“Instrumentos jurídicos para atraer la inversión extranjera”

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2007

por Tatiana Oñate Acosta 

1. Introducción

La inversión extranjera directa —en adelante, IED— es la fuente más importante de financiación externa para los países en desarrollo, al punto que, en los mismos, su monto acumulado interno aproximadamente asciende a una tercera parte de su producto interno bruto. En el caso específico de los países latinoamericanos, el informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) sobre inversiones del 2006 señala que estos recibieron IED por 104.000 millones de dólares en ese año(1).

Por su parte, según un informe de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal), durante el mismo año las corrientes de IED hacia Suramérica ascendieron a 44.525,4 millones de dólares, lo que representa un crecimiento del 18% con respecto al año anterior. En cuanto a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el mismo documento destaca que la IED se incrementó en más de un 120% en el 2005 y ascendió a 16.918,5 millones de dólares, siendo Colombia el principal receptor con un monto superior a 10.000 millones de dólares.

Ahora bien, desde la década de los 90, los países latinoamericanos, y, particularmente, Colombia, optaron por abrir sus economías, liberalizar sus actividades comerciales, desregular sus servicios y privatizar empresas estatales para atraer un gran volumen de inversiones. Aunque estas políticas atrajeron los capitales destinados a la búsqueda de mercados y a la explotación de recursos naturales, no fueron suficientes para generar desarrollo a largo plazo. Por lo anterior, en este nuevo siglo, el reto para la región, en general, y para Colombia, en particular, es promover inversiones que estén orientadas a la búsqueda de eficiencia y, especialmente, atraer activos estratégicos y tecnológicos que estén vinculados a la globalización de las actividades de las empresas de carácter transnacional(2).

La tarea resulta aun más difícil si se tiene en cuenta que los países y las regiones actualmente compiten por atraer capitales extranjeros, en el sentido de que buscan ofrecer las mejores condiciones institucionales para que el inversionista tome la decisión de establecer un nuevo negocio en su territorio(3). Desde esta perspectiva, una de las prioridades para los gobiernos(4) es facilitar la actividad empresarial extranjera a través de dos mecanismos esenciales: normas estables e instituciones sólidas.

Un ejemplo de ello ha sido la promulgación de las denominadas “leyes de estabilidad jurídica” en distintos países latinoamericanos, cuyo objetivo no es otro que promover la inversión, generando un clima propicio para su establecimiento y desarrollo(5). Sin embargo, parecería que en la carrera por atraer la IED, los gobiernos, antes que generar condiciones favorables para la inversión mediante la implementación de políticas activas vinculadas con los objetivos de desarrollo de la economía nacional, quisieran compensar sus falencias institucionales y la inexistencia de un clima propicio para la inversión con herramientas jurídicas como las leyes antes mencionadas que, en el corto plazo, les permitan lograr un solo objetivo: ingresar a la “lista corta” de los posibles inversionistas.

Desde esta óptica, aunque en este escrito no se analizarán las leyes de estabilidad jurídica como instrumentos de promoción, a continuación se estudiará someramente cuál ha sido la evolución de los otros mecanismos jurídicos diseñados para brindarle protección y seguridad al inversionista: los contratos de Estado y los acuerdos internacionales de inversión (2). Así mismo, se revisarán algunos de los problemas que se derivan de la interrelación entre estos dos (3).

2. Dos respuestas jurídicas para limitar el riesgo de la inversión

A continuación se analizará lo nuevo (2.2), después de darle un vistazo a lo antiguo (2.1).

2.1. De los contratos de Estado...

Tradicionalmente, los contratos de Estado(6) han sido un mecanismo eficaz para regular las operaciones económicas entre un Estado soberano(7) y una persona privada extranjera. Con ellos se busca neutralizar el poder normativo de aquel, con el fin de que no los utilice para modificar obligaciones contractuales e incumpla, de esa manera, compromisos adquiridos. En efecto, al tener una vocación natural para ser regidos por las normas del propio Estado(8), los mencionados convenios enfrentan al inversionista extranjero al “azar legislativo”(9) que envuelve una relación contractual en la cual la contraparte tiene el poder de cambiar a su favor, en cualquier momento, las reglas de juego.

Con el fin de evitar ese riesgo, los contratos de Estado pueden ser “internacionalizados”(10) a través de tres cláusulas: (i) de estabilización —al contrato solo se le aplican las normas vigentes del Estado receptor al momento de suscribirlo, de tal forma que los cambios posteriores a tal normativa no le pueden ser aplicados al convenio—; (ii) de elección de la ley aplicable —permite que el contrato de Estado quede sujeto a un derecho diferente al del orden jurídico del Estado parte— y (iii) compromisorias —las partes acuerdan que no someterán las controversias derivadas del contrato de Estado a la competencia de las jurisdicciones estatales, sino que, en su lugar, recurrirán a los tribunales arbitrales—.

Un ejemplo de este tipo de contratos se encuentra en la reciente Ley de Estabilidad Jurídica promulgada por el Estado colombiano(11), que establece los “contratos de estabilidad jurídica”, mediante los cuales: “El Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo...”(12).

