Interpretación de las normas y los tratados en la era pos-BEPS

Revista Nº 198 Nov. - Dic. 2016

Alcanzar el nivel deseado de coherencia en la implementación de las nuevas reglas, estándares y directivas, una vez puestas en práctica, es un desafío.

PROF. DR. Kees Van Raad 

Director del ITC Leiden

Dinis Tracana 

Profesor asistente del ITC Leiden

Edgar Ruiz 

Profesor asistente del ITC Leiden

1. Introducción

El Proyecto BEPS (‘Erosión de la base imponible y traslado de beneficios’ o ‘Base Erosion and Profit Shifting’ en inglés) fue lanzado en julio del 2013 como uno de los principales resultados de la reunión anual del G20 en San Petersburgo, Rusia. Presentado como una iniciativa conjunta de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (‘OCDE’) y el G20 y posteriormente abierto a la participación de otros Estados y actores relevantes, su propósito es introducir cambios significativos al sistema legal tributario internacional. Aunque las razones políticas para embarcarse en una revisión tan profunda del sistema son múltiples y varían según el ángulo desde el cual se las mire, ciertamente los prolongados efectos de la crisis financiera de los años 2008 y 2009, que dejaron a muchos gobiernos alrededor del mundo con la necesidad de obtener recursos adicionales para su sostenimiento, combinado con la indignación generalizada que causaron episodios como la audiencia del Parlamento Británico sobre la tributación de ciertas empresas estadounidenses o los denominados ‘Luxleaks’, sirvieron como combustible para dar vida e impulsar el proyecto hasta su estado actual, en el que algunos resultados tangibles empiezan a observarse.

En efecto, en octubre del 2015, la OCDE publicó los reportes finales de las 15 acciones listadas por el plan de acción BEPS de julio del 2013 (los ‘reportes finales’). Aunque la utilidad y el potencial reales para alcanzar cambios varían entre las diferentes acciones del Proyecto BEPS, en conjunto ya han empezado a transformar el panorama legal tributario internacional, en la medida en que los contribuyentes han empezado a prepararse para los ajustes por venir y algunos países ya iniciaron la introducción e implementación de ciertas medidas del Proyecto.

En ese contexto, el propósito de este artículo es (i) presentar en términos generales las acciones más importantes del Proyecto BEPS en relación con temas de convenios internacionales y precios de transferencia y (ii) exponer algunas consideraciones relevantes y conclusiones sobre la discusión de la interpretación y aplicación de la legislación tributaria internacional en el futuro previsible.

2. Tratados en la era pos-BEPS: cambios relevantes en materia de convenios internacionales

El mapa que sirve de guía al Proyecto BEPS como un todo es el plan de acción BEPS que contiene 15 puntos en relación con los cuales se requieren acciones urgentes, así como una descripción de los ‘entregables’ en cada uno de los puntos de acción. Adicionalmente, el plan de acción establece tres pilares fundamentales del Proyecto BEPS, dividiendo cada una de las acciones (con la excepción de las acciones 1 y 11) en igual número de grupos:

a. “Creación de coherencia internacional en el impuesto a las sociedades”, que agrupa las acciones 2 a 5(1).

b. “Reinstaurar los efectos y beneficios plenos de los estándares internacionales”, que agrupa las acciones 6 a 10(2).

c. “Garantizar la transparencia promoviendo al mismo tiempo una mayor certeza y previsibilidad”, que agrupa las acciones 12 a 15.

La lista completa de los puntos que comprenden el plan de acción BEPS y los reportes finales pueden encontrarse fácilmente en línea(3), así como múltiples análisis y comentarios de un espectro amplio de actores de la academia y la práctica. Dada la extensión del tema y teniendo en cuenta el enfoque y objetivo de este artículo, en las siguientes subsecciones expondremos una descripción general de los principales cambios que se propone implementar en temas de tratados internacionales como resultado del plan de acción BEPS y en la sección 3 expondremos los principales cambios en materia de precios de transferencia. Aquellas medidas que requieren de implementación a nivel doméstico de los Estados que participan del Proyecto no han sido tenidas en cuenta para los efectos de este artículo.

2.1. Acción BEPS Nº 2: disposiciones en materia de tratados internacionales para neutralizar los efectos de mecanismos híbridos

Aunque nuestro análisis se limita a los asuntos que atañen a los cambios en materia de convenios internacionales para evitar la doble imposición, la acción 2 del Proyecto BEPS (la ‘acción 2’) propone cambios tanto en materia doméstica como en materia de tratados. Tres de estos últimos merecen ser mencionados en este documento: primero, se propone incluir en los convenios internacionales una disposición para regular el derecho de ciertas entidades que son transparentes para efectos fiscales (‘entidades transparentes’) a acceder a los beneficios de los convenios internacionales para evitar la doble imposición tributaria; segundo, se propone reemplazar el actual artículo 4.3 del Modelo de Convenio de la OCDE (el ‘Modelo OCDE’), que resuelve los posibles conflictos de (doble) residencia en favor del Estado donde se encuentra la sede de dirección efectiva, por una regla que haría que el acceso a los beneficios de los convenios por parte de entidades con doble residencia fuera determinado por el resultado del acuerdo mutuo de los Estados contratantes correspondientes, y tercero, se incluye una recomendación para evitar desviaciones de los artículos 23A (en el caso de países que eliminan la doble imposición mediante el mecanismo de la exención) y 23B (en el caso de países que utilizan el crédito tributario como mecanismo para aliviar la doble imposición) respecto de la eliminación de la doble imposición de los dividendos, así como una recomendación alternativa para los países que deseen acordar en sus convenios la aplicación del método de exención tributaria para dividendos, de forma que en sus tratados se incluyan reglas que eviten la aplicación de este mecanismo para prevenir la doble imposición en el caso de dividendos híbridos (es decir, dividendos que han sido deducidos en el Estado de la fuente y serían eximidos en el Estado de la residencia del re-
ceptor).

En relación con el primer cambio propuesto, el artículo 1º del Modelo OCDE, así como el artículo 1º de la red de convenios de todos los países signatarios del instrumento multilateral propuesto en la acción 15 del Proyecto BEPS (la ‘acción 15’), serían adicionados con un segundo parágrafo, cuyo texto en español sería, en líneas generales, el siguiente:

“2. Para efectos de este Convenio, los ingresos derivados por o a través de una entidad o un mecanismo que es tratado total o parcialmente como transparente para efectos fiscales por las leyes de uno cualquiera de los Estados Contratantes deberán ser considerados ingresos de un residente de un Estado Contratante pero solo en la medida en que esos ingresos se traten, para efectos tributarios de ese Estado, como ingresos de un residente de ese Estado”(4).

Esta cláusula se asemeja, aunque con ciertos ajustes, a la contenida en el artículo 24 del Convenio para evitar la doble imposición vigente entre los Países Bajos y los Estados Unidos y tiene como propósito alcanzar un resultado sustancialmente alineado con los principios y conclusiones propuestos por la OCDE en 1999 en su reporte sobre la aplicación del Modelo OCDE a las sociedades de personas(5). De hecho, cuando se aplique a entidades transparentes bajo las leyes de alguno de los Estados contratantes, de forma similar al resultado propuesto por el reporte antes mencionado, esta disposición ocasionará que los beneficios del tratado aplicable solo estén disponibles en casos en los cuales el ingreso correspondiente esté sujeto a tributación en cabeza de un receptor, que sea a su vez residente de alguno de los dos Estados. En caso contrario, los beneficios del convenio no serían aplicables.

El segundo cambio importante está relacionado con el reemplazo de la tradicional ‘cláusula de desempate’ del artículo 4.3 del Modelo OCDE según la conocemos desde el Modelo de 1963. La nueva regla rezaría de la siguiente manera:

“3. Cuando en razón de las disposiciones del parágrafo 1 una persona diferente a un individuo sea residente de ambos Estados Contratantes, las autoridades competentes de los Estados Contratantes deberán hacer lo posible para determinar, mediante procedimiento amistoso, el Estado Contratante del cual la persona correspondiente deberá ser considerada residente para los efectos de este Convenio, teniendo en consideración su sede de dirección efectiva, el lugar de su incorporación o constitución y cualesquiera otros factores relevantes. En ausencia de tal acuerdo, esa persona no deberá tener derecho a acceder a cualquier alivio o exención de impuestos establecida en este Convenio, salvo en la medida y en la manera que pueda ser acordada por las autoridades competentes de los Estados Contratantes”(6).

