Investigación penal y técnicas especiales(*)

Revista Nº 55 Abr.-Jun. 2016

Alicia González Monje 

Profesora Asociada Área de Derecho Procesal 

Universidad de Salamanca 

(España) 

Sumario

El crimen organizado constituye hoy en día una verdadera amenaza a la seguridad de los Estados. La lucha contra este fenómeno criminológico complejo y proteico ha demostrado que los métodos tradicionales de investigación del delito y averiguación del delincuente devienen ineficaces cuando de criminalidad organizada se habla. En el presente trabajo se analizará la incidencia decisiva del crimen organizado en la investigación penal, a la vez que se refleja la legitimación que la normativa supranacional hace del recurso a las técnicas especiales de investigación en la lucha contra el mismo, revelándose la intervención de las comunicaciones como una de las más eficaces en la materia. 

Temas relacionados

Crimen organizado; amenazas a la seguridad; investigación penal; técnicas especiales de investigación.

I. Introducción

Recientemente Barack Obama, Presidente de los EE. UU., a propósito de las filtraciones sobre el uso que su gobierno está realizando de sistemas de control masivo de comunicaciones, ha declarado que “no se puede tener cien por cien privacidad y cien por cien seguridad”.

En un momento en el que los ciudadanos hemos cedido parcelas importantes de nuestros derechos en aras de la tan pretendida seguridad, es donde alcanza mayor actualidad el tema de la intervención de las comunicaciones como medio lícito de investigación penal.

Por otro lado, se ha señalado(1) que la investigación judicial en un Estado de Derecho, a diferencia de lo que a veces puede parecer, no tiene apenas límites, siempre y cuando las actuaciones encaminadas a la averiguación delictiva, se lleven a cabo con estricto cumplimiento del respeto a los derechos fundamentales, que rara vez son absolutos, permitiendo al juez limitar su contenido en aras de un fin superior, cual es la investigación de un hecho delictivo que haga peligrar la convivencia social.

Sin embargo, en esta función investigadora se debe tener presente la máxima consagrada por nuestro Tribunal Supremo en Auto de 18 de junio de 1992(2), según la cual, “no todo es lícito en el descubrimiento de la verdad”(3) y que se encuentra plenamente vigente, como se pone de manifiesto en la STS 101/2012, de 27 de febrero, que declara que “la búsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo justicia”.

Para Moreno Catena(4) la investigación penal la constituyen aquellas diligencias practicadas por las autoridades competentes con el objeto de lograr tanto el adecuado esclarecimiento de unos hechos que revisten caracteres de delito y de las circunstancias en que se produjeron (de aquí que su punto de partida sea el conocimiento de una notitia criminis), como el aseguramiento de la persona que aparezca como autor responsable de los mismos, del cuerpo del delito, piezas de convicción y de la responsabilidad civil derivada de los hechos que se persiguen, propendiendo, por tanto, a una correcta actividad enjuiciadora. La investigación, en definitiva, comprende “todos los actos encaminados a averiguar la existencia de un hecho conocido que tuviere apariencia de delito, de sus circunstancias y de sus posibles autores”(5).

En consecuencia, se puede afirmar que la actividad investigadora supera los objetivos genéricamente establecidos en nuestro artículo 299 LECrim(6), pues no solo se encamina a la preparación del juicio oral, máxime si tenemos en cuenta que no toda investigación concluye en un juicio sobre los hechos que dieron origen a la misma. Por ello, como señala De Urbano Castrillo(7), no se trata, pues, de una investigación pura o de laboratorio. Estamos hablando de una investigación para el proceso, una actividad previa y práctica, que busca proporcionar una información relevante para el referido proceso, y que se constituye como presupuesto del ejercicio del ius puniendi del Estado.

La obtención de información sobre los planes delictivos es y ha sido desde siempre una pieza fundamental en el esclarecimiento del delito(8). En la actualidad esa actividad adquiere una nueva dimensión frente a la existencia de una nueva realidad criminal que incide de manera esencial en la investigación penal. De hecho, asistimos a un momento en que cuando se produce un fenómeno criminal de gran alcance, social y mediático, es frecuente que las autoridades competentes demanden la concesión a las fuerzas de seguridad de mayores poderes para la interceptación de las comunicaciones de los ciudadanos.

En este contexto, como señala el magistrado Sánchez Melgar(9), la interceptación de estos sistemas de comunicación se revela así como una fuente de información esencial para el descubrimiento de los delitos, aunque es cierto, que el criterio de la conveniencia para la prevención o la represión penales no puede utilizarse como patente de corso que admita cualquier injerencia en la esfera propia de los derechos fundamentales(10).

Debemos preguntarnos cómo es posible conjugar todos estos elementos.

El Consejo de la Unión Europea reconoce como amenazas a la seguridad interior de la Unión el terrorismo, la delincuencia organizada y grave, el tráfico de drogas, el delito cibernético, el tráfico de seres humanos, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, la delincuencia económica y la corrupción, el tráfico de armas y la delincuencia transfronteriza(11).

Como pone de manifiesto González Cussac(12), nos encontramos en un momento en que “los viejos fenómenos de delincuencia común, particularmente terrorismo y delincuencia organizada, han pasado de ser considerados como simples riesgos a la seguridad nacional hasta alcanzar la máxima categoría de amenaza.