De esta manera, gracias a las cláusulas antes mencionadas, los contratos de Estado han sido los principales vectores de la internacionalización de las normas aplicables a las operaciones económicas que regulan. Sin embargo, tal función ha perdido relevancia tras la aparición de los “acuerdos internacionales de inversión” —en adelante, AII—.

2.2. ... a los acuerdos internacionales de inversión

Los AII, categoría en la que se incluyen, entre otros, los tratados bilaterales para la promoción y protección de la inversión —en adelante, TBI—, los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio(13) —así como los de los acuerdos regionales como el Mercado Común del Sur (Mercosur) o la CAN— y algunos acuerdos multilaterales(14) se encargan de regular los aspectos relacionados con la inversión extranjera.

2.2.1. El contenido de los AII: el punto de convergencia de intereses opuestos(15) 

En términos generales, las disposiciones de los AII se encargan de regular, por una parte, los aspectos relacionados con la liberalización del mercado, con el fin de permitir la entrada de la inversión extranjera directa, y, por la otra, los asuntos que conciernen a su protección. Así, las disposiciones concernientes a la liberalización de la inversión hacen referencia a la disminución gradual o a la eliminación permanente de las medidas y restricciones que dificultan, impiden o prohíben la entrada y la operación de las empresas y, especialmente, de las extranjeras. Igualmente, promueven la aplicación de estándares positivos de tratamiento, con el fin de eliminar la discriminación contra las empresas extranjeras, y, además, buscan la implementación de medidas y políticas encaminadas a lograr un correcto funcionamiento del mercado(16).

En cuanto a las disposiciones que se refieren a la protección de la inversión extranjera, estas normas pretenden garantizar que los intereses de los inversionistas extranjeros no se vean indebidamente afectados por medidas tomadas por el Estado receptor. En consecuencia, estos acuerdos buscan, principalmente, proteger los derechos de propiedad de los inversionistas extranjeros que pueden ser vulnerados por las nacionalizaciones o expropiaciones que realice el Estado receptor y resguardarlos de medidas que les impongan condiciones más gravosas de las que se establecen para los nacionales, así como de medidas arbitrarias o que limiten su libertad de contratación, o que les impongan límites a las transferencias de fondos.

En lo que se refiere específicamente a los TBI, estos regulan lo concerniente a la promoción y la protección de la inversión de una parte contratante en el territorio de otra parte contratante. La mayoría de estos tratados son celebrados entre países exportadores de capital y otros importadores de capital. Sin embargo, en los últimos años, el número de TBI celebrados entre países importadores o exportadores ha mostrado cierta tendencia a aumentar.

Generalmente, los TBI se redactan con base en dos modelos: el europeo y el americano. Tanto el uno como el otro hacen referencia a aspectos tales como la admisión y el tratamiento de la inversión, las transferencias de capital, el personal esencial, la expropiación y la solución de diferencias. La principal distinción entre uno y otro consiste en que, respecto del primero, las disposiciones relacionadas con el tratamiento de la inversión no serán aplicadas, sino después del establecimiento de la inversión mientras que, en el segundo, las mismas disposiciones lo serán desde el momento previo al establecimiento de la inversión.

Sin embargo, las partes en los dos modelos pueden introducir o conservar excepciones. Adicionalmente, los dos tipos de TBI pueden incluir excepciones generales para enfrentar ciertas situaciones o preocupaciones como el orden público o la seguridad nacional. Los dos modelos contienen las mismas disposiciones en relación con la protección de la inversión: trato nacional y principio de la nación más favorecida; libre transferencia de fondos; indemnización rápida, adecuada y efectiva en caso de expropiación; trato justo y equitativo y protección y seguridad integrales.

Por último, en todos los AII se incluyen disposiciones sobre mecanismos de solución de diferencias que actúan como un complemento de las disposiciones de protección antes mencionadas. Así, entre otras situaciones, tales acuerdos prevén(17) que, para resolver los conflictos relativos a la inversión que se lleguen a presentar con el Estado receptor, el inversionista extranjero debe acudir al arbitraje trasnacional (18) y, generalmente, utilizando el sistema de arbitraje del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias en Materia de Inversión (Ciadi)(19).

2.2.2. La definición de “inversión”: el contorno jurídico para una operación económica

El alcance y significado que cada AII adopte del término inversión dependerá del objeto y del fin que cada uno se haya propuesto conseguir. En este orden de ideas, la definición de inversión de un acuerdo que busque garantizar la libre circulación de los factores de producción será diferente de aquella que recoja el AII que tiene como objetivo garantizar la plena protección de la inversión o de la de aquel que esté encaminado a permitir la transferencia de recursos de los países exportadores de capital a los países importadores del mismo(20). Desde esta óptica, a continuación se verán tres modelos de disposiciones que permitirán ilustrar mejor este aspecto.