Esta propuesta asume que el procedimiento amistoso puede ser completado de forma satisfactoria en un tiempo razonable (a pesar de que la práctica parece indicar lo contrario), aunque bien podría ser que la verdadera razón de esta propuesta sea restringir el uso de entidades con doble residencia en estructuras internacionales. De hecho, aun si se asume que el procedimiento amistoso puede en efecto completarse de forma satisfactoria, el tiempo y recursos que demanda, así como la sola posibilidad de que las autoridades competentes no lleguen a un acuerdo y por lo tanto no sea posible acceder a los beneficios del convenio correspondiente, hacen que esta regla parezca exagerada, especialmente en situaciones en las cuales la doble residencia de una entidad no es consecuencia de un esquema abusivo preconcebido, sino una mera consecuencia de circunstancias legítimas.

En cualquier caso debe tenerse en cuenta que esta medida en solitario no acabaría necesariamente con el apetito por las entidades con doble residencia y serán necesarias otras acciones complementarias (como aquellas propuestas en relación con los mecanismos híbridos) para eliminar cualquier potencial de utilización de estas estructuras.

Por último, el tercero de los cambios mencionados, a saber, las recomendaciones en relación con la utilización del método de la exención para aliviar la doble imposición internacional de los dividendos, aunque no tiene un gran énfasis en el reporte final de la acción 2, sí es mencionado expresamente por la OCDE en su borrador de discusión de mayo del 2016 en relación con el desarrollo del instrumento multilateral de la acción 15. Según este documento, se espera que el instrumento multilateral incluya una disposición para abordar el problema (de doble no imposición) que se puede originar cuando el método de la exención es utilizado como mecanismo para aliviar la doble imposición de los dividendos y estos últimos son incluidos como gastos deducibles en el Estado de la fuente.

No obstante, los detalles de esta regla probablemente tendrán que ser definidos en un estadio posterior de la discusión del instrumento multilateral, en la medida en que la solución natural, que sería un tipo de cláusula conocida (en inglés) como ‘switch-over clause’, ha sido recientemente rechazada con vehemencia por algunos Estados miembros de la Unión Europea y fue necesario removerla de la propuesta de Directiva anti-BEPS para que esta última pudiera ser aprobada en junio del 2016.

 

2.2. Acción BEPS Nº 6: estándar mínimo y medidas para prevenir el abuso de los tratados

El principal asunto que aborda la acción 6 del Proyecto BEPS (la ‘acción 6’) es el fenómeno conocido como ‘treaty shopping’. Para evitarlo, se propone un estándar mínimo que tiene dos niveles: primero, los Estados deben incluir en sus convenios una cláusula de limitación de beneficios (o cláusula ‘LOB’, por su sigla en inglés), o una cláusula antiabuso enfocada en el propósito principal de la transacción (o ‘cláusula PPT’)(7), o ambas; y segundo, sin importar el tipo de cláusula anti-‘treaty-shopping’ que cada Estado decida incluir en su propia red de convenios internacionales, todos los Estados que acuerden cumplir el estándar mínimo deben incluir en el preámbulo de sus tratados un texto que aclare que la intención común de los Estados contratantes es eliminar la doble imposición sin crear oportunidades para la doble no imposición o tributación reducida mediante la elusión o evasión tributaria(8). Los detalles de las cláusulas LOB y PPT propuestas pueden encontrarse en el reporte final de la acción 6, que contiene una versión detallada y una simplificada de la cláusula LOB, así como el texto sugerido para la cláusula PPT, ambas acompañadas del comentario correspondiente para complementar las disposiciones sugeridas.

Este enfoque parece ser capaz de arrojar resultados efectivos si se implementa de manera integral y consistente a lo largo y ancho de la red de tratados de un Estado. Sin embargo, pueden presentarse algunas dificultades dependiendo del camino específico que decida seguir un Estado particular. La primera tiene que ver con las potenciales diferencias en la aproximación que puedan tener dos Estados contratantes al asunto. Teniendo efectivamente tres opciones para elegir (LOB detallada, LOB simplificada y PPT), dos Estados que son parte de un convenio determinado pueden elegir implementar cláusulas distintas y esta diferencia no parece ser fácilmente manejable en el contexto del instrumento multilateral; en cambio, podría requerir largas discusiones separadas entre Estados parte en cada uno de los convenios vigentes. En la práctica, esto puede dar al traste con la posibilidad de que los Estados implementen rápidamente una de las medidas que está en el corazón del Proyecto BEPS.

Una segunda dificultad está relacionada con la interpretación de las cláusulas LOB y PPT. En el caso de la cláusula LOB, basta revisar la detallada explicación técnica que es normalmente preparada por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos para guiar la aplicación de estas cláusulas en el marco de los convenios de ese país y el voluminoso comentario que fue preparado por la OCDE sobre la materia, para entender que su aplicación práctica puede ser compleja. Además, la interpretación que haga cada uno de los diferentes actores encargados de aplicar los términos específicos de una cláusula particular a un caso concreto puede desembocar en complicadas controversias sobre el ámbito de aplicación de la cláusula y, por lo tanto, de los convenios mismos.

De forma similar, el lenguaje amplio y la propia naturaleza de la cláusula PPT propuesta en el marco de la acción 6 puede conllevar a difíciles discusiones sobre los ‘propósitos principales’ de una transacción o mecanismo específico y permitir la proliferación de diversas interpretaciones de distintas cortes encargadas de aplicar en la práctica este tipo de disposiciones. Dada la indeterminación del lenguaje utilizado en este tipo de cláusulas antiabuso, estas requieren, casi en esencia, la intervención de una tercera parte imparcial (un juez) que pueda adjudicar la disputa sobre si ciertos hechos y la evidencia correspondiente pueden considerarse, efectivamente, como demostrativos de la intención de obtener los beneficios del convenio en circunstancias que frustran el alcance del objeto y fin de dicho convenio. Adicionalmente, en la medida en que se requiere de un juicio sobre los hechos y también sobre el contenido mismo y la extensión del derecho aplicable, diferentes cortes pueden asumir posiciones muy disímiles respecto de la aplicación de estas cláusulas. Esto puede comprobarse, por ejemplo, en la forma tan diversa en que la Corte de Justicia de la Unión Europea ha abordado el tema del abuso de la legislación tributaria internacional, en comparación con la forma como otras cortes de Estados no miembros de la OECD o la Unión Europea lo han hecho(9).

Sin perjuicio de esas dificultades, la inclusión de cláusulas LOB o PPT en el texto mismo de los convenios otorga una base legal más clara para que las autoridades tributarias y las cortes puedan contrarrestar de mejor manera el abuso de los tratados. En la actualidad, algunos tratados incluyen cláusulas específicas para denegar sus beneficios en caso de abuso, otros incluyen referencias específicas a disposiciones domésticas referentes al abuso de la ley, otros incluyen referencias genéricas a cláusulas generales antiabuso y la mayoría simplemente carece de cualquier referencia al asunto. Estas marcadas diferencias en la aproximación al tema han añadido complejidad al asunto y han conllevado incertidumbre, particularmente para los contribuyentes, quienes hasta ahora no tienen, en la mayoría de los casos, un parámetro para verificar la sostenibilidad de sus transacciones, analizadas desde el punto de vista del abuso tributario.

Como mencionamos antes, la acción 6 también incluye un análisis y algunas sugerencias de normas antiabuso específicas para otros casos percibidos como abusivos por las autoridades tributarias de los Estados que participan de las discusiones del Proyecto BEPS. Algunas de las principales áreas de preocupación se relacionan con transacciones para el traslado de dividendos y transacciones que involucran sociedades tenedoras de propiedades inmobiliarias (para lo cual se propone en ambos casos un término mínimo de tenencia de los activos relevantes), el uso de los tratados internacionales en conjunto con establecimientos permanentes (‘EP’) en terceros Estados para reducir o eliminar la tributación de ciertos ingresos (para lo cual se propone una regla específica que deniega la aplicación de los convenios) y el uso de los convenios internacionales para limitar la potestad tributaria del Estado de la residencia (para lo cual se propone una ‘cláusula de salvaguarda’ que impediría la existencia de este tipo de limitaciones).