La interrelación entre estos fenómenos es evidente(13), así como sus repercusiones a nivel mundial: según Naciones Unidas(14), en el año 2009, las ganancias provenientes de la delincuencia se aproximaron a los 2,1 trillones de dólares, lo cual equivale al 3,6% del PIB mundial. A escala europea, la versión abierta del European Union Organised Crime Situation Report del año 2005 señala que, por ejemplo en Alemania, el beneficio obtenido por las organizaciones criminales alcanzó los 1,34 billones de euros. En España, Europol atribuye a la criminalidad organizada un capital estimado de 1,45 billones de euros e ingresos de un billón de euros(15).

El crimen organizado tiene un coste de billones de dólares en negocios legítimos, distorsiona los mercados y causa efectos nocivos difundidos en la sociedad. De acuerdo con un estudio de Europol del 2012, los ingresos de los grupos del crimen organizado de origen europeo gira en torno a los 1,5 mil millones de euros por año. Estos productos del crimen son generalmente invertidos en avances técnicos, utilizados para financiar otras actividades delictivas o para creación de empresas legales(16).

Como parte integral de la delincuencia organizada transnacional, se calcula que puede haberse blanqueado por medio del sistema financiero alrededor del 70% de las ganancias ilícitas, pese a lo cual, menos del 1% del producto blanqueado fue interceptado e incautado(17).

Los tentáculos de estos grandes fenómenos criminales alcanzan a las grandes esferas del mundo de la política(18), negocios, etc. (…), en general afectando a instituciones clave en todo el mundo(19). Se calcula que el coste global de la corrupción asciende, aproximadamente, a un 5% de la economía mundial. Los grupos de la delincuencia organizada utilizan hasta el 30% de su producto en sobornos a policía, fiscales, jueces y administración pública en general “para comprar la exención” de la aplicación de la ley(20).

A la profesionalización, internacionalización y globalización de la criminalidad, debemos añadir la consolidación del uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). En este sentido, en sí mismas las TIC constituyen instrumentos de alto valor patrimonial, político y estratégico; pero tampoco deben minusvalorarse las facilidades que el uso de las nuevas tecnologías ofrece para la ejecución de ilícitos, lo que a su vez conlleva la generalización y aumento del recurso a estas tecnologías como instrumento comisivo(21). Aparece así el ciberespacio, denominado por algunos como “el quinto dominio”, después de la tierra, el mar, el aire y el espacio(22), en el que se mueven organizaciones criminales y terroristas para la consecución rápida y eficaz de sus fines.

Con este panorama Militello(23) pone de manifiesto “el gradual incremento de atención supranacional en relación con temas que, como la criminalidad organizada o la corrupción, presentan indudables perfiles penales”, siendo “particularmente significativa la precisa asunción de responsabilidad en el campo de la política criminal, que se registra en el último decenio por parte de las instituciones europeas, en un primer momento con documentos programáticos y después con intervenciones destinadas a estimular respuestas adecuadas de los estados miembros”.

Entre las principales tendencias político criminales en la llamada era de la globalización, destaca Flávio Gomes(24), en primer lugar, la globalización de la política criminal, en la medida en que se reivindica “la uniformización de la reacción contra los delitos que perturban el “orden internacional”, particularmente el crimen organizado”; y en segundo lugar, la globalización de la cooperación policial y judicial, como complemento imprescindible a la armonización legislativa.

No nos engañemos, la existencia del crimen organizado no es un fenómeno nuevo(25), pero sí la capacidad de las organizaciones criminales de extenderse internacionalmente, superando así la frontera de los Estados donde nacen(26). A esto ha contribuido indudablemente este desarrollo tecnológico acaecido en esta sociedad postindustrial(27) al que hacíamos referencia, que posibilita la producción instantánea de delitos que superan los límites de las fronteras de los Estados(28).

No hay duda que la criminalidad organizada constituye, en palabras de Anarte Borrallo(29), “un desafío sin precedentes para el Estado y la sociedad”(30), habiendo sido descrita por Zúñiga Rodríguez(31) como “un fenómeno proteico, complejo, sumamente cambiante y, por tanto, difícil de aprehender en concepciones teóricas y, más aún, en leyes penales”. El carácter cambiante de este complejo fenómeno criminológico es resaltado en el citado informe de Unodoc del 2010(32), donde expresamente se señala:

“Las epidemias de drogas han aparecido y desaparecido, y reaparecido en nuevos entornos. La trata de personas y las corrientes de armas de fuego se han intensificado rápidamente en zonas de conflicto y luego han cedido con la misma rapidez. El fin de la guerra fría, la disminución del número y la gravedad de las guerras civiles y el avance de la globalización han tenido efectos imprevistos en la delincuencia organizada. Probablemente las tendencias futuras se vean afectadas por cambios mundiales en la situación demográfica, la migración, la urbanización, los conflictos y la economía”.

Llegando a la conclusión de que “para evitar una visión sesgada, la comunidad internacional debe comprender mejor la forma en que los patrones de la delincuencia organizada transnacional guardan relación con los cambios sociales más amplios”(33).

