la escritura pública de afectación, comparezcan ambos cónyuges y tengan vigente la sociedad conyugal; (en tratándose de compañeros permanentes, será necesario acreditar la declaración judicial acerca de la existencia de la sociedad patrimonial)*.

*(Nota: El texto entre paréntesis fue declarado nulo por la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia 2001-0345 de 2005, C.P. Camilo Arciniegas Andrade)

Entiéndese entonces, que estos inmuebles requieren para su afectación, el procedimiento notarial previsto en el artículo 9º de la Ley 258 de 1996.

c) Por decisión judicial.

II. Actuación a través de apoderado

Las manifestaciones a que se refiere el artículo 6º de la Ley 258 de 1996 son de dos tipos, a saber:

Aquellas provenientes del vendedor o del comprador en relación con la existencia de sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, aspectos que si bien se refieren a circunstancias eminentemente personales del declarante, pueden válidamente provenir del apoderado si está facultado para ello.

Las segundas en cambio, tienen por objeto establecer si el bien se encuentra afectado a vivienda familiar o se someterá a este régimen. Esta manifestación en cuanto tiene el carácter y las implicaciones propias de una declaración juramentada, sólo puede provenir del propietario del inmueble; sin embargo, cuando éste otorgue poder, podrá hacer la declaración en el mismo documento contentivo del mandato, facultando a su apoderado para que la transmita al momento de firmar la escritura.

En aquellos eventos en que el poderdante no ha hecho referencia alguna a las circunstancias objeto de declaración, el notario deberá abstenerse de autorizar la escritura, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

III. Afectación a vivienda familiar por venta entre cónyuges no divorciados

En razón de la declaratoria de inexequibilidad, entre otros, del artículo 1852 de Código Civil en la expresión “entre cónyuges no divorciados y” del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, en cuanto dispone que “son nulos absolutamente entre cónyuges... Ios contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del dominio del inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 258 de 1996.

Lo anterior, acatando el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-068 de 1999 fechada el 9 de febrero de 1999, cuya motivación se sustenta en el principio constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, al cual habrán de “ceñirse” las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, y que, además, se presume en las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.

IV. Adquisición de predios rurales

La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales.

Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, se encaminan a apoyar a hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, en los procesos de adquisición de tierras para generar empleo productivo en el campo, elevar el nivel de vida de la población campesina y fomentar la adecuada explotación de las tierras rurales, entre otros, será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre que:

a) Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del inmueble, y

b) El adquirente del bien determine la parte del terreno donde se encuentra ubicada la casa de habitación familiar, de lo cual se dejará expresa constancia en la matrícula inmobiliaria, sin que ello implique la apertura de un nuevo folio.

Lo anterior, salvo que el nuevo titular del predio expresamente así lo señale en el instrumento, evento en el cual éste se sujetará a las exigencias previstas en el Decreto 2157 de 1995, esto es, la determinación de los linderos de la parte restante del bien y siempre que dicho acto de disposición no contravenga los artículos 44 y 45 de la Ley 160 de 1994. Frente a esta situación se procederá por el registrador a asignar folio de matrícula inmobiliaria a la parte no afectada.

V. De los actos de disposición sobre el bien afectado a vivienda familiar

El artículo 3º de la Ley 258 de 1996 prevé que los inmuebles afectados a vivienda familiar sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos, con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma.

La exigencia de la doble firma prevista por el legislador para ejecutar actos de disposición sobre un inmueble sometido a dicho régimen, en ningún momento sustrae a los cónyuges o compañeros permanentes de la obligación de cancelar expresamente la afectación, lo cual implica que el registrador de instrumentos públicos rechazará el documento por el cual se enajene, grave o se constituya otro derecho real sobre el bien de que se trate, sin que previamente se haya cancelado la inscripción correspondiente a la constitución de afectación a vivienda familiar.

VI. Improcedencia de la afectación

El espíritu que animó al legislador al consagrar este régimen, además de proteger el patrimonio del cónyuge no propietario, también fue el de garantizar a la familia, en especial a los hijos menores, una vivienda para la morada o habitación de aquélla. Si el inmueble adquirido no tiene como destino servir de habitación de la familia, no es susceptible de ser afectado.

Por lo tanto, es requisito esencial para la afectación, que el inmueble esté destinado para la habitación o morada de la familia. De otra parte, la norma expresamente se refiere a un solo bien como objeto de tal medida, descartándose por improcedente afectar a vivienda familiar simultáneamente varios inmuebles, independientemente de que alguno o algunos de ellos no estén destinados a la casa de habitación familiar.

En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes casos:

1. Cuando el estado civil del adquirente sea el de soltero.

2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996.