2.3. Acción BEPS Nº 7: cambios al artículo 5ºdel Modelo OCDE para prevenir la elusión artificiosa del umbral del EP

La OCDE y el G20 identificaron la elusión ‘artificiosa’ del umbral del EP como unas de las áreas críticas de preocupación. La idea subyacente es que las empresas multinacionales abusan de la definición actual de EP contenida en el artículo 5º del Modelo OCDE, escapando así a la potestad tributaria de Estados donde se originan ciertos ingresos y con los cuales tienen un fuerte vínculo económico. En particular, los Estados que toman parte de las discusiones del Proyecto BEPS han identificado tres áreas en las cuales el problema de la elusión del umbral del EP y la tributación de las rentas atribuibles a este requiere de acciones urgentes:

(i) el uso de ‘acuerdos de comisionista’ (como han sido denominados en español por la OCDE) y otras prácticas para eludir la definición de EP del artículo 5.5 y 5.6 del Modelo OCDE;

(ii) el uso de las excepciones establecidas en el artículo 5.4 para ciertas actividades, especialmente en el contexto de transacciones de comercio electrónico y a través de la fragmentación de actividades entre empresas vinculadas; y

(iii) la división de contratos para acceder a la excepción del artículo 5.3 a la regla general del artículo 5.1 del Modelo OCDE. Adicionalmente, en julio del 2016 se publicó un borrador para discusión sobre orientación específica que está siendo preparada en relación con la atribución de rentas a los EP del artículo 5.5 que existan o surjan a la vida jurídica una vez se introduzcan los ajustes correspondientes a esta norma en los convenios correspondientes.

Los cambios más importantes que se proponen en cada una de las tres primeras áreas se analizan a continuación por separado. Por su parte, las nuevas reglas que se proponen para la atribución de rentas al EP serán discutidas con más detalle en el contexto de los cambios del Proyecto BEPS a las guías de precios de transferencia de la OCDE (‘GPT’), en la siguiente sección de este artículo.

En primer lugar, con el fin de prevenir la elusión del umbral del EP a través del uso de acuerdos de comisionista, se propone ajustar el lenguaje del artículo 5.5 y 5.6 del Modelo OCDE, disminuyendo los requerimientos mínimos para que un agente configure un EP. En la práctica, estos cambios tienen como objetivo superar ciertas falencias que la propuesta anterior de la OCDE sobre la materia tenía para impedir el uso de este tipo de estructuras, en especial por la diferencia que existe en la aproximación a la institución jurídica de la ‘representación’ por parte de las jurisdicciones de tradición continental europea en comparación con jurisdicciones de tradición anglosajona.

Mientras que en estas últimas el comisionado queda vinculado al principal de la transacción aun cuando se abstenga de revelar que actúa por otro, por lo cual un ajuste al comentario del Modelo OCDE era suficiente para aclarar que este tipo de transacciones debían estar cubiertas por la norma, la institución jurídica del mandato sin representación o instituciones similares, existentes en países de tradición jurídica europea continental, permitió a los contribuyentes continuar usando acuerdos de comisionista y el cambio en el comentario al Modelo OCDE mostró ser insuficiente para impedirlo(10).

Segundo, para prevenir el uso de las excepciones específicas del artículo 5.4 del Modelo OCDE en circunstancias no deseadas, se propone adicionar como requisito general a todas las excepciones el de tener el carácter de ‘auxiliares o preparatorias’. Además, se propone adicionar una regla antifragmentación que permitiría considerar las actividades realizadas por ‘partes estrechamente relacionadas’ como un todo para efectos de determinar si sobrepasan el umbral del EP. Estos cambios al Modelo OCDE y a los convenios internacionales de los Estados que suscriban el instrumento multilateral van acompañados de una revisión sustancial de los comentarios al Modelo OCDE, con el propósito de suplementar y mejorar la orientación que actualmente existe respecto de los términos ‘auxiliares’ y ‘preparatorias’, aunque continúa estando sustancialmente alineada con la versión actual de los comentarios. En este sentido, en términos generales, las actividades de una empresa se continúan considerando auxiliares o preparatorias siempre que, separada o conjuntamente, no constituyan una parte esencial y significativa de la actividad de la empresa como un todo.

Finalmente, en tercer lugar, para tratar el problema de la fragmentación de contratos y su asignación a empresas relacionadas entre sí, el reporte final de la acción 7 propone hacer uso de la cláusula PPT propuesta como parte de la acción 6. Sin embargo, esta referencia a la acción 6 parece olvidar que la cláusula PPT es solo una de las opciones disponibles para los Estados que decidan implementar el estándar mínimo y que la cláusula LOB, en los casos en que sea introducida sin una cláusula PPT, no sería suficiente para prevenir la fragmentación de contratos. Más aún, el nuevo comentario incluye solo como una recomendación una potencial cláusula antiabuso destinada a combatir este tipo de situaciones, aunque la utilidad práctica de esa decisión (de incluir la cláusula como parte del comentario en lugar de hacerla un estándar mínimo o una modificación al Modelo OCDE) está aún por verse.

2.4. Acción BEPS Nº 14: hacer más efectivos los mecanismos de resolución de conflictos

Aparte del instrumento multilateral de la acción 15, la última de las acciones relacionada con temas de tratados internacionales para evitar la doble imposición es la acción 14 del Proyecto BEPS (la ‘acción 14’). Sin embargo, los asuntos tratados en el contexto de esa acción son puramente procedimentales y, según se indica en el título de este apartado y de la acción en sí misma, su propósito es hacer más efectivos los mecanismos de resolución de conflictos, tanto en asuntos relacionados con la aplicación de los convenios internacionales como en materia de precios de transferencia.

Sin perjuicio de que la naturaleza de algunas de las medidas de la acción 14 requieren ajustes a la red de convenios de los Estados que se comprometan a adoptarlas, las cuestiones relacionadas con esta acción no serán discutidas en más detalle en este artículo, pues el foco de este está en los asuntos de derecho sustancial del Proyecto BEPS y en algunos asuntos puntuales de procedimiento que son relevantes para el desarrollo adecuado de los temas que aquí se discuten.

3. El impacto del Proyecto BEPS en materia de precios de transferencia

3.1. Perspectiva general

Además de los cambios en materia de convenios internacionales discutidos en la sección anterior, el Proyecto BEPS puso gran énfasis en las falencias de las directivas existentes al momento de su lanzamiento en relación con el principio de plena competencia, las cuales fueron escritas de forma tal que, en ciertas circunstancias, permitían la atribución de utilidades de forma diferente a aquella en que partes independientes lo harían en realidad. Por esta razón, el reporte final de las acciones 8 a 10 y 13 del Proyecto BEPS (las ‘acciones 8-10’ y la ‘acción 13’, respectivamente) ‘remodeló’ las GPT del año 2010 (‘GPT 2010’). Este cambio fue aprobado por el Consejo de la OCDE y entró en vigencia a partir del 23 de mayo del 2016 (‘GPT 2016’).

En líneas generales, las acciones 8-10 renuevan la orientación que existía en materia de interpretación del principio de plena competencia con el propósito de asegurar que las utilidades de las empresas multinacionales sean atribuidas a las entidades que llevan a cabo las actividades generadoras de valor. En este contexto, se introdujeron cambios significativos al capítulo I de las GPT (principio de plena competencia), mientras que los capítulos VI (intangibles), VII (servicios intragrupo) y VIII (acuerdos de costos compartidos) de las GPT 2010 fueron reemplazados en su totalidad por nuevos capítulos que contienen pautas más detalladas para la aplicación del artículo 9º del Modelo OCDE.

Dentro del ámbito de las acciones 8-10, la OCDE también publicó el borrador para propósitos de discusión pública de la revisión a las directivas existentes en relación con el ‘método de la distribución del resultado’ (mejor conocido por su nombre en inglés como ‘profit split’), así como un documento para revisión pública sobre los cambios correspondientes al capítulo IX de las GPT (reestructuración de empresas).

Adicionalmente, la acción 13 reemplazó las directrices incluidas en el capítulo V (documentación) de las TPG 2010, recomendando la implementación de normas domésticas en relación con la imposición de requisitos adicionales de información y la creación de un formato para que las grandes empresas multinacionales revelen sus políticas de precios de transferencia a las autoridades tributarias de los países donde operan (‘Country-by-Country Reporting’ o ‘CbCR’, por sus siglas en inglés).