En este sentido, destaca Sánchez García De Paz(34) como factores de la expansión del crimen organizado contemporáneo, la globalización de la economía, la creación de zonas de libre comercio, la creación de espacios de libre circulación de personas, los avances tecnológicos en los sistemas de comunicación, de transmisión de información y transporte, las crisis y desigualdades económicas.

II. El nuevo marco criminal y su incidencia en la investigación

La lucha contra el crimen organizado trasnacional ha dado lugar a numerosos cambios en el ámbito del derecho internacional en materia penal, todos ellos encaminados a lograr una mayor y eficaz colaboración entre Estados, que permita atajar el imparable desarrollo de este fenómeno criminal que, por sus especiales características(35), representa ya a finales del siglo XX y principios del siglo XXI, una verdadera amenaza para el Estado en sí mismo considerado y para la sociedad en su conjunto.

A pesar de lo manifestado, hay que adecuar la teoría al marco social en el que nos encontramos, que no es otro, que la profunda dificultad en la investigación de fenómenos criminológicos complejos, tradicionalmente asociados al crimen organizado, aunque no necesariamente, pero con importante extensión transfronteriza, y generalmente vinculados a todo tipo de tráficos: armas, sustancias estupefacientes, seres humanos, etc.

Este panorama ha llevado a algunos autores(36) a considerar que los medios tradicionales de investigación del delito y averiguación del delincuente han devenido ineficaces para los fines perseguidos(37), propugnando la regulación y legalización de nuevos medios de investigación criminal, calificados como proactivos y encubiertos(38), con “nuevos métodos de trabajo policial que muden su foco de atención de una policía reactiva (reactive policing) a una policía proactiva (pro-active policing), incluyendo el uso de inteligencia estratégica y análisis del crimen”(39).

Entre estos medios se destacan la autorización de actividades de vigilancia electrónica de las comunicaciones mediante medios técnicos y de grabación de las conversaciones, así como el seguimiento y videovigilancia de personas; las medidas dirigidas a facilitar las investigaciones financieras en el patrimonio de la organización criminal, mediante el levantamiento del secreto bancario y el establecimiento de obligaciones de colaboración obligatoria de los operadores financieros y de la propia administración; el uso de la figura del agente encubierto(40) y del agente provocador; equipos conjuntos de investigación; y, finalmente, la autorización de la circulación o entrega vigilada de determinados efectos delictivos.

III. El recurso a técnicas especiales de investigación en la normativa supranacional

En la línea marcada se observa, en la política criminal supranacional, una tendencia a sugerir, primero, e imponer, finalmente, técnicas especiales de investigación, tendentes a garantizar la persecución y represión de los delitos con cierta trascendencia transnacional, en atención a la gravedad del delito, a su potencial lesividad y a la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos(41).

Es precisamente sobre la base de este contexto donde la lucha contra esta realidad criminológica, omnicomprensiva de otras muchas, alcanza una nueva dimensión(42), y donde la cooperación entre Estados se revela como la piedra angular de la misma(43). Se hace necesaria la adecuación a esta realidad de las legislaciones penales y procesales penales(44), dentro de estrategias comunes de lucha contra las actividades de grupos delictivos organizados y operaciones delictivas transfronterizas.

El ejemplo paradigmático, dentro de ese conjunto de respuestas normativas, es la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre del 2000 y firmada en Palermo el 13 de diciembre del mismo año(45).

El propósito de la Convención es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional(46), después de que las convenciones internacionales sobre delitos específicos como el tráfico de drogas, el terrorismo, la corrupción y el blanqueo de capitales hayan allanado el camino para una coordinación más estrecha y una mayor colaboración entre los Estados.

En el marco de asistencia judicial descrito, será posible el recurso de técnicas especiales de investigación. Así está previsto expresamente en el artículo 20 de la Convención, que por su importancia al objeto de este trabajo, merece ser transcrito íntegramente:

“1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por las autoridades competentes en el territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.

2. Para los efectos de investigar los delitos comprendidos en la presente Convención, se alienta a los Estados parte a que celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de la cooperación en el plano internacional. Esos acuerdos o arreglos se concertarán y ejecutarán respetando plenamente el principio de la igualdad soberana de los Estados y al ponerlos en práctica se cumplirán estrictamente las condiciones en ellos contenidas.

3. De no existir los acuerdos o arreglos mencionados en el párrafo 2 del presente artículo, toda decisión de recurrir a esas técnicas especiales de investigación en el plano internacional se adoptará sobre la base de cada caso particular y podrá, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los entendimientos relativos al ejercicio de jurisdicción por los Estados parte interesados.

4. Toda decisión de recurrir a la entrega vigilada en el plano internacional podrá, con el consentimiento de los Estados parte interesados, incluir la aplicación de métodos tales como interceptar los bienes, autorizarlos a proseguir intactos o retirarlos o sustituirlos total o parcialmente”.

Por vez primera, un instrumento jurídico internacional respalda específicamente el uso de técnicas de investigación como la entrega vigilada, la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas, bajo la denominación de técnicas especiales de investigación.

