Jurisprudencia tributaria: instrumento de seguridad jurídica

Revista Nº 113 Sep.-Oct. 2002

La jurisprudencia, en nuestro sistema jurídico, ha sido utilizada como comodín, según los fines y las necesidades en un momento determinado. 

El sistema jurídico

Nuestro sistema jurídico, caracterizado por la sanción de códigos al estilo napoleónico, contrasta en cierta forma con el derecho angloamericano. Este, a diferencia de los sistemas vigentes en el continente europeo y en gran parte de la región latinoamericana, no está fundado sobre códigos ni se origina en leyes, muy a pesar de la existencia de los mismos. La fuente ideal de este derecho se encuentra ubicada en la mente de los jueces y se exterioriza mediante las sentencias judiciales denominadas precedents, cuando actúan como tal. El juez en sistemas jurídicos como el francés, el italiano o el colombiano, aplica la norma legal al caso concreto puesto a su consideración; el juez del common law, decide participar en la elaboración permanente de la “norma” respectiva. Para este, las diferentes fuentes del derecho, los precedents, las leyes, la constitución, son solo partes de un todo que él mismo enriquece en su labor creadora del derecho.

Expondremos algunas reflexiones sobre la jurisprudencia que nos permita identificar algunos aspectos susceptibles de modificaciones para sumar condiciones hacia una más efectiva administración de justicia tributaria, materializando principios como los de igualdad, eficiencia y seguridad jurídica.

El panorama general de las fuentes del derecho

En Colombia, los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, indica el artículo 230 constitucional. Esta regla le permite al juez agotar su tarea de impartir “justicia”, mediante la simple aplicación de la norma, sin requerir, en principio, la ayuda de los demás instrumentos (fuentes) que tiene a su disposición.

Bajo el imperio de la Constitución de 1886, se consagraron en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, las siguientes, según lo expresa el artículo 8º de la Ley 153 de 1887: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”. El artículo 13 señala que: “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva”.

La Corte Constitucional, a partir de unos interesantes planteamientos, concluyó sobre la exequibilidad de las anteriores normas(1), toda vez que en relación con cualquiera de ellas, es el derecho positivo (la ley), el que informa su aplicación. De esta forma el menú instrumental se amplía en favor de la tarea del juez.

El uso de la jurisprudencia y su misión en la interpretación de la ley

La jurisprudencia ha servido a los operadores del derecho más como un comodín que como un instituto cuyos alcances tenga la virtualidad de consolidar el derecho. Podría decirse que su función en nuestro sistema es restringida o con efectos prácticos en el caso que se debate(2). Así nos remitamos a los antecedentes jurisprudenciales, aplicables en nuestro concepto al caso, el juez podría sentirse amenazado y elaborar su providencia haciendo uso de sus propias argumentaciones, que podrían o no coincidir con las ya puestas a su consideración por las partes o por los máximos tribunales en providencias anteriores. Pero, si se concluye sobre la necesidad de fortalecer la jurisprudencia, el ajuste a realizar debe serlo mediante la expedición de normas que así lo consagren o en la jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente en pro de la última alternativa, que aunque comparto, al parecer no sería de fácil elaboración y aplicación al interior de la rama judicial en su conjunto, quienes seguramente clamarían por “norma” que así lo estableciera:

“... la jurisprudencia actualiza permanentemente el derecho y logra su desarrollo y evolución para lo cual no hay menester de específico cambio legislativo, bastándole un entendimiento racional y dúctil de la ley, dentro de un procedimiento continuo de adaptación de ellas a concepciones, ambiente, organización social, necesidades nuevas, distintas de las que las originaron, posiblemente contrarias a ellas, en armonía con la equidad, y los requerimientos vitales.

En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa”(3).

La unificación de la jurisprudencia y la igualdad

La jurisprudencia unificada, entendida como el respeto a los precedentes, milita entonces como un elemento esencial en la integración del ordenamiento jurídico. En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, bajo unos mismos supuestos de hecho, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá inestabilidad e inseguridad jurídica. El artículo 13 constitucional señala que las personas recibirán el mismo trato de las “autoridades” y que el estado promoverá las condiciones para que la “igualdad” sea real y efectiva. Resultan de la mayor importancia las siguientes consideraciones realizadas sobre el tema por parte de la Corte Constitucional(4):

“El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no solo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.