El análisis detallado de todos los cambios introducidos por las acciones 8-10 y la acción 13 está fuera del alcance de este artículo, que en los siguientes apartados se concentrará en discutir exclusivamente en algunos asuntos de especial importancia en esta materia.

3.2. Un análisis de comparabilidad mejorado

El análisis de comparabilidad es el punto de inicio de cualquier proceso para determinar el precio de plena competencia en una ‘operación vinculada’ (como denomina la versión en español de las GPT: una transacción entre partes vinculadas). Este análisis implica dos etapas consecutivas:

a. La primera consiste en una adecuada delineación de la operación vinculada bajo análisis. Para ello, además de la identificación de los términos y las condiciones de la transacción revisada, requiere un correcto entendimiento del perfil funcional de las partes vinculadas, es decir, de las funciones realizadas por cada una de las entidades intervinientes en la transacción, los activos poseídos y los riesgos asumidos por
ellas; y

b. La segunda es una comparación entre la operación vinculada bajo análisis y operaciones no controladas comparables, que son aquellas en las cuales las partes que intervienen son independientes y sus características son comparables a las de la operación analizada.

Con el objetivo de asegurar que las características más relevantes de la transacción analizada sean identificadas de forma precisa, la OCDE sugiere que el análisis de comparabilidad tenga en consideración cinco factores determinantes de comparabilidad (‘factores de comparabilidad’): (i) características de los bienes o servicios; (ii) análisis funcional; (iii) cláusulas contractuales; (iv) circunstancias económicas; y (v) estrategias empresariales. Con base en este marco, las GPT 2010 incluyeron directivas que expanden la interpretación y aplicación del principio de plena competencia, enfocándose principalmente en la operación vinculada y en las funciones desarrolladas por las partes vinculadas, sin tener en consideración la relevancia de estas transacciones para la empresa multinacional considerada como un todo.

El mencionado enfoque, basado en el análisis de cada transacción por separado, dio lugar a críticas que alegaban la incapacidad del principio de plena competencia esbozado en las GPT para replicar la realidad económica observada en escenarios de mercado y, por lo tanto, su limitada utilidad para determinar los precios correspondientes como si las transacciones controladas hubieran sido concluidas por empresas independientes. Asimismo, el alcance del análisis de comparabilidad permitía un amplio margen de maniobra alrededor de las normas de precios de transferencia, lo que permitía trasladar riesgos a través de la utilización de contratos y, por esa vía, trasladar igualmente las utilidades de forma discordante con el principio de plena competencia.

Para contrarrestar las deficiencias arriba mencionadas, las acciones 8-10 amplían el alcance del nuevo marco de comparabilidad, haciendo énfasis en un análisis a nivel de grupo y, por lo tanto, enfocándose en cómo se genera valor en el grupo de empresas entendido como un todo, cómo las funciones desempeñadas por partes vinculadas se relacionan con otros miembros del grupo y la importancia relativa de la operación vinculada bajo análisis para la creación de valor(11).

En este contexto, las acciones 8-10 proveen directivas sobre cómo tratar las sinergias de grupo y las ventajas locativas. De esta manera, estos nuevos elementos de la orientación relacionada con los factores de comparabilidad abordan situaciones que no se aprecian ordinariamente entre partes no vinculadas y que, sin embargo, deben ser tenidos en consideración como parte del análisis de comparabilidad y pueden hacer necesarios ajustes de comparabilidad.

En relación con las sinergias, aunque no contienen una definición explícita del concepto, las nuevas directivas se refieren a los efectos positivos o negativos que surgen de la integración propia de una multinacional(12) y aclara que estos beneficios o desventajas son típicamente incidentales (es decir, no requieren de la acción concertada del grupo de empresas); de otra manera, estas deberían ser clasificadas como servicios intragrupo(13). Con el propósito de que puedan realizarse los ajustes de comparabilidad a que haya lugar, la nueva orientación indica que las sinergias deben identificarse y cuantificarse y que la división del beneficio o el detrimento debe ser evaluada.

Sin perjuicio de lo anterior, las sinergias pueden ser extremadamente difíciles de identificar y medir. Por esta razón, el reconocimiento de las sinergias como un elemento de comparabilidad puede dar lugar a ajustes que, a su vez, podrían abrir espacios para que (nuevamente) exista la posibilidad de trasladar beneficios a través de la manipulación del análisis para su identificación y cuantificación. Ante esta inquietud, las nuevas directivas establecen claramente que las sinergias deben conducir a realizar ajustes de comparabilidad solo en la medida en que constituyan “una ventaja o desventaja estructural claramente identificable”(14).

Según mencionamos antes, las acciones 8-10 también incluyen orientación adicional en relación con el tratamiento en materia de precios de transferencia de las ventajas locativas. En el contexto del capítulo IX de las GPT 2010 ya había sido incluida una referencia al concepto de ‘economías de localización’ como el ahorro percibido por el redespliegue de funciones, activos o riesgos en otra jurisdicción. Las nuevas directivas dejan claro que las ventajas locativas (que no necesariamente se limitan a economías de localización) deben ser tenidas en cuenta en escenarios distintos a las reestructuraciones empresariales, ampliando así el ámbito que tenían las anteriores recomendaciones.

Adicionalmente, las nuevas directivas clarifican que los ajustes al análisis de comparabilidad en relación con ventajas locativas deberían realizarse exclusivamente en la medida en que sean identificables, cuantificables y no hayan sido transferidas a terceras partes, clientes o proveedores(15). En estos casos, la partición de las ventajas entre los miembros del grupo de empresas debe fundamentarse exclusivamente en comparables locales(16) o, en caso de que estos últimos no sean encontrados, debe realizarse teniendo en consideración todos los hechos y circunstancias relevantes(17).

3.3. Nuevos criterios para evaluar la observancia del principio de plena competencia en la asignación contractual del riesgo

El análisis de comparabilidad que se realiza en el proceso de determinación del precio de plena competencia en una operación vinculada requiere de un análisis funcional. El propósito de este análisis es determinar el perfil funcional de las empresas vinculadas, es decir, identificar las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por cada empresa(18).

En la medida en que la asunción de riesgo está ligada con el potencial de obtener mayores rendimientos(19), la asignación contractual del riesgo entre empresas relacionadas cobra gran importancia para los propósitos del análisis funcional. Por esta razón, el análisis funcional debe permitir la identificación veraz de los riesgos asumidos y controlados por las partes para efectos de evaluar, posteriormente, la observancia del principio de plena competencia.

En las GPT 2010, la evaluación del cumplimiento del principio de plena competencia en la asunción del riesgo se soporta en la asignación contractual acordada por las partes y en las funciones desempeñadas por estas(20). Por consiguiente, la asignación contractual del riesgo entre las partes debe ser respetada, salvo que la sustancia económica de la transacción se desvíe de la estructura contractual o no se encuentre ningún comparable(21). De ser este el caso, la asignación contractual del riesgo entre las partes debe ser establecida con fundamento en el ‘control del riesgo’, que tiene en consideración “la capacidad para tomar decisiones relativas a la asunción de riesgos (la decisión de arriesgar capital) y aquellas relativas a cuándo y cómo gestionar el riesgo, a nivel interno o utilizando un proveedor externo”(22). Empero, bajo las GPT 2010 la aplicación del criterio del ‘control del riesgo’ se debe considerar una excepción y no el estándar para la aplicación del artículo 9º del Modelo OCDE(23).

Así las cosas, debido a la dependencia en la asignación contractual del riesgo, las empresas multinacionales eran capaces de transferir riesgos dentro del grupo (con las utilidades correspondientes), llevando así al traslado de beneficios a entidades diferentes, típicamente ubicadas en jurisdicciones igualmente diferentes, de una manera que no ocurriría en un escenario de plena competencia. Por esta razón, las acciones 8-10 renovaron los criterios para la evaluación y determinación de la asignación contractual del riesgo de conformidad con el principio de plena competencia.