Un primer modelo es el utilizado tanto en los TBI(21) como en los capítulos de inversiones de los tratados de libre comercio(22) que ha suscrito Estados Unidos, en los cuales es común encontrar la expresión “cualquier clase de inversión”. Comúnmente, esta fórmula general es ilustrada con una lista no taxativa de ejemplos dentro de los cuales se mencionan: “... los derechos contractuales, como los contratos llave en mano o de construcción o gerencia, los contratos de producción o de participación en los ingresos, las concesiones u otros contratos parecidos”.

Al respecto, vale la pena mencionar que la definición de inversión adoptada por los TBI y por los tratados de libre comercio firmados por Estados Unidos resulta lo suficientemente amplia como para incluir un gran número de obligaciones contractuales. En este orden de ideas, es posible afirmar que una definición como la antes mencionada abre una puerta lo suficientemente grande como para permitir que cualquier aspecto que tenga relación con un contrato que llegue a ser cobijado por la protección que brinda el AII, sin importar la clase de que se trate o que este tenga relación o no con una norma de derecho público(23). Sin embargo, la definición de inversión antes mencionada no se aplica a la mayoría de acuerdos de esta índole y, más bien, es considerada como una característica propia del modelo de AII estadounidense.

A diferencia del anterior, un segundo modelo de disposición define la inversión basado en una noción amplia de activo, incluyendo “toda clase de activo”. Esta categoría puede incluir derechos tales como los que surgen de los contratos de concesión que le confieren al inversionista el derecho, por ejemplo, de iniciar la exploración para extraer o explotar recursos naturales.

Esta clase de disposiciones se encuentra en un TBI como el suscrito entre Colombia y el Reino Unido(24), donde se establece: “Inversión significa toda clase de activos, y en particular, pero no exclusivamente, comprende (...) v) Concesiones comerciales conferidas por la ley o bajo contrato, incluyendo concesiones para explorar, cultivar, extraer, o explotar recursos naturales (...) ”(25). O en otros que la definen como: “... los activos de cualquier tipo propios o controlados, directa o indirectamente por la intermediación de un inversionista de un tercer Estado, por un inversionista de una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante, de conformidad con las leyes de este último”. Igualmente, estos incluyen una mención expresa a “... los derechos, conferidos por la ley o bajo contrato, para emprender cualquier actividad económica o comercial, incluyendo cualquier derecho para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales...”(26).

Sobre este modelo de disposición se pueden hacer dos comentarios: el primero consiste en que no resulta sorprendente que los AII se refieran a los contratos para exploración, extracción o explotación de recursos naturales, en la medida en que estos juegan un papel preponderante en la evolución de las normas relacionadas con la inversión extranjera y se les hace un continuo seguimiento, por el gran número de inversiones de esta naturaleza que se realizan en tal sector. En este sentido, resulta lógico que se quiera garantizar que sean protegidos por el AII, al incluirlos dentro de la definición de inversión.

La segunda precisión está relacionada con la expresión “concesiones comerciales” utilizada, entre otros AII, en el TBI suscrito entre Colombia y el Reino Unido. Al respecto, es pertinente señalar que esta expresión se ha interpretado como una manera de incluir los privilegios especiales que confieren algunos contratos de inversión al inversionista extranjero y que, al ser prerrogativas de Estado, podrían entenderse no cubiertos por el contrato(27).

El tercer modelo de disposición que se debe mencionar es el de un AII como el utilizado por el Tratado sobre la Carta de la Energía, primer acuerdo multilateral vinculante en materia de inversión. En este instrumento se define esta última como: “... cualquier tipo de activo, poseído o controlado directa o indirectamente por un inversor, y que abarque (...) f) cualquier derecho conferido por ley o contrato, o en virtud de cualesquiera licencias o permisos otorgados conforme a las leyes para emprender cualquier actividad económica en el sector de la energía...”.

Sobre la definición de inversión utilizada por este modelo se debe resaltar que, a diferencia de los modelos anteriores, permite la inserción de la denominada “nueva propiedad” —licencias administrativas, permisos que requiere el inversionista extranjero para realizar su actividad en el Estado receptor de la inversión, etc.—. En efecto, en los sectores regulados, como es el caso del energético, los contratos están sujetos a un estricto control por parte de las autoridades de regulación, el cual se inicia desde el otorgamiento de la licencia.

En esa medida, las licencias que obtiene el inversionista extranjero deben ser tratadas como una propiedad suya y, en consecuencia, también deben ser protegidas. Ahora bien, aunque las licencias y los permisos otorgados al inversionista extranjero por sí mismos no hacen parte del contrato, al ser conferidos en función del mismo, son considerados como parte de él y esta es la razón por la cual la revocatoria de una licencia puede ser protegida por el tratado.

Aunque los AII no buscan regular las relaciones entre un particular y un Estado, ya que su objetivo, más allá de establecer las reglas de un acuerdo interpartes, es determinar un clima propicio para la inversión, algunas de sus disposiciones sí se pueden referir a los contratos de Estado y lograr, de esa manera, que estos últimos queden cubiertos por la protección que estos brindan. En este orden de ideas, al presentarse una situación como esta, las obligaciones contractuales derivadas de un contrato de Estado se transforman, por la intervención del AII, en obligaciones internacionales.