En consecuencia ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario (resaltamos).

¿Cuáles serían entonces las características de las providencias, a partir de las cuales se podría hablar del inicio de una jurisprudencia con vocación de permanencia y de respeto por parte de los jueces? La teoría del derecho viviente nos da algunas aproximaciones frente al tema.

La teoría del derecho viviente y la seguridad jurídica

La teoría del “derecho viviente”, traída a colación en el análisis de un caso en el que se habían utilizado varias providencias del Consejo de Estado para esgrimir una tesis en torno a la demanda de actos definitivos ante la jurisdicción, sugiere lo siguiente:

“Si esta interpretación jurisprudencial ... representa una orientación dominante bien establecida, el juez constitucional debe, en principio, acogerla salvo que sea incompatible con la constitución”(5).

Los siguientes requisitos son considerados como sine qua non para la existencia de una orientación judicial dominante, con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado. Plantea la misma providencia:

“1) La interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); 2) En segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y 3) La interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma”(6).

Las anteriores condiciones no pretenden restringir la actividad juzgadora de nuestros jueces, tampoco de fetichizar a la jurisprudencia, ni anglozanizar nuestro sistema jurídico. El establecimiento de reglas para la utilización de la jurisprudencia como herramienta en las providencias de los jueces, generaría mayores beneficios que inconvenientes en el desempeño judicial diario, no solo mediante el ofrecimiento de un trato “justo” e “igual”, que pregona el artículo 13 constitucional, ya analizado por la Corte, sino también de seguridad jurídica. Lo anterior, a pesar de la existencia de la casación y la súplica como mecanismos que coadyuvan a la unificación de la jurisprudencia.

Comparto entonces lo que plantea el profesor Kalmanovitz a propósito de los fallos de la Corte Constitucional: “¿No debería una Corte Constitucional desarrollar una jurisprudencia coherente que le diera cierta seguridad legal a todos los agentes que contratan entre sí? ¿Que los fallos del presente fueran consecuencia lógica de los del pasado? La inseguridad jurídica crea necesariamente, imprevisión, más desconfianza, menos inversiones, atraso y pobreza. Desata la anarquía, la corrupción y la desobediencia civil. Los inversionistas extranjeros contemplan estupefactos que los tribunales del país, liderados por su máxima instancia, están cambiando las reglas del juego todo el tiempo, bajo los giros erráticos de la política”(7).

¿Es acaso simple coincidencia que países desarrollados sean regidos por sistemas jurídicos con respeto a los antecedentes jurisprudenciales que a la postre significa certeza jurídica? Aunque son otros los factores que determinan en forma directa el desarrollo económico, no podemos descartar que un sistema jurídico que garantice un grado importante de seguridad jurídica y jurisprudencial y una administración de justicia eficaz y eficiente, sean requisitos que apuntan a mejores ambientes de inversión, respeto a la legalidad, confianza, certeza, y en general contar con las condiciones necesarias, aunque no suficientes para la prosperidad. Vale anotar, de otro lado, que la proliferación normativa podría militar en contra de los índices de riqueza de las naciones(8).

La jurisprudencia en materia tributaria y algunos principios

El cambio en la jurisprudencia y la eficiencia. La jurisprudencia debe hacer las veces de faro que guía, no solo el accionar de los particulares, sino especialmente de las entidades estatales en sus decisiones y actuaciones administrativas, que genere seguridad jurídica a los administrados. En efecto, la gran densidad normativa en todos los niveles de gobierno en materia tributaria viene generando múltiples litigios ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cuyas decisiones no siempre responden a los mismos criterios establecidos en providencias anteriores. En el primer seminario de fiscalización de la DIAN en 1992, señalábamos la importancia que la jurisprudencia reviste en la conformación de los diferentes programas de auditoría, como mecanismo retroalimentador y de fortalecimiento de la actuación administrativa, al tiempo que advertíamos los inconvenientes ya señalados.