En la propia guía legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos del 2004 se reconoce que:

“Estas técnicas son especialmente útiles para hacer frente a grupos delictivos organizados complejos debido a los peligros y dificultades inherentes al logro del acceso a las operaciones y a la reunión de información y pruebas para la utilización en los procesos nacionales, así como para prestar asistencia judicial recíproca a otros Estados parte. En muchos casos, métodos menos invasivos simplemente no resultarían eficaces, o no podrían llevarse a la práctica sin riesgos inaceptables para los participantes”.

Cada Estado parte debe, por tanto, cuando lo estime apropiado, establecer la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas como técnicas de investigación disponibles en los planos nacional e internacional, y aunque no es obligatorio, en el párrafo 1º del artículo 20, se alienta específicamente a los Estados para que recurran a ella.

Señala Mouraz López(47) que es la especificidad de la investigación criminal en el ámbito de la delincuencia organizada de ámbito transnacional la que impone la adopción, en los marcos procesales nacionales, de unos mecanismos de investigación propios y adecuados a dicha realidad.

En términos similares se pronuncia la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre del 2003(48). De manera específica el artículo 50 está dedicado a las técnicas especiales de investigación, y dispone:

“A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada Estado parte, en la medida en que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno y conforme con las condiciones prescritas por su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias, dentro de sus posibilidades, para prever el adecuado recurso, por sus autoridades competentes en su territorio, a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, a otras técnicas especiales de investigación como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, así como para permitir la admisibilidad de las pruebas derivadas de esas técnicas en sus tribunales”.

Como puede observarse, en el precepto se hace referencia expresa a la entrega vigilada(49) y a las operaciones encubiertas, para después referirse genéricamente a otras técnicas especiales de investigación como la vigilancia electrónica o de otra índole, dejando abierta la puerta, por tanto, al recurso de las técnicas frecuentemente empleadas en la investigación de otro tipo de fenómenos criminológicos, como lo es, sin duda, la interceptación de las comunicaciones en sentido amplio.

El uso de estas técnicas depende del respeto a los derechos fundamentales de los ordenamientos jurídicos internos, lo que da a entender que la denominación de especiales que atribuye a aquellas lo es en atención a que las mismas suponen una injerencia en los derechos fundamentales de las personas investigadas. El recurso para este tipo de técnicas de investigación lo justifica el propio precepto en razones de política criminal, con el fin de combatir eficazmente la corrupción.

La propia guía legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción del 2006(50) señala:

“La vigilancia electrónica en forma de dispositivos de escucha o interceptación de las comunicaciones (…) es a menudo preferible cuando un grupo muy unido no puede ser penetrado por una persona de fuera o cuando la infiltración o la vigilancia físicas representarían un riesgo inaceptable para la investigación o la seguridad de los investigadores. Dado su carácter invasivo, la vigilancia electrónica está, por lo general, sujeta a un estricto control judicial y a numerosas salvaguardias legales para prevenir su uso indebido”.

La utilización de la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas no es obligatoria, pero en el párrafo 1º del artículo 50 se alienta a los Estados a recurrir a ella, teniendo en cuenta que estas técnicas pueden ser en algunos casos las únicas que permitan a los servicios encargados hacer cumplir la ley y obtener las pruebas necesarias para impedir las actividades de agentes y redes corruptos que muy a menudo son herméticos.

La guía técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción del 2010(51) ha abordado con mayor detalle las cuestiones anteriores. Se alude expresamente a la vigilancia técnica, entre la que se incluye la interceptación telefónica y la ocultación de micrófonos, respecto de las cuales establece que “esta técnica también llamada vigilancia electrónica invasiva, constituye un gran instrumento para las autoridades de investigación. Sin embargo, como suele utilizarse para captar las conversaciones de particulares, algunos de los cuales podrían no estar implicados en la investigación, deberá prestarse especial atención a las salvaguardias que autorizan su uso y prevén las condiciones exactas en que podrán usarse. Es probable que se amplíe a la utilización de dispositivos de escucha, interceptación telefónica o de correo electrónico, y a la utilización de dispositivos de rastreo”.

Reconociendo la necesidad de que los Estados miembros desarrollen una política penal común en la lucha contra la delincuencia organizada, en el ámbito del Consejo de Europa destaca la Recomendación Rec (2001) 11 del comité de ministros sobre principios directrices en la lucha contra el crimen organizado(52).

En concreto, la Recomendación 19 señala que los Estados miembros deben introducir legislación que permita o extienda el uso de medidas de investigación como la vigilancia, la interceptación de comunicaciones, las operaciones encubiertas, las entregas vigiladas y el uso de informantes. Para permitir la aplicación de estas técnicas, los Estados miembros deben proporcionar a los organismos encargados de hacer cumplir la ley la tecnología necesaria y la capacitación adecuada, alentando la Recomendación 20 del uso de medios de investigación policial proactivos.

El control de la delincuencia organizada requiere de métodos que son necesariamente más intrusivos que los tradicionales y la experiencia de aplicación de la ley en muchos países sugiere que con el fin de fortalecer la capacidad de investigación, reducir el tiempo necesario para construir un caso sólido y reunir pruebas fiables, es necesario contar con información obtenida por medio de la vigilancia electrónica y la interceptación de las telecomunicaciones, las operaciones encubiertas y agentes encubiertos, informantes, arrepentidos, o entrega controlada de drogas o dinero.