Bajo las nuevas directivas introducidas como resultado de las acciones 8-10, los contratos celebrados entre las partes continúan teniendo una importancia relativa, en la medida en que ellos son determinantes para establecer la forma como las partes asignan el riesgo entre ellas. Sin embargo, la nueva orientación establece que la observancia del principio de plena competencia en la asignación contractual del riesgo debe ser evaluada en todos los casos, no solo cuando esta carezca de sustancia económica o si no se identifican comparables. Para ello es necesario utilizar un criterio renovado de ‘control del riesgo’, que establece un nuevo estándar de asunción del riesgo en términos de plena competencia.

De acuerdo con el nuevo estándar, para evaluar el cumplimiento del principio de plena competencia en la asignación del riesgo, debe considerarse que una empresa asume solo los riesgos que puede controlar. Consecuentemente, para considerar que una empresa ‘controla un riesgo’, esa empresa debe tener (i) “la capacidad para tomar la decisión de asumir, dejar o declinar una oportunidad que conlleva un riesgo, así como el desempeño efectivo de dicha función de toma de decisiones”(24); (ii) “la capacidad para tomar decisiones sobre la idoneidad y forma adecuada de responder al riesgo que lleva aparejado la oportunidad, así como el desempeño efectivo de dicha función de toma de decisiones”(25); y (iii) la capacidad financiera de asumir el riesgo correspondiente, entendida como “el acceso a fondos suficientes como para asumir el riesgo o dejarlo, para pagar las funciones de mitigación de riesgos y para hacer frente a las consecuencias que se producirán en caso de materializarse el riesgo”(26).

El foco de las nuevas directivas está en “el desempeño efectivo de dicha función de toma de decisiones”, que requiere que el personal que realiza esas funciones tenga “competencia y experiencia en el área del riesgo concreto sobre el que se va a decidir y entender las repercusiones que tendrás sus decisiones en el negocio”(27). Esto demuestra un cambio hacia un planteamiento fundamentado de manera más clara en la sustancia económica, enfocándose en la actividad económica real más que en la estructura legal.

Con fundamento en este nuevo estándar, la asignación contractual del riesgo entre empresas vinculadas debe ser respetada exclusivamente en la medida en que la entidad que asume contractualmente el riesgo también lo controle en los términos antes expuestos. Esta nueva orientación parece reflejar un paradigma diferente de las normas de precios de transferencia que intenta ahora combatir estructuras abusivas.

3.4. Impacto en la atribución de rentas al EP

La nueva orientación introducida por las acciones 8 a 10 del Proyecto BEPS no solo tendrá un efecto en la interpretación del principio de plena competencia para efectos del artículo 9º del Modelo OCDE sino también para efectos de la atribución de rentas al EP. El artículo 7.2 del Modelo OCDE establece que las rentas (también denominadas beneficios) deben ser atribuidas al EP como si se tratara de una empresa separada e independiente, teniendo en consideración las funciones desempeñadas, los activos poseídos y los riesgos asumidos por el EP. Esta disposición refleja el principio del ‘ente funcionalmente independiente’, que requiere de la aplicación por analogía de las GPT en su versión aplicable en el momento correspondiente(28).

El procedimiento típico para determinar la atribución de rentas al EP requiere de dos pasos. En el primer paso, el EP debe ser teorizado como una empresa separada e independiente, lo que implica que las funciones realizadas por el personal del EP deben ser identificadas con el propósito de asignar posteriormente la ‘propiedad económica’ (distinta a la legal) de los activos y determinar la adecuada asignación de los riesgos asumidos, así como atribuir una cantidad presunta de ‘capital libre’. Adicionalmente, cualquier operación interna (es decir, entre el EP y el resto de la empresa a la que pertenece) debe también ser identificada en la medida en que se refiera a un evento real y reconocible(29).

El segundo paso se refiere a la determinación de los beneficios (rentas) atribuibles al EP, que implica la comparación de las operaciones internas con operaciones comparables no controladas, la selección y aplicación del método más apropiado para establecer el precio de plena competencia de las operaciones internas, así como la atribución de los ingresos obtenidos y los gastos a cargo de la empresa de conformidad con las funciones desempeñadas, los activos de propiedad económica del EP y los riesgos que este último asume.

De forma similar al proceso para determinar los precios de transferencia en transacciones entre empresas vinculadas, resulta necesario llevar a cabo un análisis de comparabilidad para delinear de manera precisa las operaciones internas entre el EP y otras partes de la empresa y así poder determinar el precio de plena competencia para estas. En la medida en que las directivas sobre el análisis de comparabilidad bajo el artículo 9º del Modelo OCDE también aplican en el contexto del artículo 7.2, las falencias de las GPT del 2010 que fueron identificadas más arriba también se pueden encontrar en el Informe de Atribución de Beneficios a los Establecimientos Permanentes de la OCDE del año 2010.

Teniendo en cuenta lo anterior, como resultado de los cambios introducidos por las acciones 8-10 a las GPT 2010 (pero no al informe de atribución de beneficios a los EP del año 2010), existen diversas interpretaciones sobre la aplicación del principio de plena competencia, dependiendo de si lo que se trata de establecer es el precio de transferencia en una transacción entre dos empresas separadas (aunque vinculadas) o el precio de transferencia en una operación interna entre un EP y otras partes de la empresa de la cual este hace parte. En la medida en que esto conllevaría a un resultado inconsistente, no conforme con el texto del artículo 7.2 del Modelo OCDE, la conclusión debería ser que las nuevas directivas sobre el alcance del análisis de comparabilidad del artículo 9º del Modelo OCDE son aplicables también para efectos de la atribución de beneficios al EP.

Otro tema en el cual las nuevas directivas producidas como resultado de las acciones 8-10 pueden tener un impacto en la atribución de rentas al EP tiene que ver con el criterio de atribución del riesgo. Según discutimos antes en la sección 3.3, el punto de inicio para la asignación de riesgos entre empresas vinculadas son los términos contractuales acordados por estas; solo cuando dicha asignación carece de sustancia económica, el riesgo será reasignado. A diferencia de ello, en el contexto del artículo 7.2 del Modelo OCDE, la atribución de riesgos al EP está ligada al desempeño de ‘funciones humanas’ relevantes para la asunción del riesgo, que comprenden las funciones asociadas a la toma activa de decisiones relevantes para la aceptación o el manejo del riesgo(30). Mientras que las directivas bajo el artículo 9º del Modelo OCDE ponen mayor énfasis en la forma, bajo el artículo 7.2 del Modelo OCDE el foco está claramente en la sustancia de las actividades realizadas al nivel del EP, lo que no es más que una consecuencia natural de la imposibilidad de que una entidad celebre contratos consigo misma y, por lo tanto, de la carencia de una asignación contractual del riesgo entre el EP y otras partes de la empresa.

El renovado y más sustancial criterio de ‘control del riesgo’ de las acciones 8-10 parece entonces haber sido influenciado por la orientación existente en materia de atribución de beneficios al EP. Sin embargo, a pesar de las similitudes, las nuevas directivas de las acciones 8-10 incluyen una referencia explícita a la capacidad financiera de soportar el riesgo como uno de los requisitos para tener ‘control del riesgo’. Luego una pregunta importante es si este requisito (aparentemente) adicional debería también ser aplicado por analogía en el contexto del artículo 7.2 del Modelo OCDE.

Teniendo en consideración el hecho que la suma presunta de ‘capital libre’ atribuida al EP se determina con fundamento en los activos que son económicamente propiedad del EP y los riesgos asumidos por el EP(31), la consecuencia lógica sería que el EP siempre tendría la capacidad financiera para soportar el riesgo que se le atribuya. Por esta razón, las nuevas directivas en relación con los criterios para la atribución de riesgo introducidos por las acciones 8-10 deberían ser aplicables también en el contexto del artículo 7.2 del Modelo OCDE, con la excepción de las referencias a la capacidad financiera de soportar el riesgo.

Sin perjuicio de las conclusiones expuestas anteriormente, orientación adicional sobre la manera como las nuevas directivas introducidas por las acciones 8-10 podrían aplicarse por analogía para los efectos de la atribución de rentas del EP serían bienvenidas tanto por los contribuyentes como por las autoridades tributarias.