En consecuencia, toda inejecución del mencionado contrato, así sea legal y viable con fundamento en las normas de derecho interno del Estado contratante, podría ser considerada como una violación de disposiciones establecidas en el AII y hacer responsable al Estado receptor, frente al inversionista extranjero, en los términos que señalen las disposiciones del acuerdo que este último invoque.

3. La coexistencia entre contratos de Estado y acuerdos internacionales de inversión

Los AII han sido diseñados, principalmente, para asegurar la estabilidad de la estructura operativa de las inversiones extranjeras en los Estados receptores la cual, en la mayoría de los casos, implicará la celebración de contratos de Estado. Sin embargo, por regla general, los AII no regulan de forma automática los asuntos relacionados con este tipo de convenios.

Así, en gran medida, la extensión de la cobertura de los AII a los contratos de Estado dependerá del alcance y el significado que cada AII establezca del término inversión. De igual manera, la extensión de la cobertura de los AII a los contratos de Estado dependerá de disposiciones que regulen los aspectos relacionados con la solución de diferencias o que establezcan una obligación de cumplimiento de los compromisos adquiridos por los Estados parte (3.1.), aunque la eficacia de las mismas para cumplir este objetivo no sea siempre la misma (3.2.).

3.1. Los mecanismos para incluir el contrato de Estado en el ámbito de protección del AII

En lo que se refiere a la solución de controversias en el marco de los AII y, más específicamente, en los TBI, tales instrumentos establecen disposiciones en las que se prevé que los Estados aceptan recurrir al arbitraje transnacional —en la gran mayoría de los casos del Ciadi o, con menor frecuencia al de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) o al de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)—, con el fin de resolver las diferencias que se puedan presentar entre el Estado receptor de la inversión y el inversionista extranjero(28).

Así, en algunos TBI es común encontrar disposiciones como la siguiente: “Cada parte contratante por este acuerdo consiente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (...) cualquier controversia legal que surja entre esa parte contratante y un nacional o compañía de la otra parte contratante relacionada con una inversión de esta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de conciliación o arbitraje...”.

La relevancia de esta cláusula para los contratos de Estado dependerá de su redacción. En este sentido, si la estipulación establece que se someterá a arbitraje cualquier controversia “en relación con la inversión” o “con respecto a la inversión”, parece abrirse un espacio para que a este mecanismo se sometan no solo los incumplimientos de obligaciones derivadas del AII sino, también, aquellos que se deriven de otro tipo de acuerdos, como sería el caso de los incumplimientos de obligaciones derivadas de un contrato de Estado.

Ahora bien, este aspecto parecería ser menos relevante cuando el AII ha adoptado una definición de inversión lo suficientemente amplia como para incluir las obligaciones derivadas del contrato de Estado dentro del ámbito de protección del acuerdo. En este caso, se podría pensar válidamente que las controversias que se deriven del contrato de Estado se encuentran cubiertas por el mecanismo de solución de controversias previsto por el AII, a menos que la mencionada cláusula las excluya expresamente. Lo anterior será menos dudoso si, adicionalmente, el acuerdo contiene una “cláusula paraguas”.

Sobre este tipo de estipulaciones se puede señalar que se trata de provisiones de carácter general que se refieren a la protección de las obligaciones adquiridas por parte de los Estados contratantes frente a los nacionales de la otra parte y que, generalmente, son incluidas dentro de los artículos del TBI que regulan temas específicos como, por ejemplo, el correspondiente al tratamiento de la inversión. Así, por ejemplo, la gran mayoría de modelos de TBI europeos incluyen tales cláusulas en el artículo que se refiere a la promoción y la protección de la inversión. Generalmente, la disposición que se incluye establece: “Cada parte contratante deberá cumplir cualquier obligación que hubiese contraído respecto de inversiones de nacionales o compañías de la otra parte contratante...”(29).

Otro ejemplo se encuentra en el modelo alemán de TBI. Aunque este contiene una disposición que es muy parecida a la de la mayoría de modelos europeos, a diferencia de ellos la incluye en el artículo de “no-derogación” y no en el de “promoción y protección de la inversión”. Es así como el artículo 7(2) establece: “1. Si de las disposiciones legales de una de las partes contratantes o de las obligaciones emanadas del derecho internacional no contempladas en el presente tratado, actuales o futuras, entre las partes contratantes, resultare una reglamentación general o especial en virtud de la cual deba concederse a las inversiones de los nacionales o sociedad de la otra parte contratante un trato más favorable que el previsto en el presente tratado, dicha reglamentación prevalecerá sobre el presente tratado en cuanto sea más favorable”.

Y agrega: “2. Cada parte contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones de nacionales o sociedades de la otra parte contratante en su territorio...”.