Aunque existe un acuerdo general entre los países sobre la necesidad de capacitar a las fuerzas de seguridad para utilizar esos métodos de investigación en la lucha contra el crimen organizado, una serie de diferencias aparecen en su aplicación práctica.

Los Estados deben resolver la difícil cuestión de encontrar un equilibrio entre los beneficios potenciales de los poderes intrusivos para hacer cumplir la ley y la protección de los derechos fundamentales, incluyendo la privacidad, teniendo siempre presente el artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En el choque entre eficacia y derechos, la balanza se ha decantado por la eficacia “en la necesidad de propiciar un equilibrio entre la dialéctica de la seguridad y la de los derechos fundamentales”(53).

El crimen organizado debe ser tratado por la policía de una manera diferente. Por lo general, nos encontramos con delitos en que no hay denuncia, no hay víctimas reales, las pruebas forenses (por ejemplo, manchas de sangre y huellas dactilares) rara vez se encuentran, en parte porque el delito no se ha cometido en un lugar específico y en un momento específico. Esto hace que sea especialmente difícil encontrar evidencia sustancial o incluso indicios que proporcionen una base suficiente para iniciar un procedimiento penal; se necesita una estrategia más proactiva. Esta estrategia se diferencia de la forma tradicional de trabajo de investigación, que puede caracterizarse como reactivo. Tradicionalmente, la policía se concentra en los delitos denunciados y aplica las técnicas de rutina, tales como el examen de la escena del crimen en busca de pruebas forenses, el interrogatorio de los testigos y de los sospechosos (…).

El objetivo de la investigación proactiva es averiguar cómo se estructura una organización criminal, qué actividades delictivas planifican, cómo se llevan a cabo, etc. El uso de la inteligencia estratégica, proporcionado por las unidades de inteligencia criminal o financieras, y análisis de la delincuencia, son las herramientas principales en las investigaciones proactivas.

En conclusión y siguiendo a Cuerda Arnau(54), se puede decir que “el recurso a las nuevas tecnologías por el aparato estatal es la contrapartida del uso que de las mismas hace el delincuente y resultaría absurdo volverles la espalda en tanto que útiles instrumentos de la prevención del delito y, por ende, de la tutela de bienes jurídicos”, lo cual impone la necesaria adecuación de nuestra legislación a la nueva realidad criminal. En esa adecuación se hace imperativo en aras de conseguir eficacia en la lucha contra la criminalidad organizada, el establecimiento de una regulación detallada, que dote de seguridad jurídica, al uso que por el aparato estatal se hace de las nuevas tecnologías aplicadas a la investigación penal.

IV. Consideraciones finales

Los convulsos y profundos cambios acaecidos en las últimas décadas del siglo XX y principios del siglo XXI en lo que al desarrollo tecnológico se refiere, han obligado a redefinir el modelo de investigación penal.

La aparición de nuevas formas de criminalidad y la reinvención de las ya existentes en constante evolución para adaptarse a esta nueva sociedad postindustrial, han puesto de manifiesto que los métodos tradicionales de investigación del delito y averiguación del delincuente han devenido ineficaces en la lucha contra las mismas. Se hace necesario evolucionar hacia una nueva concepción en la investigación criminal, a la vez que se fijan los límites necesarios del uso que haga el Estado de las nuevas tecnologías con fines de investigación.

La extensión de las actividades del crimen organizado requiere un cambio en la concepción de la cooperación entre Estados. Debe observarse que si hay algo en que todos los organismos e instrumentos normativos analizados coinciden, es en el profundo cambio de paradigma que aquella ha supuesto, obligando a revisar concepciones clásicas respecto de la soberanía de los Estados, la cooperación y los medios tradicionales de investigación de los delitos, existiendo unanimidad en que las mismas devienen ineficaces cuando de delincuencia organizada se habla.

La constatación de estas necesidades de adaptación supera las legislaciones internas de los Estados para trascender al ámbito supranacional, llegando a la conclusión de que la intensificación de la cooperación judicial en materia de investigación penal constituye uno de los grandes retos a nivel europeo y mundial, superando así planteamientos clásicos derivados del principio de territorialidad.

Por ello, no basta con la proclamación de que la asistencia judicial entre Estados sea lo más amplia posible, sino que se hace necesario articular mecanismos concretos que doten de mayor eficacia.

Sentadas las bases de las políticas criminales comunes en la materia, armonizando el Derecho penal sustantivo, es el turno del Derecho procesal penal con el establecimiento de medidas concretas de investigación del delito y obtención de la prueba.

El combate eficaz de la delincuencia organizada requiere indudablemente el recurso de técnicas especiales de investigación, pues especiales son las circunstancias que concurren en el crimen organizado, al desbordar los planteamientos clásicos de los delitos comunes. De entre esas técnicas, los instrumentos jurídicos analizados, legitiman el uso de la intervención de las comunicaciones como una de las más eficaces. Se trata de un concepto de intervención de comunicaciones reinventado para estos fenómenos criminales complejos, que va desde la recopilación sistemática de datos a través de las comunicaciones electrónicas (vigilancia electrónica), pasando por la interceptación de todo tipo de comunicaciones, hasta lo que se ha denominado “vigilancia intrusiva”.