3.5. Temas relacionados con el traslape entre el artículo 9º del Modelo OCDE y la acción 4 del Proyecto BEPS

Aunque el Proyecto BEPS recomienda cambios en las leyes domésticas y en los convenios internacionales, no existe ninguna guía sobre la forma como diversas acciones pueden o deben interactuar entre sí y con reglas existentes en los convenios actuales. El tema no debe pasarse por alto, como puede demostrarse a partir del traslape entre el artículo 9º del Modelo OCDE y la acción 4 del Proyecto BEPS (la ‘acción 4’, relativa a la limitación de la erosión de la base imponible relacionada con la deducción de intereses y otros pagos de naturaleza financiera), el cual analizamos a continuación para demostrar la importancia del asunto.

El reporte final de la acción 4 trata los temas relacionados con la deducibilidad de intereses y recomienda a los Estados introducir en su ley doméstica una regla para limitar la deducibilidad de los gastos por intereses y otros gastos financieros(32). De acuerdo con esta regla, la deducibilidad de los gastos financieros netos debería estar limitada al mayor de los siguientes: (i) un umbral monetario mínimo o (ii) una suma determinada basada en una proporción del ebitda de la entidad pagadora (entre el 10 y el 30%). Para estos propósitos es irrelevante determinar si el gasto por intereses se acoge al principio de plena competencia o no.

Por el contrario, el artículo 9.1 del Modelo OCDE dispone que los Estados contratantes pueden ajustar las utilidades de las empresas que sean sus residentes (es decir, pueden modificar los precios acordados en transacciones con empresas vinculadas), en la medida en que los precios y las condiciones acordadas no observen el principio de plena competencia (procedimiento conocido como ‘ajuste primario’). Si ese ajuste se realiza, el artículo 9.2 del Modelo OCDE obliga al otro Estado contratante a hacer un ‘ajuste correspondiente’ al nivel de la otra empresa vinculada, de forma que las utilidades de esta última se ajusten a las de la primera empresa vinculada y así evitar la doble imposición económica de las mismas rentas. Asumiendo que la operación vinculada bajo análisis es una transacción financiera, la pregunta es cómo la acción 4 puede traslaparse con el artículo 9º del Modelo OCDE. A continuación intentaremos explicarlo con un ejemplo:

L Co., empresa residente en el Estado L, celebra un contrato de financiación con una sociedad vinculada, B Co., residente en el Estado B. Como parte del contrato entre ambas, B Co. (el beneficiario de la financiación) pagará intereses por un monto de 100 a L Co. (el proveedor de la financiación) como compensación por la financiación obtenida. Asumiendo que (i) la relación de ebitda permite deducir gastos financieros por valor de 90 y que (ii) el umbral monetario mínimo de la regla de limitación de gastos financieros del Estado B es 100, no habría ninguna limitación efectiva a la deducibilidad del gasto por intereses de B Co. Si subsecuentemente el Estado L ajusta las utilidades de L Co. de conformidad con el artículo 9.1 del Modelo OCDE, al establecer que el valor de plena competencia de los intereses sería 120, el artículo 9.2 del Modelo OCDE obligaría al Estado B a hacer el ajuste correspondiente. Esto a su vez implicaría que el Estado B debería permitir a B Co. deducir intereses por un monto de 120, correspondiente al valor de los intereses en condiciones de plena competencia. Sin embargo, dado que una porción de los intereses excedería ambos límites para la deducción de gastos financieros, la deducción adicional por valor de 20 no sería posible, lo que desembocaría en la efectiva doble imposición económica de una porción de los intereses pagados.

La discusión sobre si el Estado B está obligado a permitir la deducción del monto adicional de intereses depende de la interpretación que se haga sobre si el artículo 9º del Modelo OCDE exige al estado del pagador la efectiva deducción de los intereses. Si se llegara a esa conclusión, la siguiente pregunta sería si de conformidad con las leyes vigentes en el Estado B, este último puede aplicar la ley doméstica en detrimento del convenio (treaty override). En cualquier caso, parecería que la OCDE no tomó en consideración todas las posibles consecuencias que surgen del traslape entre el artículo 9º del Modelo OCDE con algunas de las acciones del Proyecto BEPS, y en particular con la acción 4. Orientación adicional en este asunto sería bien recibida.

4. Comentarios sobre la transparencia fiscal mejorada - CbCR

En parte debido a los cambios introducidos por las acciones 8-10 y en parte debido a la ‘visibilidad renovada’ de los asuntos tributarios en la agenda pública, las autoridades tributarias requieren de medios adicionales para obtener (y hasta cierto punto compartir con el público en general) algunas piezas relevantes de información en relación con las operaciones globales y locales de las empresas multinacionales, de forma que puedan evaluar de mejor manera si estos contribuyentes cumplen adecuadamente con el principio de plena competencia en las transacciones que realizan con partes vinculadas. Por esta razón, la acción 13 incluye nuevos requisitos de suministro de información y de cumplimiento, normalmente conocidos como CbCR.

El propósito de CbCR es asegurar que todos los países donde los grupos multinacionales operan, tengan acceso a información sobre la asignación global de las utilidades entre las distintas entidades del grupo, el nivel de presencia física y humana (por ejemplo, el número de empleados) y el monto de los impuestos pagados en cada país. Para esos efectos, las reglas de CbCR establecen la obligación para las empresas multinacionales de preparar y suministrar un expediente local a las autoridades tributarias de las jurisdicciones donde operan, en el cual se incluyan detalles sobre las operaciones con vinculados. Adicionalmente, debe prepararse y suministrarse un expediente maestro que incluye información sobre las operaciones globales entre partes relacionadas y las políticas de precios de transferencia del grupo.

Además del expediente local y el expediente maestro, los grupos multinacionales deben presentar a las autoridades tributarias cierta información en un formato separado (cuyo diseño deberá ser similar en todas las jurisdicciones que implementen la acción 13), en el cual se proveen datos generales sobre las actividades del grupo, incluyendo operaciones, ingresos, impuestos pagados, número total de empleados y activos poseídos.

En la práctica, muchas empresas multinacionales ya preparan y presentan a las autoridades tributarias ambos expedientes, local y maestro, sin estar obligadas a hacerlo bajo las leyes de los países correspondientes. En ese sentido, las directivas adicionales de la acción 13 garantizarán que estas prácticas sean ahora un requisito legal con el cual estas empresas deben cumplir, asegurando la aplicación por parte de los Estados. El formato separado, sin embargo, es una obligación adicional (y compleja) de reporte que proveerá información útil que antes no estaba disponible para las autoridades tributarias.

Aunque se espera que esas obligaciones de reporte generen beneficios desde el punto de vista de las autoridades tributarias, otra consecuencia necesaria será el incremento de los costos de cumplimiento para los contribuyentes. Por esta razón, la OCDE aconseja a los Estados que eximan de esta obligación a las multinacionales cuyos ingresos consolidados anuales se encuentren debajo de los 750 millones de euros. Esta exención indudablemente reducirá los costos de cumplimiento de los grupos multinacionales, aunque el efecto real dependerá del umbral que adopte cada país.

El impacto real que tendrán las reglas CbCR está intrínsecamente ligado con la existencia de mecanismos de intercambio de información. El formato común no deberá ser suministrado en cada jurisdicción donde el grupo opera, sino solamente en el país de la residencia de la matriz. Las autoridades tributarias de ese país estarán obligadas a intercambiar esa información con los demás países interesados. Si este Estado falla en su compromiso de suministrar información a los demás Estados, pueden acordarse medidas secundarias para solucionar el inconveniente, como por ejemplo la obligación de que otra compañía miembro del grupo suministre la información. En caso de que la jurisdicción de la matriz del grupo no tenga reglas CbCR, las obligaciones de reporte deben ser cumplidas en la jurisdicción donde las actividades más significativas del grupo tengan lugar.

De acuerdo con la recomendación de la OCDE, la implementación de las nuevas directivas en materia de CbCR debería ocurrir en los años fiscales iniciando en o después del 1º de enero del 2016. Sin embargo, estas recomendaciones no son obligatorias y, por lo tanto, no habrá sanciones u otras consecuencias derivadas de la negativa de una jurisdicción a implementar reglas CbCR.