Es pertinente precisar que la cláusula paraguas busca proteger los derechos contractuales del inversionista extranjero de cualquier interferencia que se origine, bien sea en un incumplimiento contractual o en un acto administrativo o legislativo. En este sentido, la inclusión de este tipo de disposiciones en el AII obedece al interés de permitir que los incumplimientos contractuales puedan constituir, por sí mismos, una violación de una norma de derecho internacional(30). Sin embargo, no resulta del todo claro por qué el inversionista extranjero podría invocar por sí mismo esta cobertura, cuando esta cláusula se refiere a obligaciones que existen entre los Estados partes contratantes en el tratado y no a las que tales Estados tendrían para con los nacionales de la otra parte contratante.

3.2. Los efectos de las cláusulas paraguas en la interacción entre el AII y el contrato de Estado: una cuestión por resolver(31) 

A lo largo de este artículo se ha reiterado que, en muchas ocasiones, los contratos de Estado son el fruto de una ardua negociación entre el Estado y el inversionista extranjero y que sus disposiciones son el reflejo de la conciliación de intereses divergentes. En este sentido, los aspectos mencionados en el punto anterior cobran máximo interés cuando en un contrato de Estado se establece, por ejemplo, que las controversias se someterán a la jurisdicción estatal y, paralelamente, entre el Estado receptor de la inversión y el de origen del inversionista extranjero se celebra un TBI por el cual las partes acuerdan someter las controversias Inversionista-Estado “relacionadas con la inversión” al arbitraje del Ciadi(32).

Sobre este punto, se verá que los tribunales no han dado una respuesta unánime a la cuestión (3.2.1.) y, en consecuencia, resultan posibles varias interpretaciones (3.2.2.). Esto, aunque un fallo del 2006 parecería dilucidar la cuestión o, por lo menos, abrir el camino para hacerlo (3.2.3.).

3.2.1. Las soluciones contradictorias de las decisiones SGS v. Pakistán(33) y SGS v. Filipinas(34) 

En los casos SGS v. Pakistán y SGS v. Filipinas, la pregunta que debían resolver los tribunales arbitrales era si a través de una cláusula paraguas se podía resolver la demanda del inversionista contra el Estado receptor por el incumplimiento del contrato, bajo las disposiciones arbitrales consagradas en el TBI y no de conformidad con el mecanismo de solución de controversias previsto en el contrato. Sin embargo, tanto en uno como en otro asunto las respuestas dadas por los tribunales fueron diametralmente opuestas.

Así las cosas, en el primer caso, los árbitros debían determinar el alcance de una disposición contenida en el artículo 11 del TBI suscrito en 1995 entre Pakistán y Suiza, según la cual: “Cada parte contratante debe garantizar constantemente el respeto de los compromisos adquiridos en relación con las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante...”. Al respecto, el tribunal consideró que, a menos que lo señale expresamente, una cláusula paraguas no puede derogar el principio de derecho internacional generalmente aceptado según el cual el incumplimiento del contrato no constituye por sí mismo una violación directa del derecho internacional, más aun si el convenio en cuestión incluye una cláusula válida de elección del foro.

Adicionalmente, el panel señaló que la cláusula paraguas no podía ser considerada como un estándar obligacional de primer orden, sino, más bien, como una disposición por la cual el Estado receptor le manifiesta al inversionista extranjero su intención de velar por la efectividad de los contratos de Estado. El tribunal indicó que una interpretación diferente haría superfluas otras disposiciones del TBI. Más aun, la estructura del tratado y la posición en la que la cláusula paraguas aparecía dentro del mismo llevaron al tribunal a concluir que esa disposición no permitía que las obligaciones derivadas del contrato fueran incluidas dentro del ámbito de protección del instrumento.

Por su parte, en el caso SGS v. Filipinas, el contrato suscrito entre las partes estipulaba que las controversias derivadas del mismo debían ser sometidas a la jurisdicción exclusiva de las cortes filipinas. Sin embargo, la SGS inició un arbitraje Ciadi en el que argumentó que la controversia contractual podía ser considerada como una controversia basada en el tratado, en virtud de la cláusula paraguas establecida en el TBI suscrito entre Filipinas y Suiza.

En este caso, el panel consideró que la cláusula paraguas tenía el efecto de conferirle jurisdicción a un tribunal arbitral constituido bajo el TBI, con el fin de que este resolviera controversias de carácter puramente contractual entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión. Así las cosas, para los árbitros, y a diferencia del asunto anterior, la cláusula paraguas no confería una protección secundaria. No obstante lo anterior, el tribunal señaló que incluso si se afirmara que tenía jurisdicción para resolver controversias de carácter puramente contractual, en virtud del TBI suscrito entre el Estado receptor y el Estado de origen del inversionista, este se encontraba imposibilitado para ejercerla por cuanto las partes consintieron someter sus diferencias contractuales a la jurisdicción exclusiva de las cortes filipinas.