Las ventajas del uso de las mismas es indudable: permite penetrar en entramados criminales muy complejos y, por ende, cerrados, de formas que no se podría ni llegar a pensar con técnicas tradicionales de investigación; supone un riesgo cero para los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que las practican; y su eficacia es máxima si, observadas las debidas garantías, sus resultados se incorporan a los respectivos procesos penales.

Bibliografía

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(*) El presente trabajo se inserta en el desarrollo del Proyecto de Investigación “Criminalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los Estados democráticos”. (DER2013-44228-R), Ministerio de Economía (2014-2016).

(1) Estrella Ruiz, Manuel. “Entrada y registro, interceptación de comunicaciones postales, telefónicas, etc.”. En: Medidas restrictivas de derechos fundamentales. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996.

(2) Según María Teresa Palacios, expresa de manera inequívoca los límites infranqueables acerca de la restricción de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal. Así refiere que la verdad material o verdad histórica, que en principio se pretende obtener en el proceso penal frente a otro tipo de procesos que aceptan la verdad formal o aparencial, solo puede alcanzarse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico (...) no se puede obtener la verdad real a cualquier precio. Palacios Criado, María Teresa. “Diligencias que afectan a derechos fundamentales”. En: La instrucción del sumario y las diligencias previas. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Vol. 3, 1998, pp. 237-282.

(3) Tal principio general fue ya acuñado por el Tribunal Supremo Federal alemán (BHG) en su Sentencia de 14 de junio de 1960, en la que declaró que “la investigación de la verdad en el proceso no es un valor absoluto”.

(4) Moreno Catena, Víctor. “Garantías de los derechos fundamentales en la investigación penal”. Revista del Poder Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Número especial II: Justicia Penal, Vol. 2, 1988, pp. 131-172.

(5) Benito López, Alejandro Mª y Sáez Valcárcel, Ramón. “La investigación penal”. En: Hacia un nuevo proceso penal. Manuales de Formación Continuada, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2005.

(6) ART. 299 LECrim: “Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos”.

(7) De Urbano Castrillo, Eduardo. “La investigación tecnológica del delito”. En: Los nuevos medios de investigación en el proceso penal. Especial referencia a la tecnovigilancia. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007.

(8) Bacigalupo Zapater, Enrique. “La regulación del uso de medios técnicos para la interceptación de comunicaciones privadas”. En: Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal y el Estado de Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 235.

(9) Sánchez Melgar, Julián. “Las nuevas tecnologías y la interceptación de las comunicaciones en el proceso penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. En: Interceptación de las comunicaciones y nuevas tecnologías. Cuadernos Digitales de Formación, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Vol. 43, 2010.

(10) Moreno Catena, Víctor. “Garantías de los derechos fundamentales en la investigación penal”. ob. cit.

(11) Proyecto de Estrategia de Seguridad Interior de la Unión Europea: “Hacia un modelo europeo de seguridad”. Nota del Consejo de la UE 5842/2/10, REV 2, JAI 90, de 23 de febrero del 2010. “Los principales riesgos delincuenciales y amenazas a las que se enfrenta hoy Europa, como el terrorismo, la delincuencia organizada y grave, el tráfico de drogas, el delito cibernético, el tráfico de seres humanos, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, la delincuencia económica y la corrupción, el tráfico de armas y la delincuencia transfronteriza, se adaptan muy rápidamente a los cambios en la ciencia y la tecnología, en su intento de aprovecharse ilegalmente y socavar los valores y la prosperidad de nuestras sociedades abiertas”.

(12) González Cussac, José Luis. “Tecnocrimen”. En: González Cussac, José Luis y Cuerda Arnau, Mª Luisa (dirs.). Nuevas amenazas a la seguridad nacional. Terrorismo, criminalidad organizada y tecnologías de la información y la comunicación. Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 208.

(13) Señala Zaragoza Aguado que “la vinculación del tráfico ilícito de drogas con el fenómeno del crimen organizado ha sido tradicionalmente reconocida por las instituciones europeas y una constante en los más importantes informes que se han elaborado al respecto. Basta citar el informe presentado al Parlamento Europeo el 2-12-91 por la Comisión de Investigación sobre la Difusión de la Delincuencia Organizada vinculada al tráfico ilegal de drogas, y el más reciente informe sobre la situación de la delincuencia organizada en la Unión Europea presentado en noviembre de 1997 por el Comité K.4 al Coreper (Comité de Representantes Permanentes) y al Consejo de la Unión Europea, en los que continuamente se insiste en que el tráfico de estupefacientes es la actividad más común y la más rentable de cuantas ejecutan los grupos delictivos organizados tanto nacionales como extranjeros”. Zaragoza Aguado, Javier-Alberto. “La cooperación judicial internacional en materia penal en el ámbito de la Unión Europea. Especial referencia a la materia de las drogas”. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, n.º 15, 2001, p. 65.

(14) United Nations Office on Drugs and Crime. Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes. Research report. 2011, pp. 9 y 27. Disponible en: http:// http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf.

(15) Europol. 2005 European Union Organised Crime Situation Report. The Hague, 2005, p. 29. Disponible en: http://www.statewatch.org/news/2005/oct/europol-org-crim-public.pdf.

(16) Disponible en: https://www.europol.europa.eu/sites/default/files/publications/1public_full_20_sept.pdf.