Aunque en este momento la eficacia real de las reglas CbCR no es completamente medible, la amplia adopción de estas reglas por parte de la mayoría de los Estados miembros de la OCDE demuestra que CbCR puede cambiar el tablero de juego entre las autoridades tributarias (con información que antes no estaba disponible) y los contribuyentes (quienes tal vez deseen rediseñar ciertas estructuras como resultado de la ‘transparencia fiscal mejorada’). También está por verse aún cómo la disponibilidad de información de CbCR en dominio público puede influenciar el comportamiento de las empresas multinacionales, las autoridades tributarias, las cortes y el público en general, entre otros actores relevantes. Algunos sectores de la práctica temen que esta información pueda ser utilizada para atizar el descontento generalizado con el status quo del sistema tributario internacional y el efecto que esto pueda tener en la aplicación de las leyes tributarias por parte de las autoridades tributarias y las cortes encargadas de dirimir las controversias, al menos en casos de alto perfil.

5. La implementación del Proyecto BEPS y la interpretación de las leyes en este nuevo contexto

Las medidas propuestas en los reportes finales de octubre del 2015 en el marco del Proyecto BEPS y sus desarrollos subsecuentes pueden dividirse de forma general en tres grupos, según el tipo de procedimiento que requieren para su implementación: (i) medidas cuya implementación requiere cambios al Modelo OCDE y a la red de convenios existente; (ii) medidas cuya implementación requiere cambios a ciertas piezas de soft-law; y (iii) medidas cuya implementación requiere la aprobación e implementación de legislación doméstica. En línea con las secciones anteriores de este artículo, esta sección analiza exclusivamente algunas cuestiones relacionadas con la implementación de los primeros dos grupos de medidas y excluye el tercer grupo de medidas, que se encuentran fuera del alcance de este artículo.

5.1. Medidas a ser implementadas a través de la adopción y ratificación del instrumento multilateral

Tal y como fue reconocido desde el inicio del Proyecto BEPS por parte de la OCDE y el G20, algunas medidas críticas para el éxito del Proyecto requieren la modificación de la red de convenios de los Estados que se comprometan a implementarlas. Consecuentemente, la acción 15 fue añadida como el último punto del plan de acción BEPS con el propósito de diseñar un instrumento multilateral que permita la implementación rápida, conveniente y flexible de estas medidas.

Aunque el tema del instrumento multilateral es uno de aquellos en relación con los cuales las discusiones entre los Estados que participan del Proyecto BEPS aún se encuentran activas y algunos detalles importantes aún no han sido revelados (al menos en su totalidad), ciertas ideas relevantes, aunque preliminares, pueden esbozarse a partir de la información disponible actualmente en relación con este asunto:

a. Es claro, a partir de lo establecido en el reporte final de la acción 15, que los Estados que participan del Proyecto BEPS tienen la intención de que el instrumento multilateral coexista con la red de tratados existente en el momento de su entrada en vigencia. Este planteamiento, aunque razonable dada la dificultad de reemplazar de forma certera todas las disposiciones de la red de tratados de todos los Estados que suscriban el instrumento multilateral, no garantiza que la implementación de las modificaciones sea fácil y clara y abre espacios para discusiones sobre la superposición y la potencial interacción de las normas anteriores y las nuevas normas incluidas en el instrumento multilateral que debían reemplazar o complementar esas normas anteriores. Esto sería cierto aun si se introdujeran cláusulas de ‘compatibilidad’ u ‘obediencia’, como las sugeridas en el contexto de la acción 15, lo que puede generar un incremento en la litigiosidad de casos relacionados con asuntos cubiertos por el instrumento multilateral.

b. Según lo mencionado más arriba respecto de la acción 6, el tema de las probables inconsistencias entre la elección de los distintos Estados respecto del tipo de cláusula antiabuso a implementar debe ser seguido con detenimiento. En la medida en que distintos países pueden cumplir con el estándar mínimo usando diferentes cláusulas (LOB detallada, LOB simplificada o PPT) o una combinación de ellas, es probable que la implementación del estándar mínimo en tratados particulares deba ser resuelta mediante la renegociación de cada uno de los tratados que conforma la red de convenios vigente, lo cual tomaría una cantidad de tiempo muy considerable.

c. El tema de la flexibilidad del instrumento multilateral es igualmente relevante y debe ser tenido en consideración al momento de analizar el futuro de la implementación del Proyecto BEPS. Para garantizar el éxito del instrumento multilateral es importante otorgar, en la mayor medida posible, flexibilidad para que cada Estado implemente sus propias elecciones dentro del marco del Proyecto, aun cuando ello implique permitir variaciones en ciertas cláusulas, como en efecto ocurre en varios casos. La OCDE recibió un número importante de comentarios como resultado de su convocatoria pública de consulta sobre la implementación del instrumento multilateral, lanzada en mayo del 2016. La decisión final está pendiente de ser tomada (o al menos de ser comunicada a la comunidad tributaria internacional), por lo que la alternativa que se elegirá para alcanzar este objetivo es aún incierta.

d. Una vez implementado el instrumento multilateral, el asunto de la consistencia en la interpretación y aplicación de las nuevas reglas es importante para garantizar que el Proyecto BEPS tenga el efecto deseado. La OCDE utiliza en varias partes de los reportes finales un lenguaje que enfatiza la importancia de observar el comentario que ha sido preparado, así como otros elementos de soft-law, para efectos de la interpretación y aplicación de las nuevas disposiciones a ser incluidas en los convenios. Sin embargo, parece ignorar la existencia de otros medios de interpretación establecidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (‘CVDT’), incluyendo, pero sin limitarse a, los trabajos preparatorios del instrumento multilateral y las circunstancias de su celebración, los cuales pueden cobrar relevancia en casos com
plejos.

e. Por último, otro asunto importante que dará lugar a discusiones y disputas entre los contribuyentes y las autoridades tributarias será el de la aplicación del instrumento multilateral en el tiempo. Aunque la CVDT contiene reglas específicas respecto de la no retroactividad en la aplicación de los convenios, estas reglas son aplicables exclusivamente a las relaciones entre Estados y en cualquier caso no agotan todas las posibles dificultades que pueden surgir respecto de la aplicación temporal de las normas introducidas por el instrumento multilateral. En particular, diferentes cortes en diversos países tienen aproximaciones particulares a asuntos como la retroactividad o aplicación retrospectiva del derecho tributario (internacional) a situaciones no consolidadas al momento de entrada en vigencia de las normas, así como sobre la protección a las expectativas legítimas (o instituciones jurídicas similares). Estas y otras consideraciones de índole puramente doméstica pueden jugar un papel determinante en la forma como se decidirán ciertos casos.

5.2. Medidas a ser implementadas a través de cambios en piezas de soft-law 

Los cambios propuestos por el reporte final de las acciones 8-10, así como algunas medidas en el contexto de las acciones 2, 6 y 7, requieren de la modificación o adición de ciertas piezas de soft-law con el propósito de alcanzar los resultados esperados. En el caso de las acciones 8-10, como mencionamos antes, los cambios correspondientes fueron aprobados por el Consejo de la OCDE e introducidos formalmente en las GPT a partir de marzo del 2016. En el caso de las medidas en materia de convenios internacionales, propuestas en las acciones 2, 6 y 7, la mayoría de los cambios a disposiciones en el Modelo OCDE y en la red de convenios de los Estados que implementen las recomendaciones y compromisos del Proyecto BEPS, vienen acompañados de modificaciones o adiciones al comentario al Modelo OCDE, las cuales deben ser incorporadas formalmente al comentario con el fin de promover y facilitar (aunque no garantizar) la aplicación coherente y eficiente de ciertas normas.

A pesar del énfasis que ponen algunos reportes finales en el compromiso de los Estados participantes del Proyecto BEPS de implementar los cambios y seguir los lineamientos acordados, en la práctica es probable que la relevancia y utilidad de esos cambios varíe entre países miembros de la OCDE y países no miembros de la OCDE, así como entre los mismos países miembros de un grupo u otro. La práctica respecto de la aplicación de otras piezas de soft-law, como los comentarios al Modelo OCDE o las GPT, así lo sugiere.

Adicionalmente, algunos problemas surgirán en relación con la aplicación de nuevas piezas de soft-law en el tiempo. Cambios sensibles en ciertos conceptos, como los expuestos anteriormente en el contexto de la evaluación del riesgo y la delineación de la operación analizada en las GPT 2016, llevarán a discusiones respecto de la posibilidad que tienen los contribuyentes de continuar utilizando ciertos mecanismos y transacciones que se encontraban en pie al momento de aprobación de dichos cambios y respecto de los cuales no ha existido ningún tipo de solución de continuidad. Este tipo de discusiones invariablemente requerirán de la adjudicación de las cortes competentes y los precedentes y doctrinas sostenidos por esas cortes en el pasado tendrán un rol importante en la determinación de resultado en distintos Estados.