3. Cuando lo adquirido por uno de los cónyuges o compañeros permanentes, sea derechos de cuota o cualquier otro derecho real limitado o incierto, por vía de ejemplo, en la transferencia de derechos y acciones, en la nuda propiedad, en el usufructo, en la venta de cosa ajena, etc.

4. Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda además garaje y depósito y si a estos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento destinado a la habitación de la familia.

Si en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al apartamento o casa adquiridos se incluye el uso exclusivo del garaje y/o el depósito, éstos quedarán afectados a vivienda familiar.

5. Cuando el inmueble se encuentre embargado o pese sobre éste una prohibición de carácter judicial o administrativo.

6. Cuando en el folio de matrícula inmobiliaria conste la inscripción de la oferta de compra.

7. Cuando lo adquirido sea un lote.

Si en el se construye el inmueble destinado a la vivienda familiar, la afectación deberá constituirse posteriormente mediante escritura pública por ambos cónyuges o compañeros permanentes.

8. Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieren en común y proindiviso un bien, inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar “UAF”

9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de nulidad del matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada.

10. Cuando se encuentre inscrita declaración de mejoras de vivienda de interés social, construidas en predio ajeno, si respecto de ellas se constituyó patrimonio de familia inembargable.

VII. Desafectación o levantamiento de la medida

La cesación de los efectos del régimen de que trata la Ley 258 de 1996, se produce por una cualquiera de las causales previstas en el artículo 4º de esta normatividad, a saber:

a) Por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes, mediante el otorgamiento de escritura pública, cuya manifestación deberá constar de manera expresa en el texto del acto escriturario contentivo de la transferencia o constitución de gravamen u otro derecho real sobre del bien, o en acto escriturario separado;

b.) Por decisión judicial en firme, y

c) De pleno derecho, por muerte real o presunta de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, evento en el cual la cancelación de la escritura pública por la cual se constituyó la afectación se producirá por el cónyuge o compañero permanente supérstite, sin necesidad de pronunciamiento judicial.

VIII. Control de legalidad

En consideración a que de conformidad con lo establecido por el artículo 6º de la Ley 258, los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar quedarán viciados de nulidad absoluta, se impone para el notario el deber de velar porque en las escrituras públicas no se omita dejar la constancia respectiva, pues su incumplimiento lo hará incurrir en causal de mala conducta. En consecuencia, al ejercer el control de legalidad que le compete, el notario hará las advertencias de ley e ilustrará a las partes sobre las consecuencias que puedan derivarse de ello.

Por su parte, el registrador de instrumentos públicos, en desarrollo del principio de legalidad inherente al ejercicio de la función registral, en cuanto que sólo son registrables los títulos contenidos en instrumentos públicos que cumplan con los requisitos exigidos en la ley, se abstendrá de inscribir aquellos actos de disposición o gravamen que desconozcan la constitución de la afectación a vivienda familiar por mandato legal o aquellas en las que habiéndose omitido por parte del notario, no se dejaron las constancias de ley.

Igual criterio se aplicará respecto de aquellas escrituras públicas en las que se desconozca la inscripción de la afectación en el folio de matrícula inmobiliaria y no se cumpla con la exigencia contenida en el artículo 3º de la citada ley, esto es, el consentimiento libre de ambos cónyuges o compañeros permanentes, expresado con su firma en el instrumento por el cual se enajene, constituya gravamen u otro derecho real cuyo dominio esté en cabeza de uno solo de ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de que ante la existencia de irregularidades en la constitución de la afectación u omisión de las constancias de ley, el registrador informe a la superintendencia delegada para el notariado, a fin de que se inicie la actuación tendiente a determinar la responsabilidad disciplinaria del notario.

IX. Inscripción de auto de remate

Será viable el registro de la decisión judicial que ordena el remate del inmueble afectado a vivienda familiar, embargado como consecuencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 7º de la Ley 258 de 1996.

En estos eventos, si bien se extinguen, los efectos de la afectación a vivienda familiar por la enajenación forzosa del inmueble, la inscripción correspondiente a la constitución de afectación permanecerá vigente hasta tanto se disponga su cancelación en los términos previstos en el numeral 7º del artículo 4º de la Ley 258 de 1996, es decir, cuando el juez de familia por justo motivo así lo ordene.

X. Derechos notariales y de registro

Los derechos notariales y de registro en la declaratoria de constitución de la afectación a vivienda familiar, ya sea por mandato legal, por orden judicial o voluntariamente por ambos cónyuges o compañeros permanentes, así como la cancelación o levantamiento de tal medida, se liquidarán como acto sin cuantía.

Deróganse las instrucciones administrativas número 02 y 024 de 1996, expedidas por esta superintendencia. Esta instrucción deberá publicarse en el Diario Oficial.

N. del D.: Esta instrucción va dirigida a notarios y registradores de instrumentos públicos del país.

(Nota: Derogada por la Instrucción Administrativa 46 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro).

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