De ahí la importancia de hacer expreso el “cambio jurisprudencial” y las razones que motivan el mismo, de forma tal que el giro no sea simple capricho del juez. Un ejemplo de este actuar es el dado por el Consejo de Estado en relación con la firma de revisor fiscal en las declaraciones tributarias. En jurisprudencia anterior se había planteado que si su nombramiento no se encontraba inscrito en el registro mercantil a la fecha de presentación de la misma, la declaración se tenía como no presentada legalmente, conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 580 del estatuto tributario. Ahora, al considerar que dado que el objeto de la inscripción del revisor fiscal en el registro mercantil es el de dar publicidad del acto frente a terceros, siendo declarativo y no constitutivo, sin que su omisión afecte la existencia y validez del acto de nombramiento y de otro lado, que aunque la falta de inscripción del acto signifique que el mismo no sea oponible a terceros, la administración en la relación jurídica con el contribuyente no es un tercero sino parte de la misma, debe entenderse como presentada la declaración que presente tales características, en este caso la de ingresos y patrimonio. Por ello, sentenció que: “Sin embargo, la sala en esta oportunidad recoge la anterior jurisprudencia y sienta su nueva posición por no compartir el anterior criterio de la sección, en atención a las siguientes consideraciones:..(9) (resaltamos).

Muy a pesar del anterior criterio del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la DIAN ha conceptuado que “existiendo la obligación legal de presentar las declaraciones tributarias firmadas por revisor fiscal cuando sea el caso, se tendrán como válidas las firmas de quien figure inscrito en dicho registro mercantil... Por otra parte, es importante tener en cuenta que el referido fallo del Consejo de Estado (haciendo alusión al antes mencionado), solo tiene efectos vinculantes entre las partes procesales,que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley y que los conceptos emitidos por esta oficina mientras se encuentren vigentes, constituyen la doctrina aplicable por parte de los funcionarios de la entidad, quienes la deben observar obligatoriamente”(10). La anterior actitud del organismo oficial, hace aún más oscuro el panorama de certeza para los contribuyentes, desconociendo de paso el concepto de eficiencia. El funcionario de la DIAN deberá entonces, desconocer la nueva posición del Consejo de Estado (la jurisprudencia) claramente explicada, para dar aplicación estricta a la posición oficial (la doctrina), situación que seguramente generará actuaciones en el área de fiscalización en contra de los contribuyentes que se encuentren en las circunstancias anotadas, lo cual promueve el desgaste innecesario del aparato estatal en la medida que al ser discutidas las actuaciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, el pleito culminará sin lugar a dudas con sentencia favorable al contribuyente, habiéndose generado desgaste administrativo sin mayores posibilidades de recaudo y de cultura tributaria; es decir ineficiencia. Otro ejemplo, entre otros, podría ser el de los contratos de estabilidad tributaria irrespetados por parte de la DIAN, mediante sus interpretaciones “leoninas” y apartadas de la ley, convirtiéndolos en contratos de adhesión(11).

Estudio previo de constitucionalidad y legalidad. Otro aspecto que es necesario resaltar es el análisis de la pertinencia de realizar el estudio de constitucionalidad y legalidad, respectivamente, antes que las normas comiencen a regir, sin requerir que el aparato judicial deba ser puesto en marcha a iniciativa particular por medio del ejercicio de las acciones populares. Algo similar a lo que sucede con el análisis automático que la Corte realiza sobre los decretos legislativos expedidos al amparo de los estados de excepción (artículos constitucionales 213, 214 numeral 6º y 215 par.).

Aunque los beneficios son evidentes, a la luz de la seguridad jurídica y la eficiencia, la mayor congestión judicial podría militar en contra de su establecimiento, toda vez que ya no sería estudiada su constitucionalidad con ocasión de demandas, evidencia clara de la justicia rogada. De todas formas vale la pena profundizar sobre sus pro y contra, aunque muchos nos sentiríamos atraídos por sus bondades(12).