6. Conclusiones

Como se puede percibir a partir de las consideraciones arriba expuestas, proponer conclusiones generales en relación con la forma como lucirá el panorama del Derecho tributario internacional en la era pos-BEPS y como las leyes internacionales y domésticas serán interpretadas en este contexto, es una tarea compleja que bordea con la futurología y la adivinación. Muchos factores están pendientes aún de cobrar su forma final y muchos otros elementos que escapan a las discusiones del Proyecto BEPS jugarán un papel determinante en cómo y dónde terminará el Proyecto y la forma como distintos Estados aplicarán sus resultados. Para dar un ejemplo concreto, el contenido final de la Directiva europea anti-BEPS y su compatibilidad con la totalidad del Proyecto BEPS tal y como lo proponen la OCDE y el G20 son aún materia de discusión, a pesar del hecho de que muchos de los miembros de la Unión Europea son a su vez miembros de la OCDE y del G20. Sin perjuicio de ello, a continuación proponemos algunas conclusiones con el objetivo de contribuir a la discusión, más que de dar por agotados los temas que se tratan en este artículo.

Primero, la implementación completa y consistente del paquete completo de medidas anti-BEPS en temas relacionados con convenios internacionales tomará un tiempo considerable, a pesar de los esfuerzos realizados por la OCDE y el grupo ad hoc formado para desarrollar el instrumento multilateral. Algunos cambios podrían implementarse con rapidez, a través de la adopción del instrumento multilateral (como, por ejemplo, los cambios al art. 5º de los convenios vigentes), pero la amplia variedad de políticas y disposiciones en materia de convenios que puede observarse entre diferentes Estados, así como las particularidades de ciertos tratados que conforman la red de convenios de ciertos países, hacen que la meta de finalizar el instrumento multilateral antes del 31 de diciembre del 2016 parezca tan ambiciosa que no necesariamente podrá tener como resultado la implementación de un número sustancial de medidas del Proyecto BEPS.

En segundo lugar, tal y como lo reconocieron los Estados participantes en las discusiones del Proyecto BEPS, alcanzar el nivel deseado de coherencia en la implementación de las nuevas reglas, estándares y directivas, una vez puestas en práctica, es un desafío que, a juzgar por experiencias pasadas, no es alcanzable en la forma como parece esperarlo la OCDE. El rol del soft-law, incluyendo el comentario al Modelo OCDE y las GPT, como instrumentos de interpretación de las medidas del paquete anti-BEPS es un tema sobre el cual se hace gran énfasis en algunos informes finales, pero que no necesariamente será tenido en cuenta de forma tan estricta por todos los Estados al momento de implementar y aplicar las medidas correspondientes.

Tercero, y sin perjuicio de lo anterior, algunos cambios, como los introducidos a las GPT, ciertas medidas para neutralizar mecanismos híbridos y las normas para limitar la erosión de la base imponible mediante el pago de intereses y otros gastos de naturaleza financiera ya están surtiendo plenos efectos o están próximos a hacerlo en un número importante de países. Como consecuencia de ello, el panorama del Derecho tributario internacional ya ha empezado a cambiar, aunque el puerto de destino es aún relativamente incierto.

Finalmente, una gran cantidad de factores, como precedentes de cortes de los distintos Estados, el cubrimiento de los medios, la presión política, la percepción pública, etc., jugarán sin lugar a dudas un papel importante en la implementación de las medidas que han sido y serán introducidas como resultado del Proyecto BEPS. De igual forma, estos mismos factores influenciarán la forma como se interpreten y apliquen las normas correspondientes en circunstancias que, en cualquier caso, son diferentes a aquellas que primaban antes del inicio del Proyecto en julio del 2013.

1. OECD/G20. “Plan de Acción contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios” (París: OECD Publishing, 2014), pp. 17 a 21.

2. Ibíd., pp. 21 a 24.

3. Ver http://www.aedf-ifa.org/FicherosVisiblesWeb/Doctrinas/ArchivoDoctrina17.pdf y http://www.oecd.org/ctp/beps-2015-final-reports.htm, entre otros.

4. Traducción libre. El texto original en inglés puede consultarse en: http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2315291e.pdf?expires=1475507624&id=id&accname=guest&checksum=4FDFF1E51507C23D0018AE45717E6863.

5. OECD, “The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships” (París: OECD Publishing, 1999). Disponible en: http://www.oecd-ilibrary.org/taxation/the-application-of-the-oecd-model-tax-convention-to-partnerships_9789264173316-en. Aunque el término anglosajón ‘partnerships’ no es equivalente al término ‘sociedades de personas’, proveniente del Derecho continental, se usa en este artículo con el propósito de traducir el nombre del reporte de la forma más cercana posible a su significado original en inglés, sin recurrir al uso del término anglosajón.

6. Traducción libre. El texto original en inglés puede consultarse en: http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2315291e.pdf?expires=1475507624&id=id&accname=guest&checksum=4FDFF1E51507C23D0018AE45717E6863.

7. Esta denominación es propuesta por Carolina Rozo en su contribución a la publicación colectiva del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y acogida por los autores para los propósitos de la traducción de este artículo al español por corresponder de forma cercana a la expresión utilizada en inglés para referirse a este tipo de cláusulas. Ver Rozo, Carolina, “Acción 6: el abuso de los tratados para evitar la doble tributación: ¿cómo delimitar la frontera de la planeación legítima?, en: Resultados del Plan de Acción BEPS y su aplicación en Colombia (Bogotá: ICDT, 2016).

8. OECD/G20. “Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales, Acción 6 - Informe final” (París: OECD Publishing, 2013), pp. 19-20. Disponible en:
http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2315334e.pdf?expires=1475511885&id=id&accname=guest&checksum=2B73B616AF3A7CE59F3079A7336A7DF2

9. Como un ejemplo de ello, puede compararse la decisión de la Corte de Justicia de la Unión Europea en el caso Cadbury Schweppes con la decisión de la Alta Corte de Bombay en el caso Vodafone International Holdings BV contra la Unión India y otros (2010, posteriormente reversado por la Corte Suprema de la India) o la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación Argentina en el caso de Molinos del Río de la Plata S.A. contra la Administración Federal de Ingresos Tributarios (2013).

10. Antes de decidirse por la propuesta actualmente contenida en la acción 7, en los años 2003 y 2005 la OCDE optó inicialmente por la inclusión de cierto lenguaje en el comentario al Modelo OCDE con el fin de ampliar el ámbito de la norma existente a través de un cambio en su interpretación, pero sin modificar el texto de la disposición. Esta medida no logró el objetivo de detener el uso de este tipo de estructuras, por lo cual se hizo evidente la necesidad de modificar el texto mismo de la disposición.

11. Sección 1.51 de las GPT 2016.

12. Sección 1.157 de las GPT 2016.

13. Secciones 1.158 y 1.159 de las GPT 2016.

14. Sección 1.159 de las GPT 2016.

15. Sección 1.141 de las GPT 2016.

16. Sección 1.142 de las GPT 2016.

17. Sección 1.143 de las GPT 2016.

18. Sección 1.42 de las GPT 2010.

19. Sección 1.45 de las GPT 2010.

20. Sección 1.47 de las GPT 2010.

21. Sección 1.49 de las GPT 2010.

22. Sección 9.23 de las GPT 2010.

23. Sección 9.21 de las GPT 2010.

24. Sección 1.65 de las GPT 2016.

25. Ibíd.

26. Sección 1.64 de las GPT 2016. Ver también la sección 1.98 de las GPT 2016.

27. Sección 1.66 de las GPT 2016.

28. Sección 10 del prólogo al “Informe sobre la Atribución de Beneficios a los Establecimientos Permanentes” (París: OCDE Publishing, 2010).

29. Ibíd., sección 177 de la parte I.

30. Ibíd., sección 22 de la parte I.

31. Ibíd., sección 28 de la parte I.

32. El término utilizado en inglés es ‘interest barrier rule’, cuya traducción más cercana al español sería una ‘barrera a los intereses’. Sin embargo, los autores han preferido eludir el uso del término en la traducción del texto al español.