En el mismo sentido, señala Pérez Cepeda, que “la tendencia actual de las organizaciones criminales es que evolucionan hacia empresas duales que llevan a cabo, al mismo tiempo, actividades ilegales pero también legales”. Pérez Cepeda, Ana Isabel. “Criminalidad de empresa: problemas de autoría y participación”. Revista Penal, Editorial La Ley, n.º 9, 2002; Foffani habla de una ósmosis sustancial entre la criminalidad organizada y la criminalidad económica. Foffani, Luigi. “Criminalidad organizada y criminalidad económica”. Revista Penal, Editorial La Ley, n.° 7, 2001.

(17) Unodoc: Estimating Illicit Financial Flows Resulting from Drug Trafficking. Disponible en: http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf, ob. cit.

(18) Sobre la corrupción en la estructura del Estado, ver: Jiménez Villarejo, Carlos. “Corrupción y sistema político”. En: Arroyo Zapatero, Luis y Nieto Martín, Adán. Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, 2006, pp. 303-410.

(19) Ver: Informe global de la corrupción 2010. Transparencia Internacional España. Disponible en: http://www.transparencia.org.es/. Reflejan anualmente los índices de percepción de la corrupción por países, donde evidencian de forma clara la relación entre corrupción y ausencia de desarrollo.

(20) COM 2003, 317 final, de 28 de mayo de 2003, p. 13.

(21) González Cussac, José Luis. “Estrategias legales frente a las ciberamenazas”. En: AA. VV. Ciberseguridad. Retos y amenazas a la seguridad nacional en el ciberespacio. Cuadernos de Estrategia, Madrid, Ministerio de Defensa, n.º 149, diciembre 2010, p. 91.

(22) The Economist. “War in the fith domain”. En: Ciberwar, the thread from the Internet. The Economist. Volumen 396, número 8689, 3-9 de julio del 2010.

(23) Militello, Vincenzo. “Dogmática penal y política criminal en perspectiva europea”. En: Arroyo Zapatero, Luis; Neumann, Ulfrid; Nieto Martín, Adán (coords.). Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, p. 56.

(24) Flávio Gomes, Luiz. “Globalización y Derecho penal”. En: Díez Ripollés, José Luis; Romeo Casabona, Carlos María; Gracia Martín, Luis; Higuera Guimerá, Juan Felipe (Editores). La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir. Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pp. 334-335.

(25) Para ver sus antecedentes: ORSI, Ómar Gabriel. Sistema penal y crimen organizado. Estrategias de aprehensión y criminalización. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 11-21.

(26) Para tener una visión global del crimen organizado como fenómeno criminal internacional, ver: Blanco Cordero, Isidoro y Sánchez García De Paz, Mª Isabel. “Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: La definición de la participación en una organización criminal y los problemas de la aplicación de la ley penal en el espacio”. Revista Penal, n.º 6, 2000.

(27) Delgado Martín, Joaquín. Criminalidad organizada. Barcelona, Editorial Bosch, 2001, p. 21.

(28) Ver: Velasco Núñez, Eloy. “Crimen organizado, internet y nuevas tecnologías”. En: Crimen organizado. Cuadernos digitales de Formación. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2010.

(29) Anarte Borrallo, Enrique. “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”. En: Ferré Olivé, Juan Carlos y Anarte Borrallo, Enrique (Eds.). Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. Servicio de Publicaciones Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p. 13.

(30) En el mismo sentido, el comunicado emitido en la cumbre del G-8 del 17 de mayo de 1998 en Birmingham: “La globalización ha sido acompañada por un marcado aumento de la criminalidad internacional que se manifiesta en múltiples formas: el tráfico de sustancias estupefacientes y de armas, el tráfico de seres humanos, el uso de nuevas tecnologías para robar, estafar y eludir la ley, el lavado de las ganancias provenientes de delitos. Estos delitos constituyen una amenaza no solo para los ciudadanos y la misma comunidad, sino que también son una amenaza que socava los fundamentos de la democracia y la economía de la sociedad a través de las inversiones de dinero ilícito por parte de carteles internacionales, la corrupción, el debilitamiento de las instituciones y la desconfianza en el Estado de derecho”. Vigna, Piero L. “La cooperación judicial frente al crimen organizado”. En: Yacobucci, Guillermo J. (coord.). El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 227.

(31) Zúñiga Rodríguez, Laura. “Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis”. En: Sanz Mulas, Nieves (coord.). El desafío de la criminalidad organizada. Ed. Comares, Granada, 2006, p. 37.

(32) Informe Unodoc 2010: “La globalización del delito: evaluación de la amenaza que plantea la delincuencia organizada transnacional”. Disponible el texto completo en inglés en: http://www.unodc.org/documents/southerncone//noticias/2010/06/TOCTA_Report_2010_low_res.pdf. Disponible el sumario ejecutivo en español en: http://www.unodc.org/documents/southerncone//noticias/2010/06/Globalization_of_Crime-ExSum-SPA.pdf.

(33) En el mismo sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5 del 2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10 de 1995, de 23 de noviembre, del Código Penal: “el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquellas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado”.

(34) Sánchez García De Paz, Isabel. “Perfil criminológico de la delincuencia transnacional organizada”. En: Pérez Álvarez, Fernando (ed.). “Serta”: Homenaje a Alexandri Baratta. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 662-668.