Seguridad judicial y efectos de las sentencias. Aunque sabemos que en principio los efectos de las sentencias de la Corte son hacia el futuro (ex nunc), desde ahora, (similares efectos a los de la derogatoria), la misma Corporación podría resolver lo contrario, pues solo a ella le compete definir el efecto de sus sentencias, según lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de la administración de justicia), alternativa que le permite ampliar la discrecionalidad del juez, ya existente. Es decir, además del texto constitucional, ahora el texto legal aleja las posibilidades de obtención de grados plausibles de certeza para los administrados. En el caso del Consejo de Estado sus providencias tienen efectos (ex tunc), circunstancia que implica retrotraer las situaciones al estado en que se encontraban al momento de expedirse la norma, respetando las situaciones jurídicas aún no consolidadas(13).

Pero una cosa es establecer expresamente que los efectos de una providencia sean a futuro o retroactivos y otra muy diferente es definir si la norma retirada del ordenamiento jurídico atentó o no contra principios constitucionalmente protegidos, que merezcan un reparo por parte de los jueces. En Colombia, el entendimiento de los efectos de las sentencias en el tiempo, (ex nunc/tunc), han servido más como elemento distorsionante en la tarea de administrar justicia por parte de los jueces, que como institutos dinamizadores de su real obtención.

En efecto, la providencia mediante la cual la Corte analizó la ley estatutaria de administración de justicia, señaló que:

“Además, inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efecto de estos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución” ... “el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte” ... “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”.

Sin embargo, a renglón seguido pone en evidencia una contradicción, que aunque aparente resulta tener efectos prácticos, que le sirve de punto de apoyo normativo para pronunciarse o no sobre los efectos de sus providencias, regla que en nuestro parecer sienta las bases para la discrecionalidad ampliada de sus fallos, pues cuando no desee comprometerse con los efectos de uno de sus pronunciamientos, simplemente guardará silencio para que se entienda que los mismos son hacia el futuro, salvo que expresamente señale que el fallo es de carácter retroactivo.

La contradicción consiste en que si la Corte guarda silencio sobre los efectos del correspondiente fallo, es la ley estatutaria la que de todas formas “manda” que el mismo se entienda a futuro, dando al traste con su argumentación expuesta en la misma providencia, en el sentido que es necesario respetar “la prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del poder público”, haciendo alusión a que el Congreso no podía inmiscuirse en las funciones de la rama judicial. Se reitera entonces lo que ya se transcribió y que fue uno de los razonamientos de la Corte: “el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte.”

Las anteriores posibilidades generan inseguridad e inestabilidad en el sistema jurídico, al ser imprevisibles y colmados de incertidumbre los resultados finales de los procesos que se promuevan(14). Esto, muy a pesar de los mecanismos normativos existentes para retirar del ordenamiento jurídico las leyes y los decretos, así como las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad que en principio actuarían como institutos guardianes de la carta y de la ley(15). El problema fundamental continúa latente; el inversionista que decide ubicar sus recursos en nuestro país lo hace a la luz de unas reglas existentes en dicho momento, las cuales podrían ser modificadas como consecuencia, ya ni siquiera de una nueva legislación que cambie el trato vigente(16), sino de decisiones judiciales o interpretaciones que agregan nuevas fuentes de inestabilidad en nuestro territorio, haciéndolo menos atractivo para la ubicación de capitales.

Alcances de las providencias de la Corte. Como si lo anterior fuere poco, también existe discusión entre los economistas y abogados sobre los alcances de sus providencias, muchas de las cuales han sido objeto de críticas en la medida que se les acusa de tener “errores económicos determinados por el detrimento de la distribución del ingreso, al usar criterios de supuesta igualdad, para casos que requerían tratamientos diferenciales”(17), y de intenciones legislativas sobre aspectos relacionados por ejemplo, con la tutela sobre la inviolabilidad del voto de los congresistas, la caída del sistema UPAC, la nueva legislación sobre vivienda UVR, entre otras.