3.2.2. El efecto de las cláusulas paraguas en el contrato de Estado: una cuestión de perspectiva

Las decisiones que se acaban de analizar tienen un mayor o menor número de adeptos, según los intereses que se quiera proteger. En este sentido, y desde la perspectiva de un inversionista extranjero, los argumentos planteados por el tribunal en el caso SGS v. Filipinas podrían ofrecerle mayor protección en la medida en que, en su decisión, parecería que los árbitros dejaran claro que el incumplimiento de un contrato de Estado se considera un incumplimiento de una obligación de primer orden del TBI, en virtud de la cláusula paraguas que lo ubica por encima del Estado receptor, con el fin de obligarlo a respetar sus compromisos.

No obstante, desde la perspectiva del Estado receptor de la inversión, la interpretación que hizo el tribunal en el caso contra Pakistán parecería dejarle una mayor discreción para interferir en la relación contractual con el inversionista extranjero, ya que esta acción sería juzgada en relación con los estándares de tratamiento incluidos en el TBI. En este orden de ideas, el Estado solo será declarado responsable si el inversionista extranjero puede probar que el incumplimiento del contrato por parte del Estado receptor constituye también una violación de una disposición del TBI y no podrá ser juzgado bajo la protección del mismo, por haber simplemente incumplido el contrato.

Adicionalmente, la interpretación que hizo el tribunal en este caso parecería dejar sin objeto a la cláusula paraguas. En efecto, al considerarla como una disposición de segundo orden, el panel estaría anulando cualquier posibilidad de considerar el incumplimiento de una obligación contractual por parte del Estado receptor en virtud de un contrato de Estado, como un incumplimiento de las disposiciones del TBI por razón del incumplimiento de una cláusula paraguas pactada en el mismo.

3.2.3. Las cláusulas paraguas y los contratos de Estado: una invitación a la neutralidad de los árbitros

Desde que los laudos SGS v. Pakistán y SGS v. Filipinas salieron a la luz, otras decisiones rendidas por tribunales arbitrales en el marco de controversias “inversionista-Estado” han ido en una u otra dirección, sin que realmente se pueda identificar una tendencia que ayude a resolver la contradicción(35). Así, en los asuntos Salini v. Jordania(36) y Noble Venture v. Rumania(37) parece que los árbitros hubieran seguido el camino trazado por el tribunal del caso SGS v. Filipinas. Por su parte, en las decisiones Joy Machinery v. Egipto(38) y El Paso v. Argentina(39), estos habrían preferido la ruta del tribunal que resolvió el caso SGS v. Pakistán.

Ahora bien, aunque todavía no se ha escrito la última palabra que permita establecer con certeza un límite en la relación “reclamación derivada del contrato – reclamación derivada del tratado”, la decisión del tribunal en el caso El Paso v. Argentina merece ser destacada por el llamado que hace para que los árbitros que deben cumplir con la tarea de tranzar tan difícil cuestión lo hagan optando por una “interpretación equilibrada”. Al respecto, el tribunal debió pronunciarse sobre la reclamación de la mencionada sociedad inversionista estadounidense que alegaba que Argentina, en su calidad de Estado receptor de la inversión, entre otras disposiciones, violó el artículo II(2)(c) del TBI suscrito con Estados Unidos, según el cual: “Cada parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversiones”.

Ante tamaña ambigüedad, el tribunal consideró que esta o cualquier otra cláusula paraguas con similar redacción debía ser interpretada bajo una sola premisa: la de la neutralidad. Según el panel, en dicha tarea no debe perderse de vista que el objetivo es lograr el equilibrio entre dos posiciones contradictorias: por un lado, la del Estado y su interés de preservar su soberanía y, por el otro, la obligación de crear un marco legal para el desarrollo de actividades económicas así como para la protección de la inversión extranjera.

Si se tiene en cuenta que los TBI son tratados internacionales en el sentido que lo entiende la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(40), la interpretación propuesta por el tribunal de El Paso v. Argentina se ajustaría a la regla general de interpretación propuesta por tal instrumento, según la cual: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”(41).

Ojalá sea esta postura la que gane el mayor número de adeptos en futuras controversias(42).

(1) Unctad. Informe sobre las inversiones en el mundo. 2006.

(2) Cepal. Informe sobre las inversiones en América Latina y el Caribe. 2005.

(3) Ibídem.

(4) Al respecto, véase la síntesis de la investigación realizada por la Universidad del Rosario. En: Tendencias Actuales de la Inversión Extranjera en Colombia, fascículo 11, Programa de Divulgación Científica de la Universidad del Rosario. Disponible en: www.urosario.edu.co/ investigacion/fasciculo11/index.html.