(35) La capacidad de actuación de la criminalidad organizada, basada en su ilimitada fuente de recursos, fundamentalmente en lo que a tecnología se refiere, con altos niveles de corrupción que propician complejos entramados organizativos, dificultan la represión de la misma. Para un estudio detallado de la criminalidad organizada, ver a título de ejemplo: Choclán Montalvo, José Antonio. La organización criminal. Tratamiento penal y procesal. Madrid, Editorial Dykinson S.L., 2000; Castresana Fernández, Carlos. “Corrupción, globalización y delincuencia organizada”. En: Fabián Caparrós, Eduardo A. y García Rodríguez, Nicolás (coords.). La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar. Salamanca, Ratio Legis, 2004; Zúñiga Rodríguez, Laura. Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Granada, Editorial Comares, 2009.

(36) Gómez De Liaño Fonseca-Herrero, Marta. Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación. Madrid, Editorial Colex, 2004; García Sánchez, Beatriz. “Medios legales en la persecución de la delincuencia organizada, eficaces y legítimos”. En: Morán Blanco, Sagrario, Ropero Carrasco, Julia y García Sánchez, Beatriz: Instrumentos internacionales en la lucha contra la delincuencia organizada. Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 2011, pp. 126-131.

(37) Zaragoza Aguado, Javier. “Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales en el Derecho penal español. Especial referencia al tráfico ilegal de drogas”. En: Delitos contra la salud pública y contrabando. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 58-61.

(38) Sánchez García De Paz, Isabel. La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales. Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 2005, pp. 218-219.

(39) Recomendación (2001) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre principios y directrices en la lucha contra el crimen organizado. La Decisión del Consejo, 2000/375/JAI, de 29 de mayo de 2000 —DOCE L. 138/1—, relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet, recoge la necesidad “de que se tomen medidas especiales de investigación”.

(40) La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5 de 1999 de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, justifica el agente encubierto y la entrega vigilada y su inclusión en nuestro ordenamiento jurídico “por la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra la criminalidad organizada”. Publicado en: “BOE” núm. 12, de 14 de enero de 1999, pp. 1737 a 1739 (3 págs.).

(41) Rodríguez Lainz, José Luis. “Hacia un nuevo entendimiento del concepto de gravedad del delito en la Ley de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas”. Diario La Ley, Editorial La Ley, n.º 7789, Sección Doctrina, Año XXXIII, 2 de febrero del 2012.

(42) En este sentido, se sostiene que la política criminal de la globalización es agresiva con la criminalidad organizada. Choclán Montalvo, José Antonio. “Criminalidad organizada. Concepto. La asociación ilícita. Problemas de autoría y participación”. En: La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, n.º 13, 2003, p. 218.

(43) Sobre los trabajos de UN dirigidos a reforzar la cooperación internacional contra el crimen organizado, ver: Blanco Cordero, Isidoro y Sánchez García de Paz, Mª Isabel. “Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: La definición de la participación en una organización criminal y los problemas de la aplicación de la ley penal en el espacio”, ob. cit.

(44) La transnacionalización de la delincuencia convive con un proceso de revisión de los esquemas clásicos de enjuiciamiento. Penín Alegre, Clara. “Nuevos instrumentos de cooperación jurídica internacional con Iberoamérica”. En: González-Cuéllar Serrano, Nicolás (dir.): Investigación y prueba en el proceso penal. Madrid, Editorial Colex, 2006, p. 384.

(45) Sobre los trabajos previos de la convención: Vlassis, Dimitri. “La Convención de Naciones Unidas contra el crimen transnacional organizado”. En: Berdal, Mats y Serrano, Mónica (comps). Crimen transnacional organizado y seguridad internacional. Cambio y continuidad. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, pp. 131-148.

(46) Artículo 1º Convención de Palermo.

(47) Mouraz López, José. “Estupefacientes, delincuencia organizada y corrupción”. En: Curso Virtual sobre cooperación judicial penal en Europa. Red Europea de Formación Judicial, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 2010-2011.

(48) Publicado en: “BOE” núm. 171, de 19 de julio de 2006, pp. 27132 a 27153 (22 págs.).

(49) Ya la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en su artículo 11, hacía referencia a la entrega vigilada.

(50) Disponible en: https://www.unodc.org/tldb/pdf/Spanish-organised-crime-guide.pdf.

(51) Disponible en: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/ TechnicalGuide/10-53541_Ebook_s.pdf.

(52) Disponible el texto en inglés en: https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=531010&SecMode=1&DocId=212806&Usage=2. La traducción es mía.

(53) De Urbano Castrillo, Eduardo. “La investigación tecnológica del delito”. En: Los nuevos medios de investigación en el proceso penal. Especial referencia a la tecnovigilancia, ob. cit.

(54) Cuerda Arnau, Mª Luisa. “Intervenciones prospectivas y secreto de las comunicaciones. Cuestiones pendientes”. En: González Cussac, José Luis y Cuerda Arnau, Mª Luisa (dirs.). Nuevas amenazas a la seguridad nacional. Terrorismo, criminalidad organizada y tecnologías de la información y la comunicación. Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 108.