La Corte ha expresado que cumple con su tarea al salvaguardar la Carta Política, pero la incidencia de sus fallos son palpables en el presupuesto del estado. Entonces, ¿como hacer coincidir la defensa de la Carta con las restricciones presupuestales existentes? ¿Cómo evitar los denominados fallos legislativos? Desde la óptica jurídica, la Corte no está obligada a evaluar los efectos económicos de sus decisiones; solo la coincidencia de las leyes con la Carta, así como tampoco no se le ha asignado la tarea de convertir sus fallos en verdaderos textos normativos. Como decíamos antes, será suficiente que la misma Corte realice una reorientación de su papel, acompasando sus sentencias a las restricciones existentes —opción improbable—, o definitivamente se requerirá un ajuste normativo que consagre la necesidad de consultar previamente las disponibilidades de recursos —opción probable—, o ¿será que la carta debe matizar su contenido garantista de derechos? ¿Cómo lograr el equilibrio de los diversos intereses? En la discusión sobre la reforma a la justicia que se viene planteando, lo importante es no quedarnos en las modificaciones de forma (la Corte Constitucional vuelva a ser una sección de la Corte Suprema, que el Consejo de Estado sea solo consultivo, etc.), y abordar los problemas de fondo que afectan una real entrega de justicia, que no solo tenga como fin facilitar la tarea del gobierno o la verdadera división de poderes, sino que se ofrezcan las condiciones para que exista más armonía dentro del Estado, con respeto a los derechos de los administrados.

Algunas conclusiones

En nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia ha sido objeto de utilización por parte de abogados, de funcionarios públicos, de los ciudadanos, de los jueces, cada uno según sean los fines que persiguen y las necesidades existentes en un momento determinado. Es al parecer un comodín que se utiliza si en nuestro sentir creemos que nos puede reportar beneficios en términos de fundamentación de nuestras tesis.

Las providencias constituyen el punto culminante del esfuerzo revitalizador del derecho, que partiendo de la normativa existente, reafirma su permanencia o envía señales para que se produzca el cambio legal requerido, o lo produce mediante el retiro del ordenamiento jurídico de las normas acusadas. Sin embargo, siendo infiel a la tradición positivista, se sugiere la alternativa que sea la misma jurisprudencia la que en su interior adecue los textos a las nuevas realidades con vocación de permanencia mediante la tarea de interpretación de los mismos. En el sistema angloamericano, los precedentes permiten elaborar en forma más directa el derecho existente en un momento determinado.

El cambio de jurisprudencia no constituye una afrenta a la importancia de la misma, si se produce como respuesta y mediante el uso de claros criterios y reglas que le den la oportunidad a las nuevas tesis de evidenciar su llamado a reemplazar a las existentes, como respuesta al establecimiento de una orientación judicial dominante. Cambios abruptos e insospechados en la interpretación de la Constitución, las leyes, los reglamentos, las ordenanzas y los acuerdos, cuando estos permanecen inermes en su contenido, atentan contra la consistencia, la consolidación y la relevancia, como bases que soportan la utilización de la jurisprudencia como herramienta consolidadora del derecho.

Es prudente y necesario profundizar sobre los posibles efectos de la propuesta del control automático de las leyes y decretos sobre tributos, en aras al ofrecimiento de mayores niveles de seguridad y certidumbre a las reglas fiscales, para ser respetadas tanto por contribuyentes como por los funcionarios de la administración.

La brecha entre los derechos constitucionales y las reales posibilidades de satisfacerlos, difícilmente se cerrará en forma permanente mediante órdenes de gasto del máximo tribunal constitucional. Es el estado de las arcas y las priorizaciones presupuestales lo que debería determinar su asignación. Es evidente que todas las ramas del poder están participando activamente en su establecimiento. Sin embargo, es necesario promover unas reglas que apunten a la efectividad de los derechos constitucionalmente protegidos mediante la armonización de las tareas asignadas a cada una de las ramas del poder público, bajo el entendido de unas restricciones en las disponibilidades. El recorte o eliminación de derechos no debería ser la respuesta. La coordinación de esfuerzos sobre la forma de hacerlos efectivos podría garantizar su real existencia. En última instancia el cumplimiento de las providencias protectoras de derechos se realiza a buena cuenta de los tributos que cancelamos ahora y cancelaremos en el futuro. Queda pendiente la fórmula de la armonía en donde todos debemos ceder algo.