(5) Al respecto, véase: Argentina, Ley 21382 —Ley de Inversiones Extranjeras—; Chile, Decreto-Ley 600 —Estatuto de la Inversión Extranjera—; Colombia, Ley 963 del 2005; Ecuador, Ley 46.RO/219 del 19 de diciembre de 1997 —Ley de Promoción y Garantía de Inversiones—; Panamá, Ley 54 del 22 de julio de 1998 —por la cual se Dictan Medidas para la Estabilidad Jurídica de las Inversiones—; Paraguay, Ley 117/91 del 6 de diciembre de 1991 —Ley de Inversiones—; Perú, Decreto Legislativo 662 —Ley de Promoción de la Inversión Extranjera—, Decreto Legislativo 757 —Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada— y Decreto Supremo 162-92 EF del 9 de octubre de 1992 —por el cual se Aprueba el Reglamento de los Regímenes de Inversión Privada—; Uruguay, Ley 16906 —Díctanse normas referidas a la declaración de interés nacional, promoción y protección de las inversiones realizadas por inversores nacionales y extranjeros en el territorio nacional—.

(6) “... En este punto, es importante destacar que (...) la palabra ‘Estado’ no adquiere el mismo sentido cuando se emplea en derecho interno y en derecho internacional. Al evocar las relaciones entre un ciudadano y el Estado —sea por ejemplo la obligación de pagar impuestos, la responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento del servicio público de justicia o de policía, o aún más, el derecho del funcionario de obtener pago por su trabajo—, la palabra ‘Estado’ es utilizada en el sentido de ‘aparato estatal’ o de administración. No constituye sino el elemento de ‘gobierno’ —en sentido amplio— de cuya coexistencia con los otros dos elementos —población y territorio— resultará lo que, en el sentido de los internacionalistas de derecho público, es el Estado. Resulta significativo en todo caso que la lengua inglesa utilice el término ‘government’ para designar el Estado en el primer sentido, y el término ‘state’ para designarlo en su segundo sentido” — Mayer, P. La neutralisation du pouvoir normatif de l’État en matière de contrats d’État. En: Journal de Droit International, Editions du Juris-classeur, París: 1985, p. 5. Sobre este tema, véase: Silva Romero, E. La distinción entre Estado y administración y el arbitraje resultante de los contratos de Estado. En: Revista Internacional de Arbitraje, nº 1, Legis, Bogotá: 2005, pp. 155-187.

(7) De acuerdo con lo señalado por Pierre Mayer, se debe distinguir entre “contrato de Estado stricto sensu”, esto es, el concluido entre un Estado soberano y una sociedad de derecho privado extranjera, y “contrato de Estado en sentido amplio”, que es el concluido entre una emanación del Estado y una sociedad de derecho privado extranjera. En este artículo se adoptará el sentido amplio señalado —véase: Mayer, P. La neutralisation du pouvoir normatif de l’État en matière de contrats d’État..., cit.—.

(8) En este sentido, véase el artículo 42 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados —en adelante, Convención del Ciadi— firmado en Washington (Estados Unidos) en 1965, por el cual se crea el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias en Materia de Inversión (Ciadi).

(9) Véase: Leben, Ch. La théorie du contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements. Recueil des Cours, t. 302, 2003, pp. 196-387.

(10) Por la palabra internacionalización se debe entender: “... 3. Sumisión al derecho internacional público de un contrato de Estado, destinado a sustraerlo del ordenamiento jurídico de dicho Estado” —véase: Cornu, G. (dir.). Vocabulaire juridique. PUF, 3ª ed., París: 2002, p. 223—.

(11) Ley 963 del 8 de julio del 2005, “por la cual se Instaura una Ley de Estabilidad Jurídica en Colombia”.

(12) Ibídem, artículo 1º.

(13) Véanse, por ejemplo, los capítulos 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 10 del Tratado de Libre Comercio Chile – Estados Unidos y el 10 del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana – Centroamérica y Estados Unidos.

(14) Tales como la Carta de la Energía o el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio, en el marco de la Organización Mundial de Comercio.

(15) Véase: Blackaby, N. El arbitraje según los tratados de inversión y los capítulos de inversión en los tratados de libre comercio. En: El Contrato de Arbitraje, Legis, Bogotá: 2004, pp. 285-308.

(16) Unctad. Trends in international investments agreements: an overview. En: Series on Issues in International Investments Agreements. 1999.

(17) Las diferencias en materia de inversión pueden ser “Estado-Estado” o “inversionista-Estado”. Para un excelente análisis sobre el arbitraje en materia de inversión, véase: Anzola, M. El arbitraje en la inversión extranjera. En: El Contrato de Arbitraje, Legis, Bogotá: 2004, pp. 493-506.

(18) Sobre este punto, véase: Medina Casas, H.M. La evolución de la solución de controversias entre Estados y particulares: una aproximación a la jurisdicción del Ciadi. En: Libro Homenaje a Germán Cavalier, Universidad del Rosario, Bogotá: 2006.

(19) Para un estudio más detallado sobre el Ciadi, véase: Álvarez, G. Las características del arbitraje del Ciadi. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/document. Así mismo: Zuleta, E. El Ciadi, una opción para reflexionar. En: Revista de Derecho Público, nº 14, Universidad de los Andes, Bogotá: 2002, pp. 143-164.

(20) Véase Carreau, D. y Juillard, P. Droit international économique. Dalloz, París: 2005, p. 383.