Sugiere el autor John Clarke Adams, que es menos difícil imaginar una sociedad sin la existencia de normas que sin las sentencias de los jueces administrando justicia. Aunque dicha afirmación resulta plenamente aplicable a un sistema jurídico como el anglosajón, resulta necesario en nuestro sistema rescatar la importancia de los precedentes en un ambiente de respeto a unas reglas claramente definidas, de forma tal que tanto las unas como las otras coadyuven en una administración de justicia con altos niveles de seguridad jurídica.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1995.

(2) La cosa juzgada constitucional del artículo 243 encuentra atenuados sus efectos cuando se considera que la misma es relativa o aparente.

(3) Sentencia de Casación Civil, mayo 17 de 1968.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-104 de marzo 11 de 1993.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-557 de mayo 31 de 2001.

(6) Ibídem.

(7) Economía colombiana y coyuntura, Noviembre de 1999, edición 276, pág. 130.

(8) En este sentido se pronuncia Alberto Carrasquilla, Revista de Derecho Público Nº 12, Ediciones Uniandes, junio 2001, pág. 18.

(9) Consejo de Estado, Sección IV, Sentencia de junio 15 de 2001, Exp. 11137.

(10) Concepto 27112 de mayo 7 de 2002.

(11) El Consejo de Estado mediante sentencia 11636 de agosto 24 de 2001, anuló el concepto 92776 del 22 de septiembre del 2000, en el que la DIAN consideraba conveniente, por las actuales circunstancias, que los acuerdos de estabilidad tributaria se celebrarán por solo un año.

(12) Sobre el tema, en la revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes antes referida, el economista y actual Codirector del Banco de la República expresa sobre el control previo: “En este frente, el control previo adelantado por el Consejo Constitucional Francés, donde participan delegados del Ejecutivo, del Congreso y los ex presidentes de la República, arroja un balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad legislativa y económica”.

(13) Sentencia del Consejo de Estado de febrero 19 de 1999. Radicación 9240. Es necesario de otro lado resaltar que la jurisprudencia de este mismo tribunal ha precisado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían ante las autoridades administrativas o estaban demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, en aras de una supuesta “seguridad”, situación que desdibuja los reales alcances que debería poseer la figura de los efectos ex tunc, lo cual deslegitima en gran medida su existencia. Mediante dicha figura se recortan las posibilidades de los contribuyentes para que se les restablezca en sus derechos, pues se ha entendido que en tales circunstancias es como si la norma nunca hubiera existido.

(14) La ley estatutaria de administración de justicia sirve de escudera a la Corte Constitucional cuando esta no desea comprometerse con una posición generadora de controversia, como por ejemplo, de erogaciones para el Estado, como cuando guardó silencio frente a los efectos de la sentencia de inexequibilidad de la tasa aduanera creada por la Ley 633 de 2000, cuando era evidente, constitucionalmente hablando, el desconocimiento de básicos principios inspiradores de la tributación en Colombia, silencio que le ha servido a la agencia estatal tributaria para desconocer el derecho a la devolución de la misma a favor de quienes la cancelaron, situación que ha implicado a los contribuyentes el inicio de los procesos correspondientes para obtener la devolución de lo que pagaron por dicho concepto, con fundamento en principios constitucionalmente protegidos y en jurisprudencia anterior.

(15) La excepción de inconstitucionalidad con aceptación más generalizada en la jurisprudencia de la Corte que la de ilegalidad en las providencias del Consejo de Estado, aquella por ser derivación directa del artículo 4º constitucional que establece que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, y esta por el hecho de existir en la normatividad da la posibilidad de obtener la nulidad y la suspensión provisional de la norma.

(16) Aquí vale la pena mencionar que el Congreso continúa con su competencia para modificar las leyes de tributos, inclusive aquellas relacionadas con los beneficios fiscales, pero debería ser en lo posible la única fuente de cambio de las reglas del juego establecidas, y no una más de las que en la actualidad existen.

(17) Revista de Derecho Público Nº 12, Universidad de los Andes, pág. 58.