(21) En lo que se refiere a los países del continente americano, Estados Unidos ha suscrito tratados bilaterales de inversión (TBI) con cada uno de los siguientes países: Argentina, Bolivia, Ecuador, Honduras, Panamá, Nicaragua y Uruguay.

(22) Estados Unidos ha suscrito tratados de libre comercio, con Canadá y México, Chile, Centroamérica y República Dominicana, Perú y Colombia.

(23) Unctad. State contracts. En: Series on Issues in International Investments Agreements. 2004.

(24) Este TBI fue suscrito el 9 de marzo de 1994. La ley aprobatoria del tratado fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional colombiana, quien la declaró parcialmente inexequible mediante Sentencia C-358 de 1996, por considerar que el artículo 6º del instrumento violaba las disposiciones del artículo 58 de la Constitución Política. En consecuencia, Colombia tuvo que hacer una reserva, en la que manifestó que no podía obligarse a hacer una expropiación con indemnización. Aunque la norma constitucional fue modificada, el TBI entre el Reino Unido y Colombia todavía no ha entrado en vigor. Sobre este punto, véanse: Lizarazo, L. Acuerdos bilaterales de promoción y protección a la inversión (APPI). En: La Inversión Extranjera en Colombia – Régimen Jurídico y Análisis Económico, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá: 1997, pp. 93-129; Zapata, A. Acuerdos bilaterales para la promoción y protección de inversiones internacionales. La experiencia colombiana. En: Colecciones de Derecho Económico, II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2000, pp. 125-176; Calderón, J.J. Los acuerdos de promoción y protección de la inversión extranjera: una aproximación a la incidencia de la jurisprudencia constitucional en su estructuración e interpretación. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario, Bogotá: 2005, pp. 92-123.

(25) Artículo I(a)(v) del Tratado Bilateral de Inversión suscrito entre el Reino Unido y la República de Colombia. Disponible en: www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/italy_colombia_sp.pdf.

(26) Artículo 1(f)(vi) del Tratado Bilateral de Inversión entre la Republica de Canadá y la República de Filipinas. Disponible en: www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/canada_philippines_fr.pdf.

(27) Sobre este punto, véase: Unctad. State contracts..., cit.

(28) Véase: Cremades, B.M. y Cairns, D.J.A. La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados. En: Revista Internacional de Arbitraje, nº 1, Legis, Bogotá: 2004, pp. 65-103.

(29) Artículo 3(2) del modelo TBI del Reino Unido y artículo 2(3) del modelo 2000 del TBI de Dinamarca.

(30) Sobre este punto: Gazette du Palais. Les cahiers de l’arbitrage. Nº 2006/3, p. 38.

(31) Sobre este punto, véase: Gaillard, E. Investment treaty arbitration and juridiction over contract claims – the SGS cases considered. En: International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the Icsid, Nafta, Bilateral Treaties and Customary International Law; Treaty-based jurisdiction: broad dispute resolution clauses. En: New York Law Journal, 2005.

(32) Sería el caso, por ejemplo, de los contratos de estabilidad jurídica que se suscriban entre entidades estatales colombianas e inversionistas de Estados Unidos. Tales contratos, por expresa disposición de la Ley de Estabilidad Jurídica, solo pueden someterse al arbitraje nacional —véanse: L. 963/2005, art. 7º y C. Const. de Colombia, Sent. C-155, mar. 7/2007. M.P. Álvaro Tafur Gálvis, que declaró la exequibilidad de esa disposición—. Sin embargo, en el capítulo de inversiones del tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos se establece que los inversionistas podrán recurrir al arbitraje internacional.

(33) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan. Caso Ciadi nº ARB /01/13, decisión sobre objeciones a la jurisdicción del 6 de agosto del 2003.

(34) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines. Caso Ciadi nº ARB/02/06, decision sobre objeciones a la jurisdicción del 29 de enero del 2004.

(35) Véase Shani, Y. Contract claims vs. treaty claims: mapping conflicts between Icsid decisions on multisourced investmente claims. En: The American Journal of International Law, octubre del 2005, p. 835.

(36) Salini Construttori SpA v. Hacemite Kingdom of Jordan. Decisión sobre jurisdicción del 29 de noviembre del 2004.

(37) Noble Ventures Inc v. Romania. Caso Ciadi nº ARB/01/11, laudo del 12 de octubre del 2005.

(38) Joy Machinery Ltd. v. Arab Republic of Egypt. Laudo del 6 de agosto del 2004.

(39) El Paso Energy International Co. Ltd. v. The Argentine Republic. Caso Ciadi nº ARB/03/15. Decisión sobre jurisdicción del 27 de abril del 2006.

(40) Véase: Carreau, D. y Julliard, P. Droit internacional économique..., cit. p. 410.

(41) Artículo 31(1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada el 23 de mayo de 1969, que entró en vigor el 27 de enero de 1980.

(42) Véase: Foster, D. Umbrella clauses-a retreat from the Philippines? En: International Arbitration Law Review.